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Cognition limits in non-SubG procurement complaints

ZZ.2000.41Other CourtDec 18, 2000Dismissed

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Omnilex summary

A losing bidder challenged the award for the fabrication of exterior doors for a new fire brigade depot, arguing that the doors were unsuitable and would not function reliably in all weather conditions. The Schätzungskommission held that the review limits in § 33 SubG, which exclude review of appropriateness, also apply to procurement complaints not formally governed by the SubG. It treated the absence of an explicit procedural rule as a legislative gap and refused to conduct a merit review of expediency. The complaint was therefore dismissed with costs.

Omnilex headnote

§ 33 SubG; cognition in procurement complaints outside the SubG; the restriction of review to factual errors and legal violations, excluding appropriateness control, applies by analogy also to procurement appeals not subject to the SubG. Where the legislature extended jurisdiction to all public procurement complaints without adapting the procedural rules, a regulatory gap may be filled consistently with the purpose of the system and the equal treatment of bidders; the complaint authority may not substitute its own expediency assessment for that of the contracting authority (consid. 3-4).

Full text

Geschäftsnummer:** ZZ.2000.41**
Instanz:Schätzungskommission
Entscheiddatum:19.12.2000
FindInfo-Nummer:O_SK.2014.2
Titel:** Kognitionsbeschränkung bei Submissionsbeschwerden**
Resümee:§ 33 SubG. Die Rüge- und Kognitionsbeschränkung (keine Zweckmässigkeitsüberprüfung) gilt auch für diejenigen Submissionsbeschwerden, auf welche das Submissionsgesetz nicht Anwendung findet.
SOG 2000 Nr. 41 *§ 33 SubG.Die Rüge- und Kognitionsbeschränkung (keine Zweckmässigkeitsüberprüfung) gilt auch für diejenigen Submissionsbeschwerden, auf welche das Submissionsgesetz nicht Anwendung findet. * In einer Submissionsbeschwerde gegen den Zuschlag für die Fabrikation von Aussentoren eines neues Feuerwehrmagazins macht ein unterliegender Offerent unter anderem geltend, die ausgeschriebenen Tore würden nicht den heutigen Anforderungen entsprechen und ihre Funktion sei nicht bei allen Witterungsbedingungen gewährleistet. Die Schätzungskommission weist die Beschwerde kostenfällig ab. Aus den Erwägungen: 3. Gemäss § 33 des kantonalen Gesetzes über öffentliche Beschaffungen (Submissionsgesetz, SubG, BGS 721.54) können mit Beschwerde bei der Schätzungskommission nur die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts sowie Rechtsverletzungen gerügt werden, jedoch nicht die Unange­messenheit, d.h. nicht die Unzweckmässigkeit. Die vorliegende Submission unterliegt jedoch nicht den Bestimmungen des Submissionsgesetzes. Für das Verfahren findet in erster Linie das Verwaltungsrechtspflegegesetz Anwendung, welches an sich keine solche Beschränkung der Rügen bzw. der Kognition kennt. Es stellt sich aber die Frage, ob hier nicht ein gesetzgeberisches Versehen vorliegt. Die Zuständigkeit der Schätzungskommission für Beschwerden betreffend öffentliche Beschaffungen gemäss Submissionsgesetz wurde mit dem Submissionsgesetz vom 22. September 1996 festgelegt. Mit der Revision des Gesetzes über die Gerichtsorganisation vom 4. Mai 1997 wurde diese Zuständigkeit ausgedehnt auf alle Beschwerden im öffentlichen Beschaffungswesen generell, d.h. auch betreffend Submissionen, die nicht dem Submissionsgesetz unterstellt sind. In der Botschaft des Regierungsrates zu dieser Gesetzesänderung wurde Folgendes ausgeführt: * Die Gemeinden unterstehen dem Submissionsgesetz grundsätzlich nicht; sie unterstehen aber dem Bundesgesetz über den Binnenmarkt vom 6. Oktober 1995 (BGBM, SR 