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Dismissal for nonpayment of advance costs creates no res judicata

ZZ.1993.11Other CourtSep 12, 1993Dismissed

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Omnilex summary

The Obergericht dismissed the appellant's challenge to the first-instance dismissal of his action for release from debt. It held that under § 94(3) ZPO the action had to be dismissed because the ordered advance on costs was not paid on time despite an express warning. However, the court rejected the argument that such dismissal creates res judicata or is equivalent to a withdrawal of the action. The plaintiff remains free to bring the claim again; only the pending proceeding is forfeited.

Omnilex headnote

§ 94 Abs. 3 ZPO; Säumnis beim Kostenvorschuss in der Aberkennungsklage; Rechtsfolge der Abschreibung. Wird der bei Klageeinreichung verlangte Kostenvorschuss nach ausdrücklicher Androhung nicht rechtzeitig geleistet, ist die Streitsache abzuschreiben; dies gilt auch für die Aberkennungsklage. Die Abschreibung stellt jedoch nur ein Surrogat des Verfahrensabschlusses dar, wenn das Gesetz die Säumnis dem vorbehaltlosen Klagerückzug gleichstellt. Mangels einer solchen Gleichstellung bewirkt die Abschreibung weder einen Verlust des Klagerechts noch materielle Rechtskraft. Sie führt lediglich zum Untergang des hängigen Prozessverfahrens, nicht aber des materiellen Anspruchs (vgl. SOG 1985 Nr. 6; Erwägungen zum Verhältnis von § 94 Abs. 3 und § 145 ZPO).

Full text

Geschäftsnummer:** ZZ.1993.11**
Instanz:Zivilkammer
Entscheiddatum:13.09.1993
FindInfo-Nummer:O_ZK.2015.80
Titel:** Aberkennungsklage, Säumnis, res iudicata**
Resümee:§ 94 Abs. 3 ZPO. Auch die Aberkennungsklage muss bei Säumnis abgeschrieben werden. Die Abschreibung bewirkt jedoch keine res iudicata
SOG 1993 Nr. 11 **§ 94 Abs. 3 ZPO.*Auch die Aberkennungsklage muss bei Säumnis abgeschrieben werden. Die Abschreibung bewirkt jedoch keine res iudicata . In einem Aberkennungsprozess verfügte der Amtsgerichtspräsident, der Kläger habe einen vorläufigen Kostenvorschuss von Fr. 400.-- zu leisten, verbunden mit der Androhung, dass bei nicht fristgemässer Bezahlung die Klage für ihn kostenpflichtig abgeschrieben und die Rechtsöffnungssache in Rechtskraft erwachsen werde. Da der Kläger den Kostenvorschuss nicht innert der gesetzten Frist leistete, schrieb der Amtsgerichtspräsident das Verfahren androhungsgemäss ab. Zum Rekurs, der dagegen eingereicht wurde, erwog das Obergericht: Der Rekurrent wendet ein, die Abschreibungsverfügung sei bundesrechtswidrig, weil eine Bestimmung einer kantonalen Prozessordnung, in casu § 100 ZPO, einen bundesrechtlich geregelten Anspruch nicht untergehen lassen könne. Der Aberkennungsprozess wurde nicht nach § 100 ZPO, sondern gestützt auf § 94 Abs. 3 ZPO abgeschrieben. Allerdings ist einzuräumen, dass beide Bestimmungen für ein prozessuales Versäumnis dieselbe Folge, nämlich die Abschreibung der Klage bzw. der Streitsache, vorsehen. Nach § 94 Abs. 3 ZPO wird eine Streitsache abgeschrieben, wenn der beim Einreichen einer Klage verlangte Kostenvorschuss nicht fristgemäss geleistet und diese Folge ausdrücklich angedroht worden ist. Der Rekurrent hob einen Aberkennungsprozess an, wofür er gemäss § 94 Abs. 1 ZPO vorschusspflichtig wurde. Da er den Vorschuss nicht innert der ihm gesetzten Frist leistete, musste das Verfahren androhungsgemäss abgeschrieben werden. Fraglich ist, ob diese Abschreibungsverfügung zur Folge hat, dass die Klage als rechtskräftig beurteilt gilt, mithin ob damit eine res iudicata geschaffen wurde. In SOG 1985 Nr. 6 wurde dargelegt, es liege keine res iudicata vor, wenn der Amtsgerichtspräsident eine Klage gemäss § 220 Abs. 3 ZPO wegen Ausbleibens des Klägers abschreibe. Entsprechend den dort gemachten Ausführungen stellt auch im vorliegenden Falle die Abschreibungsverfügung nur dann ein Urteilssurrogat dar, wenn das nicht-rechtzeitige Leisten des Kostenvorschusses durch den Kläger einem Rückzug der Klage mit Abstandswirkung gleichgesetzt würde. Aber auch hier sieht dies das Gesetz nicht vor und kann aus dem nicht fristgemäss geleisteten Kostenvorschuss keinesfalls auf einen Willen des Klägers geschlossen werden, die Klage vorbehaltslos zurückzuziehen. Wie im zitierten Urteil kann die Fristversäumnis verschiedene Ursachen haben (vgl. a.a.O., S. 23).Hindert ein bis zu einem bestimmten Zeitpunkt ausdrücklich erklärter Klagerückzug den Kläger nicht daran, die Klage erneut anzubringen (vgl. § 145 ZPO), muss auch für den vorliegenden Fall geschlossen werden, die Abschreibung des Prozesses gemäss § 94 Abs. 3 ZPO habe nicht zur Folge, dass die Klage als zurückgezogen und rechtskräftig beurteilt gilt. Sieht die erwähnte Bestimmung somit nur eine Verwirkung in bezug auf das begonnene Prozessverfahren selbst vor, ohne dass der Berechtigte damit das Klagerecht und den materiellen Anspruch verliert, ist sie nach einem vom Rekurrenten selbst angeführten Bundesgerichtsentscheid ohne weiteres zulässig (Urteil der I. Zivilabteilung vom 4.12.1992, S. 8), weshalb sich die Rüge, sie sei bundesrechtswidrig, als unbegründet erweist. * Obergericht Zivilkammer, Urteil vom 13. September 1993

Keywords

advance on costsdismissalres judicatawithdrawalprocedural defaultrelease from debt

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Key legal questions extracted by Omnilex

Key legal question

Whether an action for release from debt must be dismissed when the ordered advance on costs is not paid on time after express warning.

Extracted holding

Yes. The plaintiff's failure to pay the required advance on costs within the time limit justified dismissal of the pending action under § 94(3) ZPO.

Extracted reasoning

The court held that the claimant initiated the action and was therefore subject to the advance-cost duty under § 94(1) ZPO. Since the advance was not paid despite an express warning, dismissal followed as provided by § 94(3) ZPO.

Key legal question

Whether dismissal under § 94(3) ZPO creates res judicata or treats the action as withdrawn with final effect.

Extracted holding

No. The dismissal is only a procedural forfeiture of the pending proceedings and does not extinguish the right of action or the substantive claim.

Extracted reasoning

The court reasoned that the statute does not equate late payment with a voluntary withdrawal. A missed deadline may have different causes, so no unconditional intent to withdraw can be inferred. Therefore the dismissal is not a judgment surrogate and does not produce res judicata.

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