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Custody in separation: weight of expert opinion and children’s wishes

ZZ.1998.5Other CourtJul 27, 1998Confirmed

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Omnilex summary

In a separation dispute over custody and parental contact, the court examined a KJPD expert report, the children’s preferences, and stability considerations. It held that child welfare is decisive and that custody decisions require a holistic balancing of factors, not a schematic rule. A child-psychiatric expert report may be departed from only for specific reasons, such as expert shortcomings, internal contradictions, or a convincing contrary wish of a capable child. The first-instance judge had inadequately documented the children’s hearing, but the defect was cured on appeal by renewed examination. The appellate court therefore upheld the lower-court arrangement.

Omnilex headnote

Art. 176 Abs. 3 i.V.m. Arts. 145 and 156 ZGB; custody and contact arrangements in separation proceedings are governed primarily by the child’s welfare. The decisive criteria—personal care by a suitable parent, continuity in the child’s environment, non-separation of siblings where possible, and the wishes of capable children—must be balanced concretely; none has absolute precedence, and the assessment is guided by Art. 4 ZGB. A child-psychiatric expert report deserves substantial weight and may be disregarded only for cogent reasons, notably expert incompetence, manifest inconsistency, or a convincingly expressed contrary wish of a capable child. A deficient child hearing may be cured on appeal by renewed hearing, provided the parties’ procedural rights are safeguarded (consid. 8 ff., 9, 12).

