Das Bauhandwerkervorrecht im Fall der Kaufpreiskreditierung
Art. 841 Abs. 1 ZGB
1. Die X AG kaufte eine Restaurant-Liegenschaft. Dazu gewährte die Berufungsklägerin, ein Bankinstitut, der X AG ein grundpfändlich gesichertes Darlehen von Fr. 1,7 Mio. Der Berufungsbeklagte montierte in den folgenden Monaten in der Liegenschaft einen Gasbrenner und stellte dafür der X AG Rechnung im Betrag von Fr. 5'035.--. Dafür liess er im Grundbuch die vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts vormerken. In der Folge wurde über die X AG der Konkurs eröffnet, in dessen Verlauf die Forderung unangefochten blieb und das Pfandrecht definitiv im Grundbuch eingetragen wurde. Anlässlich der konkursrechtlichen Liegenschaftsversteigerung blieb die grundpfändlich gesicherte Forderung des Berufungsbeklagten ungedeckt. Daraufhin klagte dieser gegen die Berufungsklägerin auf Ersatz des Pfandausfalls. Die Berufungsklägerin bestreitet ein Vorrecht des Berufungsbeklagten auf Ersatz seines Pfandverwertungsverlusts.
2. Kommen die Forderungen der Handwerker und Unternehmer bei der Pfandverwertung zu Verlust, so ist der Ausfall aus dem den Wert des Bodens übersteigenden Verwertungsanteil der vorgehenden Pfandgläubiger zu ersetzen, sofern das Grundstück durch ihre Pfandrechte in einer für sie erkennbaren Weise zum Nachteil der Handwerker und Unternehmer belastet worden ist (Art. 841 Abs. 1 ZGB).
a) Es ist unbestritten, dass der Berufungsbeklagte in der Zwangsverwertung der Liegenschaft mit seiner durch das Bauhandwerkerpfandrecht gesicherten Forderung gegen die X AG vollständig zu Verlust kam. Ebenso steht fest, dass der gesamte Verwertungserlös der Berufungsklägerin als im Rang vorgehender Pfandgläubigerin zufiel. In objektiver Hinsicht liegt damit der Benachteiligungstatbestand vor, den Art. 841 Abs. 1 ZGB voraussetzt, nämlich der Fall, dass die Grundpfandrechte der wegen des Grundsatzes der Alterspriorität vorgehenden Grundpfandgläubiger den reinen Bodenwert übersteigen und die Bauhandwerker deshalb bei der Pfandverwertung zu Verlust gelangen (vgl. Zobl, Das Bauhandwerkerpfandrecht de lege lata und de lege ferenda, in: ZSR 101 II, 1982, S. 168 und 175).
b) Die Berufungsklägerin bestreitet denn auch in erster Linie das Vorliegen der subjektiven Voraussetzungen für ein Bauhandwerkervorrecht des Berufungsbeklagten. In subjektiver Hinsicht ist nämlich ein schuldhaftes Verhalten der vorrangigen Pfandgläubiger Voraussetzung (Schumacher, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 2.A., N 985): Das Gesetz will nicht vollständig ausschliessen, dass im Fall der Pfandverwertung der Gegenwert der mit dem Bau bewirkten Wertvermehrung auf die älteren und damit rangvorderen Grundpfandgläubiger fällt; der vorsichtige Bauunternehmer wird sich deshalb mit Vorteil danach erkundigen, ob er auf einer überschuldeten Parzelle bauen wird. Nur dort, wo die Belastung "in erkennbarer Weise" zum Nachteil der Handwerker auf das Grundstück gelegt worden ist, ist der Vorteil der vorgehenden Grundpfandgläubiger verpönt. "Erkennbar" ist der Nachteil indessen überall dort, wo der vertragliche Pfandgläubiger erkennen konnte, dass die Pfandsumme den Wert der Liegenschaft übersteigt, und dass eine spätere Wertvermehrung durch Handwerksarbeiten zu erwarten ist (Simonius/Sutter, Schweiz. Immobiliarsachenrecht, Band II, Basel 1989, S. 241 N 48). Erkennbarkeit bzw. Erkennen bedeutet dabei Kennen oder schuldhaftes Nichtkennen des Benachteiligungstatbestands (Pfister-Ineichen, Das Vorrecht nach Art. 841 ZGB und die Haftung der Bank als Vorgangsgläubigerin, Diss. Freiburg 1991, S. 150).
aa) Die Berufungsklägerin macht geltend, eine solche Erkennbarkeit sei nur im Zusammenhang mit der Gewährung grundpfändlich gesicherter Baukredite möglich, weshalb das Vorrecht nach Art. 841 ZGB auf solche Fälle beschränkt sei. Demgegenüber ist der Berufungsbeklagte der Meinung, Art. 841 ZGB könne auch auf andere Sachverhalte, namentlich auf den Fall des Erwerbs einer Liegenschaft mittels hypothekarischer Finanzierung des Kaufpreises, Anwendung finden.
