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Validity of a building police exception permit

ZZ.1978.23Other CourtJun 8, 1978Dismissed

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Omnilex summary

The developer challenged the cantonal department’s decision that no building permit could be issued for three large apartment blocks in zone WG 2. The court held that the municipal council’s exception permit was unlawful because it conflicted with mandatory cantonal zoning rules and the general limits on exceptions. It further held that an exception affecting third-party interests cannot be granted without giving affected neighbors an opportunity to be heard, normally through publication in the permit procedure. Finally, the developer could not rely on good-faith protection from earlier municipal letters, since one concerned a different project, the other was only provisional and reserved the building-permit procedure, and overriding public interests required enforcement of the zoning plan.

Omnilex headnote

Art. 4 BV; exception permits under municipal building regulations are valid only within the limits of mandatory higher-ranking law and the general principles governing exceptions. A municipality may not, under a general exception clause, dispense with essential zoning rules or empty the zoning plan of substance. Where an exception affects third-party interests, those third parties must be afforded an opportunity to be heard, ordinarily through publication in the building-permit procedure; an advance exception does not preclude subsequent judicial review by objectors. Good-faith protection based on erroneous administrative assurances is excluded where overriding public interests, in particular the enforcement of zoning law, legal equality, and legal certainty, oppose binding effect (consid. 1-3).