Full text

Geschäftsnummer:** ZZ.1998.5**
Instanz:Zivilkammer
Entscheiddatum:28.07.1998
FindInfo-Nummer:O_ZK.2014.731
Titel:** Getrenntleben, Gestaltung der Elternrechte, Abweichen von Gutachten, Wünsche der Kinder**
Resümee:** Art. 176 Abs. 3 i.V.m. 145 und 156 ZGB. Regelung des Getrenntlebens, Gestaltung der Elternrechte und der persönlichen Beziehung der Eltern zu den Kindern im Eheschutzverfahren, namentlich der Obhutsfrage. Die massgeblichen Faktoren in ihrem Zusammenspiel (Erw. 8 ff.). Gründe für ein Abweichen von einem kinderpsychiatrischen Gutachten (Erw. 9). Bedeutung der Wünsche der Kinder (Erw. 12).**
SOG 1998 Nr. 5 ** Art. 176 Abs. 3 i.V.m. 145 und 156 ZGB.** Regelung des Getrenntlebens, Gestaltung der Elternrechte und der persönlichen Beziehung der Eltern zu den Kindern im Eheschutzverfahren, namentlich der Obhutsfrage. Die massgeblichen Faktoren in ihrem Zusammenspiel (Erw. 8 ff.). Gründe für ein Abweichen von einem kinderpsychiatrischen Gutachten (Erw. 9). Bedeutung der Wünsche der Kinder (Erw. 12). 8. Massgebend für die Beurteilung der Obhutsfrage ist das Wohl des Kindes. Die Interessen der Eltern haben in den Hintergrund zu treten. Auszugehen ist von der grundsätzlichen Gleichberechtigung der beiden Elternteile. Die Zuteilung der Obhut basiert auf Art. 176 Abs. 3 ZGB. Die Kriterien unterscheiden sich dabei nicht prinzipiell von denjenigen im Scheidungsverfahren (Heinz Hausheer / Ruth Reusser / Thomas Geiser: Kommentar zum Eherecht, Band I, Bern 1988, N 45 zu Art. 176 ZGB). Es gelten die Grundsätze von Art. 156 ZGB. Auch die Doktrin und Praxis zu Art. 145 ZGB dürfen analog herangezogen werden. Einen gewissen Vorteil hat derjenige Elternteil, der in der Lage ist, die Kinder weitgehend persönlich und in der bisherigen Umgebung zu betreuen (BGE 111 II 223 ff.; 114 II 203). Wenn möglich, sollen die Kinder nicht getrennt werden (BGE 115 II 317 ff.). Sind sie urteilsfähig, ist ihre persönliche Anhörung unerlässlich und ihre Präferenz gewichtig (BGE 122 III 401 ff.; Art. 12 der am 26. März 1997 in Kraft getretenen UNO-Kinderrechtekonvention, SR 0.107). Bereits diese drei soeben erwähnten Kriterien zeigen, dass nicht schematisch entschieden werden kann sondern gemäss Art. 4 ZGB wertend zu urteilen ist. Denn häufig ergeben sich Gründe für die eine wie für die konträre Lösung, und es ist weder ein einziges Kriterium qualitativ herausragend noch überwiegt einfach die Mehrheit der Argumente. 9. Im vorliegenden Fall wurde ein Gutachten des Kinder- und Jugendpsychiatrischen Dienstes (KJPD) eingeholt. Dieser Dienst empfiehlt die Beibehaltung der bisherigen Situation, die Töchter (geb. 1983 und 1989) sollten also bei der Mutter, der Sohn (geb. 1982) beim Vater bleiben. Die an sich ungünstige Trennung der Geschwister soll durch ein grosszügiges Besuchrecht gemildert werden. Der KJPD ist * die* Expertiseinstanz in Sachen Kinderzuteilung und Besuchsrecht. Er wird gerade dann angerufen, wenn sich die Eltern über diese Fragen nicht einig sind und auch ein erstes "Gutachten", das in der Regel von einer Familienberatungsstelle oder einer Vormundschaftsbehörde erstattet wird, entweder nicht schlüssig ist oder von einer Partei angezweifelt wird. Der Bericht des KJPD ergeht erst nach intensiven, zeitaufwendigen Tests und Befragungen. Er wird durch ausgewiesene Fachleute erstellt und hat damit eigentlich die Funktion eines "Obergutachten". Daraus erhellt, dass sich der Richter über eine solche Expertise nicht leichthin hinwegsetzen darf. Schliesslich sind es Fachärzte, die nach monatelanger Arbeit mit den Eltern und ihren Kindern eine Empfehlung formulieren. Der Richter dagegen kann seine Meinung nur beschränkt bilden: Einmal ist er nicht Fachmann. Vor allem aber ist es ihm nicht möglich, durch ein oder zwei relativ kurze Gespräche die Litiganten und ihre Kinder wirklich kennenzulernen. In der Praxis werden vor allem drei Gründe genannt, die den Richter berechtigen, den Antrag des Experten zu verwerfen: - Dem Experten selbst ist etwas vorzuwerfen, er erweist sich beispielsweise als unfähig, die gestellten Fragen zu beantworten, oder er ist offensichtlich parteiisch. - Das Gutachten ist widersprüchlich, in sich nicht stimmig, nicht nachvollziehbar. - Das (urteilsfähige) Kind äussert überzeugend einen gegenteiligen Wunsch. (...) 11. Der Vorderrichter hat denn auch die Töchter nicht deshalb dem Vater zugeteilt, weil er das Gutachten verwirft, sondern hauptsächlich aus zwei andern Gründen: Weil die Kinder das so wollten und weil sie nur auf diese Weise zusammenbleiben könnten, da eine Rückkehr des Sohnes zur Mutter nicht in Frage komme. Letzeres ist zutreffend. Bereits in Erwägung 8 wurde ausgeführt, dass keines der dort genannten Kriterien einen absoluten Vorrang verdient. Die persönliche Betreuung durch einen ebenfalls geeigneten Elternteil wiegt nicht generell geringer als das Zusammenbleiben der Kinder. Dazu sind weitere Kriterien mitzuberücksichtigen, namentlich die persönlichen Wünsche der urteilsfähigen Kinder, aber auch Punkte wie Stabilität, Konstanz, Beibehalten ihrer bisherigen Umgebung (Schule, Freunde), sofern diese positiv ausstrahlte. Im vorliegenden Fall kommt hinzu, dass die Interessen des über 16-jährigen Z und der zehnjährigen X mit Sicherheit unterschiedlich sind. Bei solchen Altersunterschieden verliert der Vorteil der Koedukation erheblich an Bedeutung. Jedenfalls ist es nicht ausreichend, einzig gestützt darauf ein schlüssiges kinderpsychiatrisches Gutachten über Bord zu werfen und die übrigen massgeblichen Kriterien unbeachtet zu lassen. Bei Y ist die Tatsache relevant, dass sie und Z die gleiche Klasse besuchen und daher genügend Raum und Zeit haben, eine geschwisterliche Beziehung zu pflegen. 12. Der Gerichtspräsident hat die Kinder persönlich angehört. Über ihre Wünsche äussert er sich jedoch nicht sehr deutlich (ausser bezüglich Z). Namentlich hat er es unterlassen, ein (kurzes) Gedankenprotokoll zu erstellen und den Parteien das Ergebnis der Befragung in angemessener Weise zu eröffnen. Er hat dadurch ihren Anspruch auf Gewährung des rechtlichen Gehörs verletzt (BGE 122 I 55). In recurrendo wurden die Töchter jedoch durch den Referenten der Zivilkammer und den Gerichtsschreiber nochmals angehört. (...) 14. Schliesslich ist zu bedenken, dass auch Stabilität ein eminent wichtiges Element der Obhutszuteilung ist (Karl Spühler / Sylvia Frei-Maurer: Berner Kommentar, Die Ehescheidung, Art. 137-158 ZGB, Ergänzungsband, Bern 1991, N 207 zu Art. 145; Hans Hinderling / Daniel Steck: Das schweizerische Ehescheidungsrecht, 4. Aufl., Zürich 1995, S. 534). Zur Stabilität gehört auch Konstanz, ständige Umplazierungen sind deshalb möglichst zu vermeiden (Walter Bühler / Karl Spühler: Berner Kommentar, Die Ehescheidung, Art. 137-158 ZGB, 3. Aufl., Bern 1980, N 208 zu Art. 145). Würden etwa jetzt die Mädchen der Obhut des Vaters anvertraut, müssten sie wie aufgezeigt nach B umziehen und dort eingeschult werden. Vielleicht könnten sie zwar später nach A zurückkehren, dies aber bestenfalls nach einigen Monaten. Dann wäre bereits wieder ein Schulwechsel fällig. * Obergericht Zivilkammer, Urteil vom 28. Juli 1998*