943.02) und sind nach dessen Artikel 5 verpflichtet, ”Vorhaben für umfangreiche öffentliche Einkäufe, Dienstleistungen und Bauten sowie die Kriterien für Teilnahme und Zuschlag” amtlich zu publizieren und bei der Vergebung ihrer Beschaffungsaufträge die Grundsätze des BGBM für den freien Zugang zum Markt zu beachten. Nach Artikel 9 Abs. 2 BGBM (der am 1. Juli 1998 in Kraft tritt) müssen die Kantone wenigstens ein Rechtsmittel an eine verwaltungsunabhängige kantonale Beschwerdeinstanz vorsehen. Dieser Gesetzgebungsauftrag kann mit der vorliegenden Teilrevision der Gerichtsorganisation bereits erfüllt werden... Ausser dieser Zuständigkeitsvorschrift wurde jedoch das Verfahrensrecht vor der Beschwerdeinstanz nicht angepasst. Nun gibt es keinen vernünftigen Grund, warum die Kognition bei Beschwerden betreffend öffentliche Beschaffungen, die nicht dem Submissionsgesetz unterstehen, eine vollumfängliche sein sollte, während bei Beschwerden nach dem Submissionsrecht die Rügen auf Rechtsverletzungen beschränkt bleiben. Dies ist deshalb widersinnig, weil durch die Nichtunterstellung der Gemeinden unter das Submissionsgesetz den Gemeinden gerade ein grösserer Spielraum eingeräumt werden sollte. Die Schätzungskommission kommt deshalb zum Schluss, dass hier ein gesetzgeberisches Versehen bzw. eine Lücke besteht. Die Beschränkung der Rügen auf Rechtsverletzungen im Sinne von § 33 Submissionsgesetz muss auch für andere Submissionsbeschwerden Geltung haben. Auch hier nimmt deshalb die Kantonale Schätzungskommission keine Zweckmässigkeitsüberprüfung vor. 4. Die Beschwerdeführerin rügt, die ausgeschriebenen Tore seien unzweckmässig, da sie unter Umständen nicht oder nur schwer zu öffnen seien. Diese Rüge betrifft die Zweckmässigkeit. Es ist nicht an der Beschwerdeinstanz zu prüfen, ob die ausgeschriebenen Bauwerke, Lieferungen oder Dienstleistungen ihren Zweck erfüllen können, ob sie notwendig oder angemessen sind. Das Submissionsrecht, hier das Binnenmarktgesetz und das kommunale Reglement für die Vergabe öffentlicher Aufträge, soll die Gleichstellung der Anbieter sicherstellen, d.h. für Gleichbehandlung und Transparenz sorgen und Diskriminierung verhindern. Die Zweckmässigkeit öffentlicher Aufträge ist nicht sein Ziel. Auf die Hauptrüge in der Beschwerde kann deshalb nicht eingetreten werden. * Schätzungskommission, Urteil vom 19. Dezember 2000

Keywords

procurementcognitionappropriateness reviewmunicipal procurementlegal gapequal treatmenttransparency

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Key legal questions extracted by Omnilex

Key legal question

Whether the review limits of § 33 SubG also apply to procurement complaints not governed by the SubG.

Extracted holding

Yes. The complaints authority held that the restriction to legal errors and inaccurate fact-finding also governs other procurement complaints, so no review of appropriateness is available.

Extracted reasoning

The court found a legislative omission: when jurisdiction was extended to all public procurement complaints, procedural law was not adjusted. It would be inconsistent to allow full merits review for non-SubG procurements while limiting SubG complaints, especially because the broader autonomy intended for municipalities would otherwise be undermined.

Key legal question

Whether the complaint could succeed on the ground that the tendered doors were impractical or unsuitable.

Extracted holding

No. The challenge concerned appropriateness, which is not reviewable by the complaint authority.

Extracted reasoning

The purpose of procurement law is equal treatment, transparency, and non-discrimination of bidders, not assessment of the usefulness or expediency of the public purchase.

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