Full text

Geschäftsnummer:** ZZ.1978.23**
Instanz:Verwaltungsgericht
Entscheiddatum:09.06.1978
FindInfo-Nummer:O_VW.2015.313
Titel:** Baupolizeiliche Ausnahmebewilligung**
Resümee:** Art. 4 BV (allgemeine Grundsätze über die Erteilung von Ausnahmebewilligungen; Grundsatz von Treu und Glauben): - Ausnahmebewilligung auf Grund einer Ausnahmeklausel des Gemeindebaureglementes müssen zwingende kantonale Bestimmungen respektieren und die allgemeinen Grundsätze über die Erteilung von Ausnahmebewilligungen einhalten (Erw. 1); - Eine baupolizeiliche Ausnahmebewilligung, welche die Interessen Dritter berührt, darf nicht erteilt werden, ohne dass die Dritten Gelegenheit hatten, sich zu äussern. Diese Gelegenheit bietet in der Regel die Baupublikation im Bewilligungsverfahren (Erw. 2); - Zur Frage der Verbindlichkeit unrichtiger behördlicher Auskünfte nach dem Prinzip von Treu und Glauben. Wenn übergeordnete öffentliche Interessen gegen die Verbindlichkeit einer bestimmten Auskunft sprechen, kommt eine Bindung an die Auskunft nicht in Frage (Erw. 3).**
SOG 1978 Nr. 23 ** Art. 4 BV (allgemeine Grundsätze über die Erteilung von Ausnahmebewilligungen; Grundsatz von Treu und Glauben):** - Ausnahmebewilligung auf Grund einer Ausnahmeklausel des Gemeindebaureglementes müssen zwingende kantonale Bestimmungen respektieren und die allgemeinen Grundsätze über die Erteilung von Ausnahmebewilligungen einhalten (Erw. 1); - * Eine baupolizeiliche Ausnahmebewilligung, welche die Interessen Dritter berührt, darf nicht erteilt werden, ohne dass die Dritten Gelegenheit hatten, sich zu äussern. Diese Gelegenheit bietet in der Regel die Baupublikation im Bewilligungsverfahren (Erw. 2);* - * Zur Frage der Verbindlichkeit unrichtiger behördlicher Auskünfte nach dem Prinzip von Treu und Glauben. Wenn übergeordnete öffentliche Interessen gegen die Verbindlichkeit einer bestimmten Auskunft sprechen, kommt eine Bindung an die Auskunft nicht in Frage (Erw. 3).* Die Firma G. beabsichtigt, auf den Grundstücken Nr. 857 und 860 drei dreigeschossige Doppel-Mehrfamilienhäuser mit je 14 Wohnungen zu erstellen. Die drei Gebäude sollen je eine Länge von 30,5 m, eine Fassadenhöhe von 8 m und eine Gebäudehöhe von 11,5 m aufweisen; die Ausnützungsziffer soll 0,42593 betragen. Die Gebäude kommen in die Wohn- und Gewerbezone WG 2 zu stehen, in der pro Baukörper vier Wohnungen zugelassen sind und wo die Gebäudelänge maximal 25 m, die Fassadenhöhe 6 m und die Gebäudehöhe 9,5 m betragen darf. Die maximal zulässige Ausnützungsziffer beträgt in dieser Zone 0,4. Am 30. Januar 1974 hatte ein Architekturbüro im Auftrag der Firma I. für die Überbauung der Grundstücke Nr. 857 und 860 ein Vorprojekt eingereicht. Der Gemeinderat teilte dem Büro mit Schreiben vom 16. April 1974 mit, dass für das Vorprojekt "eine provisorische Ausnahmebewilligung" erteilt werde. Am 6. November 1975 reichte die Rechtsnachfolgerin der Firma J., die Firma G., bei der Gemeinde ein Detailprojekt ein, das statt sechs Mehrfamilienhäuser drei Doppel-Mehrfamilienhäuser umfasste. Sie ersuchte um Erteilung einer Ausnahmebewilligung. Der Gemeinderat erteilte die Ausnahmebewilligung mit Schreiben vom 28. November 1975, das folgenden Wortlaut hatte: "Der Gemeinderat hat Ihr Gesuch behandelt und erteilt Ihnen, unter Voraussetzung der Erfüllung der vertraglichen Vereinbarung vom 10. November 1975, folgende Ausnahmebewilligung: Eine 3geschossige Bauweise für 3 Doppel-Mehrfamilien­häuser, unter Einbezug der Parzellen GB Nr. 857 und 860 gemäss Situationsplan 1:500 vom Oktober 1975/ps. In Würdigung der besonderen Umstände dieses Einzelfalles durch unverhältnismässig stark belastende Landabtretung, die einen Realersatz ausschliesst, wird der teilweise Ausbau des Dachgeschosses, ohne Veränderung nach aussen, und die Überschreitung der zulässigen Ausnützungsziffer auf 0,42593 bewilligt. Die Baubewilligung der örtlichen Baukommission wird vorbehalten." Am 22. Dezember 1975 reichte die Firma G. ein Baugesuch ein für drei Mehrfamilienhäuser, das dem Projekt vom 6. November 1975 entsprach, aber noch weitere Details enthielt. Die Hauptmasse und die Ausnützungsziffer dieses Projektes sind oben bereits angegeben worden. Das Baugesuch wurde erst im Frühling 1977 ausgeschrieben. Es gingen zwei Einsprachen ein, welche die Baukommission abwies. Die Einsprecher erhoben beim Baudepartement Beschwerde. Der eine Einsprecher machte geltend, dass die vom Gemeinderat erteilte Ausnahmebewilligung rechtswidrig sei. Das Baudepartement hiess diese Beschwerde gut und stellte fest, dass die Baubewilligung nicht erteilt werden dürfe. Gegen diesen Entscheid reichte die Firma G. beim Verwaltungsgericht Beschwerde ein. Sie erhob verfahrensmässige und materiellrechtliche Einwände. Das Verwaltungsgericht wies die Beschwerde ab. Zu den materiellrechtlichen Einwänden der Beschwerdeführerin äusserte es sich wie folgt: 1. Wie unbestritten ist, widerspricht das Baugesuch an sich in wesentlichen Punkten der Zonenordnung. Die Baugesuchstellerin beruft sich indessen auf die Ausnahmebewilligung des Gemeinderates vom 28. November 1975, welche eine Bewilligung nach § 32 des Gemeinde-Baureglementes darstellt und, sofern sie rechtlich haltbar ist, die Widersprüche mit der Zonenordnung heilt. Nach Ansicht des Baudepartements