Keywords

custodychild welfareexpert opinionchildren's wishesright to be heardstabilitysiblingsseparation

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Key legal questions extracted by Omnilex

Key legal question

How should custody and parental contact be arranged under Art. 176(3) in conjunction with Arts. 145 and 156 ZGB in a separation case?

Extracted holding

The decisive criterion is the child’s welfare; parental interests are secondary. Custody must be assessed case by case by weighing personal care, continuity, keeping siblings together, and the wishes of capable children.

Extracted reasoning

The court stressed that no single factor has absolute priority and that the assessment requires value-based balancing under Art. 4 ZGB.

Key legal question

When may the court depart from a child-psychiatric expert report on custody and access?

Extracted holding

Departure is exceptional and requires concrete reasons such as expert inadequacy, internal contradictions, or a convincingly expressed contrary wish of a capable child.

Extracted reasoning

A KJPD report is treated as a highly qualified expert opinion akin to a superior report; it should not be set aside lightly.

Key legal question

What weight do the children’s wishes have, and was the hearing right respected?

Extracted holding

The wishes of capable children are important, but they do not automatically override all other criteria; an inadequate disclosure of the hearing results violates the right to be heard, though the defect may be cured on appeal by renewed hearing.

Extracted reasoning

The first-instance judge failed to record and communicate the children’s statements properly, but they were heard again in the appeal proceedings.

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