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Standing of competing pharmacists to challenge pharmacy permit

ZZ.1997.33Other CourtAug 18, 1998Inadmissible

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The Solothurn Administrative Court dealt with an appeal by several pharmacy owners against a permit granted by the Department of the Interior to M. AG and N. for operating a public pharmacy in Z., including mail-order sales. The court first rejected the request for a public hearing on the standing issue, holding that Article 6 ECHR did not require one. It then held that competing pharmacists were not entitled to challenge the permit: § 12(1) VRG corresponds to Article 103(a) OG, and mere competitive disadvantage is insufficient without a specific qualified proximity, such as under a special licensing or quota regime. The court therefore did not enter on the appeal.

Omnilex headnote

Art. 6 Ziff. 1 EMRK; § 71 VRG; § 12 Abs. 1 VRG; Art. 103 lit. a OG; standing of competitors to challenge a permit; right to a public hearing on admissibility. A court may decide the question of admissibility and standing on the file without an oral hearing where the proceeding concerns only a preliminary issue of legal admissibility and the hearing would contribute nothing to clarification. The cantonal standing rule in § 12 Abs. 1 VRG is to be interpreted in conformity with Art. 103 lit. a OG. Competing traders are not entitled to challenge a police authorization merely because they face increased competition; they require a special, qualified proximity to the disputed measure, in particular under a specific licensing or quota regime applying equally to them. Pure consumer-protection regulations do not create such standing.