ist die Ausnahmebewilligung rechtlich nicht haltbar. Sie verstosse gegen zwingende kantonale Vorschriften (§ 30 in Verbindung mit § 25 NBR) und zudem gegen allgemeine Grundsätze über die Erteilung von Ausnahmebewilligungen, namentlich den Grundsatz, dass die Ausnahmepraxis sich dem Zwecke des Gesetzes (hier des Zonenplans) unterordnen müsse. - Die Beschwerdeführerin findet ihrerseits die Auffassung des Baudepartements unhaltbar. Was sie dagegen vorbringt, läuft zusammengefasst auf die Erklärung hinaus, § 32 des Baureglements sei eine klare Bestimmung, die der Kanton genehmigt habe; es geht nicht an, in einzelnen Fällen die Ausnahmekompetenz des Gemeinderats in Frage zu stellen. Es kann gar kein Zweifel bestehen, dass die Kompetenz des Gemeinderates, Ausnahmen zu bewilligen, durch das zwingende übergeordnete Recht begrenzt ist. Der Gemeinderat hat, wenn er Ausnahmen bewilligt, die zwingenden Vorschriften des Normalbaureglementes, aber auch die allgemeinen Grundsätze über die Erteilung von Ausnahmebewilligungen (die Ausfluss des Rechtsgleichheitsgebotes nach Art. 4 BV sind) einzuhalten; von ihnen kann er nicht dispensieren. Ausnahmebewilligungen, die zwingendes übergeordnetes Recht verletzen, sind rechtswidrig. Wenn sich die Beschwerdeführerin auf die regierungsrätliche Genehmigung des Baureglementes und damit auch des § 32 beruft, ist das unbehelflich. Diese Genehmigung hat selbstverständlich nicht zur Folge, dass der Gemeinderat unbekümmert um übergeordnetes Recht Ausnahmebewilligungen erteilen dürfte. Die Ausnahmebewilligung vom 28. November 1975 verstösst nun in der Tat gegen übergeordnete Vorschriften. So regelt das kantonale Recht in § 30 des Normalbaureglements verbindlich und abschliessend, wann und unter welchen Voraussetzungen von den höchstzulässigen Geschosszahlen abgewichen werden darf. Diese Bestimmung ist nach § 25 Abs. 1 NBR zwingend, d. h. die Gemeindereglemente können davon nicht abweichen. Aus § 30 ergibt sich, dass für Zonen, in welchen nur höchstens zweigeschossige Bauten zulässig sind, keine höheren Bauten über Ausnahmebewilligungen zugelassen werden dürfen. Vorliegend handelt es sich um eine solche Zone. Der Gemeinderat durfte deshalb die drei-, beziehungsweise dreieinhalbgeschossigen Blöcke nicht bewilligen. Die Ausnahmebewilligung vom 28. November 1975 ist schon deshalb rechtswidrig. - Mit Recht weist aber das Baudepartement zudem darauf hin, dass die Ausnahmebewilligung praktisch von allen Zonenvorschriften für die Zone WG 2 dispensiert, was auf eine gänzliche Ausserachtlassung der Zonenordnung hinausläuft. Eine solche Ausserachtlassung führt, wie das Baudepartement zurecht schreibt, im Ergebnis zu einer Aushöhlung der Zonenordnung, zu Willkür und Rechtsunsicherheit. Nach der Praxis zu den Schranken, welche auf Grund allgemeiner Grundsätze beim Gesetzesdipens zu beachten sind, ist das unzulässig (vgl. Imboden/Rhinow, a.a.O., S. 227).- Auf die weitern Einwände des Baudepartementes gegen die Ausnahmebewilligung braucht nicht mehr eingegangen zu werden; es ist nach dem Gesagten klar, dass die Ausnahmebewilligung nicht haltbar ist. 2. Die Beschwerdeführerin schreibt S. 18 der Beschwerdeschrift, es sei nicht in Ordnung, dass das Baudepartement die Ausnahmebewilligung "hinterher" nicht mehr anerkenne. Sofern damit die Rechtskraftfrage angeschnitten werden will, ist folgendes zu sagen: Eine Ausnahmebewilligung, welche die Interessen Dritter berührt - und das ist bei einer soweit gehenden Bewilligung wie der vorliegenden zweifellos der Fall -, darf nicht erlassen werden, ohne dass diese Dritten Gelegenheit haben, sich zur verlangten Bewilligung zu äussern. Die Ausnahmebewilligung ist deshalb im Rahmen des Baubewilligungsverfahrens zu erlassen, wo sich Dritte nach erfolgter Baupublikation als Einsprecher äussern können. Nur so werden, wie das Baudepartement zurecht bemerkt hat, die Rechte des betroffenen Dritten gewahrt. Wenn die Ausnahmebewilligung, wie im vorliegenden Fall, vorweg erteilt wird, kann sie im Baubewilligungsverfahren immer noch von den betroffenen Dritten in Frage gestellt werden. Es wäre denkbar gewesen, dass das Baudepartement die Sache an die Gemeindebehörde zurückgewiesen hätte, um dem Gemeinderat Gelegenheit zu geben, den Einsprechern zur Frage der Ausnahmebewilligung das Gehör zu gewähren. Das Baudepartement ist anders vorgegangen und hat schon jetzt als Beschwerdeinstanz die Haltbarkeit der Ausnahmebewilligung überprüft. Das war ebenfalls zulässig; auch die Einsprecher und Beschwerdeführer haben nicht Rückweisung an die Gemeinde verlangt. Das Baudepartement durfte die Überprüfung frei ausüben; keinerlei Rechtskraft stand dagegen, und es hat, nachdem es die Widerrechtlichkeit der Ausnahmebewilligung festgestellt hat, mit Recht die Baubewilligung aufgehoben. 