Appeal against non-removal of evidence dismissedAI generated

Kantonsgericht Schwyz

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Beschluss vom 7. August 2019

BEK 2019 52

Mitwirkend

Kantonsgerichtspräsident Dr. Urs Tschümperlin, Kantonsrichter Clara Betschart und Josef Reichlin, Gerichtsschreiber lic. iur. Mathis Bösch.

In Sachen

A.________, Beschuldigter und Beschwerdeführer, erbeten verteidigt durch Rechtsanwalt B.________,

gegen

**1.**Staatsanwaltschaft March, Postfach 162, Rathausplatz 1, 8853 Lachen, Strafverfolgungsbehörde und Beschwerdegegnerin, vertreten durch Staatsanwalt C.________, **2.**D.________ AG, Privatklägerin und Beschwerdegegnerin, vertreten durch Rechtsanwalt E.________,

betreffend

Verwertbarkeit von Beweismitteln

(Beschwerde gegen die Verfügung der Staatsanwaltschaft March vom 4. März 2019, SUM 2016 364);-

hat die Beschwerdekammer,

nachdem sich ergeben und in Erwägung:

1. Mit Verfügung vom 4. März 2019 wies die Staatsanwaltschaft March mit der Feststellung, die Akten seien zulässige Beweismittel, das Gesuch des Beschuldigten ab, den Bericht G.________ der digitalen Beweismittelerhebung und der forensischen Auswertung (U-act. 11.1.03) samt Beilagen (U-act. 11.1.04) aus den Akten zu entfernen. Mit Beschwerde vom 15. März 2019 beantragt der Beschuldigte dem Kantonsgericht, diese Verfügung aufzuheben und aus den aufgelisteten Datenträger extrahierte Daten als nicht zulässige Beweismittel aus den Akten zu entfernen. Zudem verlangt er den Ausstand der Verfahrensleitung. Die Staatsanwaltschaft stellt mit Beschwerdevernehmlassung vom 27. März 2019 den Antrag, die Beschwerde kostenpflichtig abzuweisen (KG-act. 4). Die Privatklägerin nahm am 20. Mai 2019 Stellung. Sie beantragt, die Beschwerde abzuweisen, soweit auf sie einzutreten sei (KG-act. 10).

2. Vorliegend verweigerte die Staatsanwaltschaft die beantragte Aktenentfernung, weil der Beschuldigte auf das Recht der Siegelung verzichtete. Ferner wären für die Bekanntgabe der Zugangscodes keine Einvernahmen im Sinne von Art. 158 StPO erforderlich gewesen und unverhältnismässige

Massnahmen zur Datenextraktion vermieden worden. Der Beschuldigte macht dagegen geltend, ohne Hinweis auf das Aussageverweigerungsrecht zur Offenlegung der Zugangscodes zu den Geräten angehalten worden zu sein, aus welchen die in die fraglichen Aktenstücke ausgelesenen Inhalte (Daten) stammten.

a) Bezüglich von Abweisungen von Anträgen zur Aktenentfernung entschied das Bundesgericht abweichend von der kantonsgerichtlichen Praxis (vgl. dazu BEK 2017 124 vom 19. Februar 2018 E. 3.a), dass Beschwerden unter Umständen zulässig seien. Es hält vor Bundesrecht nicht stand, wenn eine letzte kantonale Instanz auf eine Beschwerde gegen die Nichtentfernung angeblich unverwertbarer Beweismittel durch die Staatsanwaltschaft nicht eintritt, weil es an einem nicht wiedergutzumachenden Nachteil bzw. an einem rechtlich geschützten Interesse fehle (BGE 143 IV 475 Regeste und E. 2). Lässt sich namentlich die Unverwertbarkeit umstrittener Aktenstücke nach Art. 141 Abs. 2 StPO bei einer Beurteilung der Aktenlage und der Gegebenheiten des konkreten Falls eindeutig feststellen, soll schon die Beschwerdeinstanz die Entfernung von Akten anordnen können (ebd. E. 2.7). Mithin ist – vorbehältlich der Beschwerdelegitimation bzw. Rechtzeitigkeit der Beschwerde (vgl. unten lit. b und c) – auf die Beschwerde, womit geltend gemacht wird, die fraglichen Akten seien unter Umgehung des Aussageverweigerungsrechts nach Art. 158 StPO erlangt worden, grundsätzlich einzutreten und zu prüfen, ob die geltend gemachte Unverwertbarkeit der fraglichen Aktenstücke ohne Weiteres feststeht (vgl. auch BGE 143 IV 387 E. 4.4).

b) Die Privatklägerin macht geltend, der in eigenem Namen und nicht namens seiner Firma Beschwerde führende Beschuldigte sei nicht beschwerdelegitimiert, da die Daten der Aktenstücke, deren Entfernung er verlangt, aus Geräten stammten, die mit einer Ausnahme nicht ihm gehörten. Indes macht der Beschwerdeführer die Unzulässigkeit von Beweismitteln in der gegen ihn geführten Strafuntersuchung geltend, weil sie unter Umgehung seines Aussageverweigerungsrechts Daten erhältlich gemacht hätten. Zu diesen Beschwerden ist er legitimiert, unabhängig davon, ob es um Passwörter zum Zugang zu eigenen Geräten bzw. Datenträger oder solchen von Dritten geht.