Full text

Geschäftsnummer:** ZZ.1997.33**
Instanz:Verwaltungsgericht
Entscheiddatum:19.08.1998
FindInfo-Nummer:O_VW.2015.65
Titel:** Beschwerdelegitimation konkurrierender Gewerbegenossen**
Resümee:** Art. 6 Ziff. 1 EMRK, Art. 103 lit. a OG, § 12 Abs. 1 VRG. Um über die Legitimation zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu entscheiden, braucht auch bei zivilrechtlichen Ansprüchen keine Verhandlung durchgeführt zu werden (Erw. 2). § 12 Abs. 1 VRG stimmt inhaltlich mit Art. 103 lit. a OG überein. Konkurrierende Gewerbegenossen sind nicht befugt, die Erteilung einer Polizeibewilligung anzufechten. Vielmehr bedarf es bei Konkurrenten einer spezifischen, qualifizierten Beziehungsnähe, die etwa durch eine spezielle Zulassungs- oder Kontingentsordnung gegeben sein kann (Erw. 3).**
SOG 1997 Nr. 33 ** Art. 6 Ziff. 1 EMRK, Art. 103 lit. a OG, § 12 Abs. 1 VRG.*Um über die Legitimation zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu entscheiden, braucht auch bei zivilrechtlichen Ansprüchen keine Verhandlung durchgeführt zu werden (Erw. 2). § 12 Abs. 1 VRG stimmt inhaltlich mit Art. 103 lit. a OG überein. Konkurrierende Gewerbegenossen sind nicht befugt, die Erteilung einer Polizeibewilligung anzufechten. Vielmehr bedarf es bei Konkurrenten einer spezifischen, qualifizierten Beziehungsnähe, die etwa durch eine spezielle Zulassungs- oder Kontingentsordnung gegeben sein kann (Erw. 3). Das Departement des Innern erteilte der M. AG als Betriebsinhaberin und N. als verantwortlichem Apotheker die Bewilligung zum Betrieb einer öffentlichen Apotheke in Z., welche teils als sogenannte Versandapotheke (Postversand von ärztlich verschriebenen Medikamenten an die Patienten) geführt wird. Verschiedene Eigentümer oder Betreiber von Apotheken im Kanton Solothurn erhoben dagegen Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Begehren, die Bewilligung sei zu verweigern. Das Verwaltungsgericht tritt auf die Beschwerde nicht ein: 2. Die Beschwerdeführer beantragen gestützt auf § 71 VRG (BGS 124.11) und Art. 6 Ziff. 1 EMRK (SR 0.101), es sei zur Frage der Legitimation eine mündliche Parteiverhandlung durchzuführen. Nach § 71 VRG entscheiden die Verwaltungsgerichtsbehörden aufgrund der Akten. Nachdem das Verfahren auf die Frage der Legitimation beschränkt ist, trägt eine Verhandlung im vorliegenden Fall nichts zur Klärung der Zulässigkeit des Rechtsmittels bei. Auf eine Verhandlung kann deshalb verzichtet werden, es sei denn, diese müsse in Anwendung von Art. 6 Abs. 1 EMRK durchgeführt werden. Nach der Praxis des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte zu den Verfahrensgarantien wird die Anwendbarkeit von Art. 6 EMRK beispielsweise bei Drittinterventionen gegen die Erteilung einer (Bau)genehmigung verneint, wenn lediglich die Einhaltung der öffentlichen Vorschriften und nicht aus dem Eigentum abgeleitete Abwehrrechte geltend gemacht werden. Auch auf Vorabentscheidungen über die Zulässigkeit eines Rechtsmittels wird die Anwendbarkeit von Art. 6 EMRK verneint (Frowein/Peukert: EMRK-Kommentar, Kehl etc. 1996, S. 191). Die Verfahrensöffentlichkeit braucht im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren nicht eingehalten zu werden, falls einzig über die Unzulässigkeit der Beschwerde - ohne sich zu deren Begründetheit zu äussern - entschieden wird (VPB 1983, Nr. 145; Thomas Poledna: Praxis zur Europäischen Menschenrechtskonvention aus schweizerischer Sicht, Zürich 1993, S. 114). Selbst wenn ausdrücklich um eine mündliche Verhandlung nachgesucht wird, kann das Gericht darauf verzichten, wenn die Verhandlung nichts zur Klärung der betreffenden Streitigkeit beiträgt, etwa weil sie reine Rechtsfragen oder Zulässigkeitsbedingungen betrifft (Mark E. Villiger: Probleme der Anwendung von Art. 6 Ziff. 1 EMRK auf verwaltungs- und sozialgerichtliche Verfahren, in AJP 1995, S. 168; BGE 122 V 57). Der Antrag auf Durchführung einer öffentlichen Verhandlung wird deshalb abgewiesen. 3. Zur Verwaltungs- und Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist nach solothurnischem Recht legitimiert, wer durch eine Verfügung oder einen Entscheid berührt wird und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (§ 12 Abs. 1 VRG). Die solothurnische Beschwerdelegitimation wurde durch § 36 des Gesetzes über die Delegation von Verwaltungsbefugnissen vom 22. Oktober 1980 (DelG; BGS 122.131) grundlegend überarbeitet und den bundesrechtlichen Legitimationsbestimmungen angepasst. Die Legitimation wurde nach dem "Stand der Doktrin und der Bundesgerichtspraxis" neu geordnet. Es wurde als unbefriedigend erachtet, im kantonalen Verfahren mit zwei verschiedenen Legitimationsbestimmungen zu arbeiten, je nachdem ob materiell kantonales oder Bundesrecht in Frage stehe. Deshalb wurde die Legitimationsklausel des Bundes in das kantonale Recht aufgenommen. Dies ermögliche es, in den schwierigen Auslegungsfragen zur Legitimation die Bundesgerichtspraxis heranzuziehen (Bericht der Expertenkommission für die Überprüfung des Negativkataloges vom 10. August 1979, S. 54). Die kantonale Vorschrift lautet denn auch gleich wie Art. 103 lit. a OG, der die Legitimation zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht regelt. Will man