3. Die Beschwerdeführerin macht geltend, wenn die Ausnahmebewilligung entgegen ihrer Auffassung doch rechtswidrig sein sollte, müsse die Baubewilligung trotzdem geschützt werden, weil die Beschwerdeführerin auf die behördlichen Auskünfte vom 16. April 1974 und vom 28. November 1975 betreffend Erteilung einer Ausnahmebewilligung vertraut habe und deshalb nach dem Prinzip von Treu und Glauben zu schützen sei. Sie will also geltend machen, weil der Gemeinderat ihr geschrieben hat, ihr werde für das eingereichte Projekt eine Ausnahmebewilligung erteilt, habe sie auf diese Mitteilung vertrauen dürfen und deshalb sei ihre Baubewilligung zu behandeln, wie wenn ihr eine rechtmässige Ausnahmebewilligung erteilt worden wäre. Die schweizerische Praxis hat zu der hier anvisierten Frage, wann unrichtige behördliche Auskünfte nach dem Grundsatz von Treu und Glauben Verbindlichkeit zu bewirken vermögen, verschiedene Grundsätze herausgearbeitet. Sie finden sich zusammengestellt bei Imboden/Rhinow, a.a.O., S. 469-472 (vgl. zudem Gueng, Zur Verbindlichkeit verwaltungsbehördlicher Auskünfte und Zusagen, in Zbl. 1970 Nrn. 22 bis 24 und in einem ergänzten Sonderabdruck, herausgegeben durch das Schweiz. Institut für Verwaltungskurse an der Hochschule St. Gallen, 1971).In Berücksichtigung dieser Grundsätze ist zum vorliegenden Fall zu sagen: Das Schreiben vom 16. April 1974 betraf ein anderes Bauprojekt als dasjenige, für das heute die Baubewilligung verlangt wird. Ein Vergleich der Situationspläne zeigt das deutlich: Die Ausmasse der Blöcke sind verschieden; anstelle von 6 Mehrfamilienhäusern finden sich im Baugesuch 3 Doppel-Mehrfamilienhäuser; vor allem sind die Blöcke anders ins Gelände gestellt. Die Beschwerdeführerin kann sich auf keinen Fall darauf berufen, sie habe davon ausgehen dürfen, dass sie für ein Bauprojekt, wie sie es im Dezember 1975 eingab, bereits mit dem Schreiben des Gemeinderates vom 16. April 1974 eine Ausnahmebewilligung erhalten habe. Abgesehen davon, dass es an der Identität des Bauprojektes mangelt, ist im Schreiben des Gemeinderates vom 16. April 1974 von einer "provisorischen" Ausnahmebewilligung die Rede. Wegen dieser Wendung fehlte es der Erklärung vom 16. April 1974 - und zwar für die Empfängerin ohne weiteres erkennbar - an der notwendigen Vorbehaltlosigkeit (dies ganz abgesehen vom ebenfalls angebrachten Vorbehalt der Baubewilligung, auf den im Zusammenhang des Schreibens vom 25. November einzugehen sein wird). Beim Schreiben vom 28. November 1975 verhält sich einiges anders. Es bezieht sich, was unbestritten ist, auf ein Projekt, das identisch ist mit dem Baugesuchprojekt, auch wenn noch gewisse Detailpläne gefehlt haben. Zudem ist in diesem Schreiben nicht mehr von einer "provisorischen" Ausnahmebewilligung die Rede. Indessen enthält auch diese Ausnahmebewilligung in einem wesentlichen Punkt einen Vorbehalt. Es steht hier am Schluss (wie übrigens auch schon am Schluss des Schreibens vom 16. April 1974): "Die Baubewilligung der örtlichen Baukommission wird vorbehalten". Damit wurde auf das Baubewilligungsverfahren verwiesen. Das Baubewilligungsverfahren bringt mit der Baupublikation die vom Projekt betroffenen Dritten ins Spiel. Es ist vorn (Ziff. 2) dargelegt worden, dass der Gemeinderat mit der Vorverlegung der Ausnahmebewilligung nicht verhindern konnte, dass sich die betroffenen Dritten gegen die Widerrechtlichkeit der Ausnahmebewilligung im Baubewilligungsverfahren, beziehungsweise im zugehörigen Beschwerdeverfahren wehren können. Mit dem Vorbehalt betreffend Baubewilligung wurde all dies vorbehalten. Man kann sich höchstens fragen, ob die Vertreter der Beschwerdeführerin die Tragweite des Vorbehaltes erkennen konnten. Dazu ist zu sagen: Sie mussten durchaus erwarten, dass sich gegen die Bewilligung einer derart massiven Abweichung von der Zonenordnung - über die sie sich selbstverständlich klar waren - Dritte wehren wollten, und sie mussten sich doch fragen, wie denn das verfahrensmässig geschehen werde. Der besagte Vorbehalt gab ihnen dazu einen Hinweis. Es ist somit sehr zweifelhaft, ob die Beschwerdeführerin beim vorliegenden Wortlaut und den vorliegenden Umständen davon ausgehen durfte, sie sei definitiv im Besitz einer Bewilligung für alle die massiven Abweichungen von der Zonenordnung. Immerhin braucht das hier nicht abschliessend entschieden zu werden, so wie auch nicht mehr auf die weitern Einwände des Baudepartementes gegen die Annahme eines Vertrauensschutzfalles eingegangen zu werden braucht: Wenn nämlich übergeordnete öffentliche Interessen gegen die Verbindlichkeit einer unrichtigen Auskunft sprechen, kommt eine Bindung an die Auskunft nicht in Frage (SOG 1975 Nr. 23 S. 32; Imboden/Rhinow, a.a.O., S. 471 lit. c; Gueng, Zbl. 1970 S. 507 und Sonderdruck S. 45).Im vorliegenden Fall geht es um die Aushöhlung der geltenden Zonenvorschriften. Es steht die Durchsetzung der Zonenordnung, aber auch die Rechtsgleichheit und Rechtssicherheit in Frage. (Der vorliegende Fall lässt sich nicht vergleichen mit demjenigen, der in SOG 1975 Nr. 23 publiziert ist und wo das Baugesuch nach Gewährung des Vertrauensschutzes immer noch auf die Einhaltung aller baupolizeilichen und zonenrechtlichen Bestimmungen hin überprüft werden konnte.) Bei dieser Sachlage muss das öffentliche Interesse auf jeden Fall dem eventuellen Anspruch aus Treu und Glauben vorgehen, und dieser kann, wenn er überhaupt besteht - was nach dem oben Gesagten keineswegs feststeht - höchstens als Schadenersatzanspruch geltend gemacht werden. Nach allem ist der Einwand der Beschwerdeführerin betreffend Vertrauensschutz unbehelflich, und es bleibt dabei, dass das Baudepartement die Baubewilligung zurecht aufgehoben hat. * Verwaltungsgericht, Urteil vom 9. Juni 1978*