c) Ferner hält die Privatklägerin dafür, im Falle einer möglichen Siegelung sei die Beschwerde ausgeschlossen. Diesem Einwand steht die Behauptung des Beschwerdeführers entgegen, auf das Siegelungsrecht nicht rechtsgenüglich aufmerksam gemacht worden zu sein und demzufolge darauf nicht verzichtet zu haben. Im Durchsuchungs- und Beschlagnahmebefehl vom 12. April 2016, dessen Erhalt der Beschuldigte am 27. April 2016 unterschriftlich bestätigte, wird unter „Besonderes“ auf Folgendes hingewiesen (U-act. 5.1.01):

Die sichergestellten Aufzeichnungen und Gegenstände sind zu durchsuchen. Die Inhaberin oder der Inhaber kann sich vorgängig zum Inhalt der Aufzeichnungen äussern (Art. 247 Abs. 1 StPO). Aufzeichnungen und Gegenstände, die nach Angaben der Inhaberin oder des Inhabers wegen eines Aussage- oder Zeugnisverweigerungsrechts oder aus anderen Gründen nicht durchsucht oder beschlagnahmt werden dürfen, sind zu versiegeln (Art. 248 Abs. 1 StPO).

Mithin wurde der im Befehl als beschuldigte Person bezeichnete Beschwerdeführer zwar auf das Siegelungsrecht wegen des Aussageverweigerungsrechts hingewiesen. Indes unterliessen es die Strafverfolgungsbehörden, den Beschuldigten ausdrücklich darauf hinzuweisen, dass er mangels sofortigen Siegelungsgesuchs auf den Rechtsschutz eines richterlichen Entsiegelungsentscheids über die Zulässigkeit der Durchsuchung verzichtet (vgl. dazu BGer 1B_309/2012 vom 6. November 2012 E. 5.3; BGer 1B_91/2016 vom 4. August 2016 E. 4.5; Schnell/Steffen, Schweizerisches Strafprozessrecht, 2019, S. 276), weshalb er die Siegelung auch noch später hätte verlangen können (BGer 1B_309/2012 E. 5.4; kritisch Graf, AJP 2017 S. 559 f.). Obwohl er rund eine Woche nach der Durchsuchung und Beschlagnahme einen Verteidiger hinzuzog (U-act. 2.1.02), stellte der Beschuldigte – wie schon in einem früheren Beschwerdeverfahren erwogen wurde (BEK 2017 47 und 48 vom 21. Juni 2017 E. 3.b/cc) – indes auch später kein Siegelungsgesuch, womit er auf eine Siegelung verzichtete. Ausserdem beschwerte er sich weder gegen die Beschlagnahme noch die mit schriftlichem Bericht vom 6. Juni 2016 erfolgte digitale Beweiserhebung und forensische Auswertung (U-act. 11.1.03). Bei nicht schriftlich eröffneten Verfahrenshandlungen beginnt indes die Rechtsmittelfrist mit der Kenntnisnahme. Bereits aus der ersten Beschwerde ans Kantonsgericht vom 17. Oktober 2016 (U-act. 12.1.05) ist ersichtlich, dass der Beschuldigte von der digitalen Beweiserhebung und der forensischen Auswertung Kenntnis hatte. Insofern hätte er schon zu diesem Zeitpunkt die Entfernung des Berichts und der Beilagen verlangen sollen und bei einer abschlägigen staatsanwaltschaftlichen Verfügung Beschwerde erheben können. Aus diesen Gründen ist auf die Beschwerde – unabhängig von der nicht bestehenden Eindeutigkeit der geltend gemachten Unverwertbarkeit (vgl. dazu unten E. 3) – nicht einzutreten, zumal der Beschuldigte mit seinem Aktenentfernungsgesuch zu lange zuwartete. Da im Beschwerdeverfahren nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (vgl. oben lit. a) die Frage der Verwertbarkeit nicht abschliessend, sondern nur summarisch zu prüfen wäre, wird der Nemo-tenetur-Grundsatz durch das Nichteintreten nicht beeinträchtigt.

3. Abgesehen vom Nichteintreten macht der Beschuldigte in der Sache geltend, er hätte in Bezug darauf, dass er informell angehalten wurde, die Passwörter zu den beschlagnahmten Geräten und Datenträger bekannt zu geben, unabhängig von einer Siegelung auf sein Aussageverweigerungsrecht im Sinne von Art. 113 StPO gestützt auf Art. 158 Abs. 1 lit. b StPO hingewiesen werden sollen, weshalb Bericht und Beilagen einem absoluten Verwertungsverbot unterständen (Art. 141 Abs. 1 Satz 2 und Art. 158 Abs. 2 StPO).