für Fälle, wo Bundesrecht neben kantonalem Recht zur Anwendung kommt, keine heiklen und unzweckmässigen Abgrenzungsprobleme schaffen, besteht keine Veranlassung, die kantonale Bestimmung zur Beschwerdebefugnis anders zu interpretieren als das Bundesgericht die entsprechende bundesrechtliche Vorschrift auslegt (SOG 1995, Nr. 23). Überdies hat das kantonale Recht nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts den gemäss Art. 103 lit. a und c OG Beschwerdeberechtigten ohnehin dieselben Parteirechte zu gewähren wie das Bundesrecht, was nun auch Art. 98a Abs. 3 OG ausdrücklich verlangt (BGE 120 Ib 385). Es ist deshalb im Lichte der Praxis des Bundesgerichts zu Art. 103 lit. a OG zu prüfen, ob auf die vorliegenden Beschwerden eingetreten werden kann. Bei der Beschwerde durch Drittbetroffene kommt dem Kriterium der besonderen Beziehungsnähe zur Streitsache besondere Bedeutung zu. Zur Bejahung des "Berührtseins" in schutzwürdigen Interessen im Sinne von Art. 103 lit. a OG muss eine besondere, beachtenswerte, nahe Beziehung zum Streitgegenstand vorliegen (BGE 104 Ib 249). Die besondere Betroffenheit setzt eine faktische Interessengemeinschaft zwischen den Adressaten der Verfügung und Dritten voraus, wobei diese Gemeinschaft auch Interessengegensätze enthalten kann (Blaise Knapp: Grundlagen des Verwaltungsrechts, Bd. II, Basel 1993, Rz 1981). Es kommt zudem darauf an, ob die Beschwerdeführenden bei ihrem Obsiegen einen unmittelbaren persönlichen und praktischen Nutzen ziehen können. Worin die Beziehungsnähe besteht, muss im Einzelfall bestimmt werden (Alfred Kölz/Isabelle Häner: Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, Zürich 1993, N 239). Die Parteien sind als Angehörige der gleichen Branche Konkurrenten. Sie wenden sich mit dem gleichen Angebot an dasselbe Publikum (BGE 119 Ia 445). Bei Beschwerden von Konkurrenten im Wettbewerb genügt es für die Legitimation zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht, dass die Betroffenen in einem Konkurrenzverhältnis zueinander stehen. Die Beschwerdeführenden müssen eine weitere besondere Beziehungsnähe zum Streitgegenstand aufweisen und sich dadurch von den übrigen am gleichen Wettbewerb Beteiligten unterscheiden. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung zur Zulässigkeit einer Konkurrentenbeschwerde lässt erkennen, dass ihr ein enges Verständnis des "Berührtseins" eines Konkurrenten in schützenswerten Interessen zugrunde liegt (Beispiele in BGE 109 Ib 201). Bei konkurrenzierenden Gewerbegenossen darf der Kreis der Berechtigten zur Anfechtung von Verwaltungsverfügungen, welche angeblich Konkurrenten rechtswidrig begünstigen, nicht zu weit gezogen werden. Es bedarf hierfür einer spezifischen, qualifizierten Beziehungsnähe etwa durch eine spezielle wirtschaftsverwaltungsrechtliche Zulassungs- oder Kontingentierungsordnung, welcher die Konkurrenten gemeinsam unterworfen sind (BGE 123 II 382; Alfred Kölz/Isabelle Häner, a.a.O., N 241). Dies gilt beispielsweise bei wirtschaftsrechtlichen Ordnungen, welche ausserhalb der Verwaltung stehenden Körperschaften übertragen worden sind. Die einer derartigen Ordnung unterworfenen Konkurrenten haben ein besonderes Interesse am richtigen Gesetzesvollzug. Bei der von den Beschwerdeführern zitierten Zulassung einer Drittbeschwerde bei der Bewilligung einer Apotheke ging es um eine Bewilligung im Bahnhofgebäude gestützt auf die Eisenbahngesetzgebung (BGE 98 Ib 229). Soweit das Bundesgericht auf Konkurrentenbeschwerden einging, war stets eine von der einschlägigen gesetzlichen Regelung des Bundesrechts erfasste spezielle Beziehung zwischen den Konkurrenten vorhanden (BGE 109 Ib S. 201). Nicht jedes beliebige wirtschaftliche Interesse vermag die Beziehungsnähe zu begründen. Die blosse Befürchtung, verstärkter Konkurrenz ausgesetzt zu sein, legitimiert nicht zur Beschwerde (BGE 109 Ib 202). Mögliche negative Folgen einer Verfügung für die Marktentwicklung verschaffen keine spezifische Beziehungsnähe (BGE 123 II 383). Die Beschwerdeführer vertreten die Meinung, die von der Rechtsprechung des Bundesgerichts verlangte spezifische Beziehungsnähe werde im vorliegenden Fall durch die gesundheitspolizeilich motivierte Gesetzgebung geschaffen. Das Bundesgericht habe den Begriff der verwaltungsrechtlichen Ordnung nie auf ein Kontingentsystem eingeengt. Es bedürfe als Beziehung zwischen den Parteien keiner wirtschaftsverwaltungsrechtlichen Zulassungs- oder Kontingentierungsordnung in der Branche. Das Bundesgericht beabsichtige auch keine Unterscheidung zwischen wirtschaftspolizeilicher und wirtschaftspolitischer Ordnung. Nach Vorliegen des bundesgerichtlichen Urteils zur Frage der aufschiebenden Wirkung ist unbestreitbar, dass sich die streitige Bewilligung zu Recht auf die solothurnische Verordnung über die Heilmittel vom 3. Juli 1978 (BGS 813.11) stützt und dass das Verwaltungsgericht in diesem Verfahren richtigerweise einzig diese Verordnung angewandt hat. Es ist keine bundesrechtliche Regelung ersichtlich, auf welche sich die Verfügung richtigerweise hätte stützen sollen, da die Zulassung zum Medikamentenverkauf vom kantonalen bzw. interkantonalen Recht geregelt ist. Es kann auch nicht mehr streitig sein, dass die