Keywords

zoningexception permitgood faiththird-party hearingbuilding policelegal certaintyadministrative reliance

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Key legal questions extracted by Omnilex

Key legal question

Whether the municipal exception permit could validly override zoning limits for height, length, and density.

Extracted holding

No. The municipal council remained bound by mandatory cantonal rules and general principles governing exception permits; the granted exception unlawfully disregarded the zoning regime.

Extracted reasoning

The exception clause in the municipal building code could not derogate from mandatory higher-ranking law. The permit effectively neutralized the zone rules and exceeded the cases allowed by the cantonal regulation on permitted deviations from storey limits.

Key legal question

Whether the exception permit was invalid because affected third parties had not been heard before it was granted.

Extracted holding

Yes, as a matter of principle a building-policice exception affecting third-party interests must be issued in a procedure that gives those third parties an opportunity to be heard; here this was not ensured before the advance exception.

Extracted reasoning

Such participation is ordinarily secured by publication in the building-permit procedure. An advance exception does not bar third parties from later challenging its legality in the permit appeal.

Key legal question

Whether the developer could rely on earlier municipal assurances under good faith to preserve the permit.

Extracted holding

No. The earlier assurances did not create binding protection, and overriding public interests in enforcing zoning and legal certainty defeated any reliance claim.

Extracted reasoning

The 1974 letter concerned a different project and was only provisional. The 1975 letter was tied to the building permit and preserved the permit procedure. In any event, a binding effect of an incorrect assurance fails where superior public interests speak against it.

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