Zur Frage, welcher dieser beiden Auffassungen der Vorzug zu geben ist, lässt sich dem Wortlaut von Art. 841 ZGB keine Antwort entnehmen. In der publizierten Gerichtspraxis wurde diese Frage, soweit ersichtlich, bisher offenbar noch nie entschieden. Auch die Lehre äussert sich nicht zu dieser Frage. Allerdings legt die einschlägige Literatur der Behandlung von Art. 841 ZGB regelmässig die Konstellation zugrunde, dass es um die Finanzierung eines Bauwerks durch fremde, grundpfändlich gesicherte Geldmittel und nicht (nur) um die Finanzierung eines Liegenschaftenkaufs geht, auch wenn die fremden Mittel in beiden Fällen auf die gleiche Weise gesichert werden (vgl. Pfister-Ineichen, S. 40 ff.). Dabei spielt es unter dem Gesichtspunkt von Art. 841 ZGB beispielsweise keine Rolle, ob das Grundstück bei Werkbeginn noch nicht überbaut war, oder ob es im Zeitpunkt des Baubeginns überbaut war und der Baupfandgläubiger darauf weitere wertvermehrende Arbeiten leistete (Zobl, S. 176). Daraus lässt sich indessen nicht der Schluss ziehen, Art. 841 ZGB setze durchwegs voraus, dass das vorrangige Grundpfandrecht zur Sicherung eines Baukredits vereinbart wurde, obschon dies dem typischen Anwendungsfall entspricht. Aus der Sicht des Baupfandgläubigers unterscheidet sich der Fall des vorrangig gesicherten Baukredits nämlich nicht von demjenigen, in dem das vorrangige Grundpfandrecht zur Kreditierung des Grundstückkaufs errichtet wurde: Beide Male wird der nachrangig berechtigte Bauhandwerker erst in einem Zeitpunkt herangezogen, in welchem die Liegenschaft bereits grundpfandrechtlich belastet ist. Uebersteigen diese Grundpfandrechte den reinen Bodenwert, so ist im einen wie im andern Fall auch die objektive Voraussetzung für das Vorrecht, nämlich die Belastung des Pfandgrundstücks zum Nachteil des Bauhandwerkers (Zobl, S. 175), gegeben.
Die Erkennbarkeit einer den Bodenwert übersteigenden Grundpfandsicherung für den Kreditgeber hängt nicht vom Zweck der Kreditierung - Baukosten oder Kaufpreis - ab, weshalb das Vorrecht nach Art. 841 ZGB entgegen der Auffassung der Berufungsklägerin nicht schlechthin auf die Gewährung grundpfändlich gesicherter Baukredite beschränkt werden darf.
bb) Im typischen Fall der Kreditgewährung für ein Bauvorhaben weiss der kreditierende Gläubiger von vornherein, dass das grundpfändlich gesicherte Darlehen namentlich dazu dient, den von den Bauhandwerkern zu schaffenden Mehrwert auf der Liegenschaft abzugelten. Der Vorrangsgläubiger kann also ohne weiteres erkennen, dass eine Wertvermehrung des Grundstücks durch Handwerksarbeiten zu erwarten ist. Demgegenüber muss sich ein Gläubiger, der nur den Kaufpreis kreditiert, in der Regel nicht darum kümmern, ob und welche baulichen Investitionen später auf der Kaufliegenschaft vorgenommen werden, ausser beim Vorliegen konkreter Anzeichen für ein Bauvorhaben des Grundstückkäufers. Die allgemeine Erfahrungstatsache, dass in älteren Liegenschaften häufig im Anschluss an einen Eigentümerwechsel Renovationen oder Umbauten durchgeführt werden, begründet für sich allein aber noch keinen hinreichenden Anlass zur Annahme späterer Bauarbeiten.
Insofern sind die subjektiven Voraussetzungen des Vorrechts nach Art. 841 ZGB im Fall der reinen Kaufpreiskreditierung erheblich zu relativieren: Der grundpfändlich gesicherte Kreditgeber muss nur dann, wenn er weiss oder aufgrund genügender Anhaltspunkte wissen müsste, dass der Käufer konkrete bauliche Massnahmen plant, im Hinblick auf den Schutz der Bauhandwerker prüfen, ob die durch die vorgehenden Pfandrechte gesicherte Kreditsumme den Wert des Grundstücks bereits erreicht oder gar übersteigt.
c) Die Darstellung der Berufungsklägerin, im Zeitpunkt der Krediterteilung an die X AG seien wertvermehrende Investitionen in das Kaufsobjekt weder zu erwarten gewesen noch sei sie durch die X AG diesbezüglich orientiert worden, wird seitens des Berufungsbeklagten nicht substantiiert bestritten. Der Berufungsbeklagte nennt auch keine Umstände oder Beweismittel, aufgrund derer auf eine Kenntnis der Berufungsklägerin über konkrete Renovations- oder Umbauvorhaben der X AG oder Tatsachen, die solche Vorhaben als naheliegend erscheinen liessen, geschlossen werden könnte. Deshalb ist davon auszugehen, dass das subjektive Erfordernis der Erkennbarkeit in bezug auf den objektiven Benachteiligungstatbestand nicht gegeben ist: Ein schuldhaftes Verhalten, wie es Art. 841 Abs. 1 ZGB voraussetzt, kann der Berufungsklägerin nicht vorgeworfen werden.
Dies führt zur Verneinung eines Vorrechts des Berufungsbeklagten gegenüber der Berufungsklägerin im Sinn von Art. 841 ZGB.
Rekurskommission, 10. Juli 1995, ZB 94 2