kantonale Heilmittelverordnung nach ihrem § 1 den Schutz der Bevölkerung vor Schäden durch Heilmittel und die ordnungsgemässe Versorgung der Bevölkerung mit Heilmitteln bezweckt, somit dem Verbraucherschutz dient. Auch die in den §§ 23 ff. genannten Bewilligungsvoraussetzungen und Betriebsvorschriften dienen einzig der Gewährleistung dieser öffentlichen Zwecke. Eine kantonale Bestimmung, welche den Schutz bestehender Apotheken vor Konkurrenz durch neue Apotheken bezweckt, ist gemäss Ausführungen des Bundesgerichts mit Art. 31 BV nicht vereinbar, da die Kantone nicht ermächtigt sind, konkurrenzschützende Bestimmungen über Apotheken zu erlassen. Die Verordnung enthält keine spezielle wirtschaftsverwaltungsrechtliche Zulassungs- oder Kontingentierungsordnung. Da die kantonale Verordnung über die Heilmittel nur den Verbraucherschutz regelt, nicht aber eine spezielle wirtschaftspolitische oder wirtschaftspolizeiliche Beziehung zwischen den Konkurrenten, ist die Legitimation der Beschwerdeführer im vorliegenden Fall nicht gegeben. Das Bundesgericht hat die Konkurrentenbeschwerde in Bereichen wirtschaftspolitischer Ordnung des Marktes, z.B. bei Kontingenten, zugelassen. Bei der Apothekenbewilligung trifft dies nicht zu. Für die Erteilung sind rein gesundheitspolizeiliche Kriterien massgebend. Dasselbe gilt für die Berufsausübungsbewilligung gemäss § 8 des Gesetzes über die Organisation des Sanitätswesens vom 30. Mai 1857 und § 10 der Verordnung über die Organisation des Sanitätswesens (SanV, BGS 811.12). Es ist im weiteren zu beachten, dass die Beschwerdeführer vor allem allgemeine Interessen gesundheitspolitischer Natur vertreten. Sie wenden sich aus ideellen Gründen gegen die Bewilligung eines nach ihrer Meinung schädlichen Vertriebskanals, den auch sie nutzen dürften. Um zum Verfahren zugelassen zu werden, müssten die Beschwerdeführer geltend machen können, sie würden durch die angefochtene Verfügung persönlich und unmittelbar einen Nachteil erleiden. Weder genügt ein mittelbares noch ein bloss öffentliches Interesse (Rhinow/Koller/Kiss: Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes, Basel 1996, N 1269). Soweit sie sich für öffentliche Zwecke einsetzen, fehlt ihnen das Erfordernis der "Nützlichkeit" ihrer Beschwerde und damit die besondere Beziehungsnähe. Sie können nicht nachweisen, dass sie mehr als alle anderen Apotheker von der Bewilligung betroffen sind. Soweit sich die Beschwerdeführer durch ihr Eingreifen in das vorliegende Verfahren einen direkten Nutzen versprechen, kann dieser vor allem darin bestehen, einen Konkurrenten auszuschalten. Wenn ihre Beschwerde Erfolg hätte, würde eine Geschäftseröffnung verhindert und dadurch möglicherweise die Stellung der Beschwerdeführer auf dem Markt verbessert. Dies ist jedoch unsicher (der geschäftliche Erfolg des neuen Konkurrenten ist nicht garantiert) und eine spürbare Verschlechterung der Konkurrenzsituation für die Beschwerdeführer ist nicht nachgewiesen. Die blosse Befürchtung aber, verstärkter Konkurrenz ausgesetzt zu sein, legitimiert nicht zur Beschwerde. Die für sie im Markt möglicherweise negativen Folgen einer Verfügung ergeben keine spezifische Beziehungsnähe. Es ist auch unangebracht, dass Beschwerdeführer allein mit dem Hinweis, beim Versagen des Konkurrenten könnte auch ihr Ansehen in der Öffentlichkeit leiden oder sie könnten gemäss § 13 des Sanitätsgesetzes im Schadensfalle Anzeige erstatten müssen, die Überprüfung der Verfügung in bezug auf Bestimmungen auslösen können, die in keinem Zusammenhang mit ihren Interessen stehen. Die angerufene Beistands- und Anzeigepflicht haben alle Medizinalpersonen. Eine besondere Beziehungsnähe kann daraus nicht abgeleitet werden. Die Beschwerdeführer sind auch aus diesem Grunde zur Beschwerde nicht legitimiert. * Verwaltungsgericht, Urteil vom 19. Januar 1998

Keywords

standingcompetitionpharmacy permitpublic hearingECHRconsumer protectionadministrative appeal

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Key legal questions extracted by Omnilex

Key legal question

Whether a public oral hearing had to be held on the question of standing under Article 6 ECHR

Extracted holding

No. The court could decide the admissibility issue on the file without a hearing, because the hearing would not clarify a pure question of admissibility.

Extracted reasoning

Article 6 ECHR was held inapplicable to a preliminary ruling on the admissibility of the remedy; in any event, where only legal admissibility questions are decided, oral proceedings are unnecessary.

Key legal question

Whether competing pharmacists had standing to challenge the pharmacy permit under § 12(1) VRG and Article 103(a) OG

Extracted holding

No. Mere competition is insufficient; competitors need a specific, qualified proximity to the subject matter, such as a special licensing or quota regime.

Extracted reasoning

§ 12(1) VRG is materially identical to Article 103(a) OG and must be interpreted consistently. The Heilmittel regulation served consumer protection, not protection of existing pharmacies against competition, and contained no special economic-administrative allocation or quota system.

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