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Non-entry on appeal for unpaid advance payment

ZK2 2017 39Other CourtJul 3, 2017Dismissed

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Omnilex summary

The husband appealed a family-law order approving a separation agreement and maintenance obligations. The Kantonsgericht held that the approved agreement has the effect of a final judgment and that the proper remedy would have been revision, not appeal. In addition, the appellant failed to pay the required court advance even after a grace period under Art. 101(3) CPC. The court therefore did not enter into the appeal. It waived court costs exceptionally and did not award party compensation.

Omnilex headnote

Art. 241 Abs. 2 ZPO, Art. 101 Abs. 3 ZPO; an approved settlement has the effect of a final judgment and is, as a rule, not open to appeal but must be challenged by the remedies provided for final judgments, in particular revision where admissible. If an ordered court advance is not paid within the grace period after due warning, the appellate court must refuse to enter into the appeal. In cost matters, Art. 106 Abs. 1 ZPO applies, subject to an exceptional waiver of collection where the circumstances so justify; absent an exchanged appeal response, no party compensation is awarded.

Full text

Kantonsgericht Schwyz

1

Verfügung vom 3. Juli 2017

ZK2 2017 39

Mitwirkend

Kantonsgerichtsvizepräsident Dr. Reto Heizmann.

In Sachen

A.________,

Gesuchsgegner und Berufungsführer,

gegen

B.________,

Gesuchstellerin und Berufungsgegnerin,

betreffend

Eheschutz

(Berufung gegen die Verfügung des Bezirksgerichts Höfe vom 20. April 2017, ZES 2017 108);-

hat der Kantonsgerichtsvizepräsident,

nachdem sich ergeben und in Erwägung:

  • dass der Einzelrichter am Bezirksgericht Höfe mit Verfügung vom 20. April 2017 davon Vormerk nahm, dass die Gesuchstellerin und der Gesuchsgegner seit dem 16. Januar 2017 getrennt leben, und die Trennungsvereinbarung genehmigte;

  • dass sich der Gesuchsgegner darin verpflichtete, der Gesuchstellerin an ihren persönlichen Unterhalt ab Mai 2017 Fr. 530.00 und ab Juli 2017 Fr. 980.00 zu bezahlen;

  • dass der Gesuchsgegner mit Berufung vom 2. Mai 2017 diesen Entscheid des Einzelrichters am Bezirksgericht Höfe beim Kantonsgericht anfocht und zusammengefasst geltend machte, er habe per Ende Mai 2017 die Kündigung erhalten, und dass er auch eine neue Wohnung suchen müsse (veränderte Einkommens- und Wohnverhältnisse, KG-act. 1);

  • dass Frau C.________ am 3. Mai 2017 telefonisch erklärte, der Gesuchsgegner habe wieder eine neue Stelle gefunden (KG-act. 8);

  • dass die Trennungsvereinbarung als Vergleich die Wirkung eines rechtskräftigen Entscheids hat (Art. 241 Abs. 2 ZPO), und unter den Voraussetzungen von Art. 328 ZPO und jedenfalls in Bezug auf die vorliegenden Anträge grundsätzlich nur mit Revision (in casu beim Bezirksgericht) angefochten werden könnte (Sutter-Somm/Hostettler, Art. 273 N 30, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar ZPO, 3. Auflage, Zürich 2016, vgl. auch Leumann/Liebster, Art. 241 26 f., a.a.O.);

  • dass der Gesuchsgegner (und Berufungsführer) nicht das Rechtsmittel der Revision erhob, sondern dasjenige der Berufung, weshalb auf die Berufung nicht einzutreten ist;

  • dass der Gesuchsgegner darüber orientiert wird, dass er bei Änderung der Verhältnisse, welche der Eheschutzvereinbarung zugrunde liegen, ein Begehren um Abänderung bei der ersten Instanz stellen könnte (Art. 179 ZGB);

  • dass der Gesuchsgegner zudem mit Verfügung vom 3. Mai 2017 aufgefordert wurde, bis spätestens 22. Mai 2017 einen Kostenvorschuss von Fr. 800.00 zu bezahlen (KG-act. 4) und er den Kostenvorschuss innert Frist nicht leistete;