Der Beschuldigte muss sich nicht selbst belasten und hat namentlich das Recht, die Aussage und seine Mitwirkung im Strafverfahren zu verweigern, muss sich aber den gesetzlich vorgesehenen Zwangsmassnahmen unterziehen (Art. 113 Abs. 1 StPO). Die Bestimmung verpflichtet die Strafverfolgungsbehörden nicht, den Beschuldigten auf sein Recht, eine aktive Verfahrensmitwirkung zu verweigern, hinzuweisen. Sie behält zudem den Zwangsmassnahmenvollzug vor, der vorliegend durch die Bekanntgabe des Zugangscodes erleichtert wurde. Eine Hinweisverpflichtung gilt nur für die Aussagen und die Mitwirkung in Einvernahmen zur Erhebung von Tatsachen, über die Beweis zu führen ist (Art. 158 Abs. 1 lit. b i.V.m. Art. 139 StPO) und die einen Beweiswert haben (dazu vgl. Riklin, OFK, 2. A. 2014, Art. 139 StPO N 1 ff. sowie Art. 113 StPO N 3). Zugangscodes scheint dagegen hinsichtlich der Wahrheitsfindung (zur kontroversen Bedeutung von Wahrheit etwa Gless, BSK, 2. A. 2014, Art. 139 StPO N 7 mit Hinweisen) keinen Beweiswert innezuwohnen, weil sie nur, wie die Staatsanwaltschaft sinnbildlich geltend macht, die „Tür“ zu Daten mit Beweiswert öffnen. Passwörter können durch die zufolge ihrer Anwendung zugänglich gemachten Daten weder wahr noch falsch gemacht noch gerechtfertigt werden. Es ist daher nicht ersichtlich, inwiefern die Bekanntgabe von Passwörtern den Beschuldigten belasten oder entlasten könnte. Es dürfte sich bei den Zugangscodes wenn schon um unerhebliche Tatsachen handeln, weil sie für eine allfällige Entscheidung der materiellrechtlichen Frage (vgl. Gless, a.a.O., Art. 139 StPO N 33) und mithin für die Einhaltung des Nemo-tenetur-Grund­satzes keine unmittelbare Bedeutung haben. Zudem hätte die Verweigerung der Bekanntgabe der Codes die Auswertung der Datenträger nicht verhindern, sondern nur mehr oder weniger aufwändiger machen können. Aus im Ergebnis nachvollziehbaren Gründen geht die Staatsanwaltschaft somit davon aus, dass die Polizeibeamten, welche den Beschuldigten anhielten, die Zugangscodes zu den beschlagnahmten Geräten und Datenträgern bekanntzugeben, ihn vorgängig nicht auf das Aussageverweigerungsrecht hinweisen mussten. Diese Information wird insbesondere kaum eine Aussage zu Protokoll sein, die nur im Rahmen einer Einvernahme nach Art. 158 Abs. 1 StPO erfolgen könnte, weshalb die Strafverfolgungsbehörden jedenfalls nicht eindeutig einer Hinweispflicht unterlagen, als sie bei der Beschlagnahme (vgl. U-act. 5.1.03 f.) bzw. der späteren telefonischen Kontaktnahme den Beschuldigten um die Passwörter zu den Geräten und Datenträger angingen.

4. Nach dem Gesagten sind die Aktenstücke, deren Entfernung der Beschuldigte aus den Akten verlangt, nicht eindeutig unzulässig erhoben worden. Deren Kenntnisnahme durch die staatsanwaltschaftliche Verfahrensleitung erweckt mithin kein Misstrauen in ihre Unparteilichkeit bzw. stellt keinen Ausstandsgrund dar, abgesehen davon, dass vereinzelte Verfahrensfehler praxisgemäss noch keine Vorbefassung begründen können.

5. Zusammenfassend ist auf die Beschwerde nicht einzutreten (oben E. 2.c). Abgesehen davon steht ein Verwertungsverbot aufgrund der vom Beschuldigten in seiner Beschwerde angeführten Gründe nicht ohne weiteres fest (oben E. 2.a und 3), weswegen die Beschwerde auch in der Sache abzuweisen ist.

Ausgangsgemäss hat der Beschuldigte die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen (Art. 428 Abs. 1 StPO) und die Privatklägerin für ihren Aufwand im Beschwerdeverfahren zu entschädigen (Art. 436 Abs. 1 i.V.m. Art. 433 StPO; (§§ 2, 6 und 13 GebTRA);-

beschlossen:

1. Die Beschwerde wird, soweit auf sie einzutreten ist, abgewiesen.

2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 1‘200.00 werden dem Beschuldigten auferlegt.

3. Der Beschuldigte wird verpflichtet, die Privatklägerin mit Fr. 3‘000.00 (inkl. Auslagen und MWST) zu entschädigen.

4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Strafsachen beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden. Die Beschwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen.

5. Zufertigung die beiden privaten Rechtsvertreter (je 2/R), die Staatsanwaltschaft March (1/A) und die Oberstaatsanwaltschaft (1/R) sowie nach definitiver Erledigung an die Staatsanwaltschaft March (1/R, mit den Akten) und die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv).

Namens der Beschwerdekammer

Der Kantonsgerichtspräsident

Der Gerichtsschreiber

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9. August 2019 kau