  • dass dem Gesuchsgegner mit Verfügung vom 29. Mai 2017 gestützt auf Art. 101 Abs. 3 ZPO eine Nachfrist zur Leistung des Kostenvorschusses bis zum 13. Juni 2017 gesetzt und ihm für den Unterlassungsfalle Nichteintreten auf die Berufung angedroht wurde (KG-act. 10);

  • dass der Kostenvorschuss auch innert der angesetzten Nachfrist nicht bezahlt wurde, weshalb androhungsgemäss auf die Berufung nicht einzutreten ist (Art. 101 Abs. 3 ZPO);

  • dass der Gesuchsgegner kein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege stellte resp. stellen liess (vgl. Aktennotiz vom 14. Juni 2017, KG-act. 14, als auch auf ausdrückliche Information hin kein entsprechendes Gesuch gestellt wurde, auch nicht sinngemäss);

  • dass bei diesem Ausgang des Verfahrens die Gerichtskosten gestützt auf Art. 106 Abs. 1 ZPO dem Gesuchsgegner aufzuerlegen wären, ausnahmsweise und unpräjudiziell aber, insbesondere unter Berücksichtigung der vorinstanzlichen Rechtsmittelbelehrung und der Tatsache, dass der Gesuchsgegner juristischer Laie ist, auf eine Kostenerhebung verzichtet wird;

  • dass keine Parteientschädigungen gesprochen werden, nachdem keine Berufungsantwort eingeholt wurde;

  • dass das Nichteintreten auf eine Berufung gestützt auf § 40 Abs. 2 JG präsidial entschieden werden kann;-

verfügt:

1. Auf die Berufung wird nicht eingetreten.

2. Auf eine Kostenerhebung wird verzichtet.

3. Es werden keine Parteientschädigungen gesprochen.

4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Massgabe von Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes *Verfassungsbeschwerde * beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; vorbehalten bleibt die Geltendmachung einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung mit * Beschwerde in Zivilsachen * gemäss Art. 72 ff. BGG, die in der gleichen Rechtsschrift bzw. bei alleiniger Einlegung innert derselben Frist einzureichen ist. Die Beschwerdeschrift muss Art. 42 BGG entsprechen. Der Streitwert beträgt weniger als Fr. 30‘000.00.

5. Zufertigung an den Gesuchsgegner (1/R), die Gesuchstellerin (1/R), die Vorinstanz (1/A) sowie nach definitiver Erledigung an die Vorinstanz (1/R, mit den Akten) und an die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv).

Der Kantonsgerichtsvizepräsident

Versand

3. Juli 2017 sl

Keywords

family lawseparation agreementrevisionappeal inadmissibilitycourt advancenon-entrycost waiver

Extracted by Omnilex

Key legal questions extracted by Omnilex

Key legal question

Whether the appeal against the approved separation agreement is admissible or must be dismissed as inadmissible because the wrong remedy was used.

Extracted holding

The appeal is inadmissible because a settlement approved as a judgment-like decision can in principle be challenged only by revision, not by appeal.

Extracted reasoning

The separation agreement has the effect of a final judgment under Art. 241(2) CPC; for the present requests it could therefore only be attacked by revision before the first instance. The appellant filed an appeal instead.

Key legal question

Whether the appeal may proceed despite non-payment of the required court advance.

Extracted holding

No. Because the advance was not paid even within the grace period, the court had to refuse entry on the appeal.

Extracted reasoning

The appellant was ordered to pay an advance, received a grace period under Art. 101(3) CPC, and was warned that failure would lead to non-entry. He still did not pay.

Key legal question

Whether court costs should be levied and party compensation awarded.

Extracted holding

Court costs would ordinarily be charged to the appellant, but exceptionally no costs are levied. No party compensation is awarded.

Extracted reasoning

Given the outcome, costs would fall on the appellant under Art. 106(1) CPC, but the court waived collection in view of the prior information given, the appellant's lay status, and without prejudice. No response was filed, so no compensation is due.

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