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Command procedure order cannot be modified by reconsideration

ZZ.1977.9Other CourtJul 5, 1977Modified

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Omnilex summary

E. F. appealed against a first-instance order that had lifted, as moot, a provisional command-procedure injunction protecting a right of way. The appellate court held that a provisional order under § 255 lit. a ZPO cannot be reconsidered or amended under § 263 ZPO. Instead, it remains binding under § 264 Abs. 2 ZPO until replaced by an ordinary judgment. The respondent’s request for reconsideration should therefore have been handled as a new ordinary civil action. The appeal was granted, the lifting order set aside, and the case remitted.

Omnilex headnote

§ 255 lit. a, § 263, § 264 Abs. 2 ZPO; provisional order in the command procedure: no reconsideration or amendment under § 263 ZPO. A provisional order granted to enforce clear rights under § 255 lit. a ZPO is not subject to the modification regime applicable to provisional measures under § 255 lit. b-d ZPO. It must be obeyed until the ordinary court decides otherwise; it ceases to apply only upon an enforceable judgment in ordinary proceedings. A request seeking to set such an order aside because circumstances have changed is procedurally to be treated as the initiation of an ordinary action, not as a reopening or reconsideration of the closed provisional proceeding (consid. 1-2).

Full text

Geschäftsnummer:** ZZ.1977.9**
Instanz:Zivilkammer
Entscheiddatum:06.07.1977
FindInfo-Nummer:O_ZK.2015.254
Titel:** Befehlsverfahren, Abänderung, Wiedererwägung**
Resümee:§ 255 lit. a, § 263, § 264 Abs. 2 ZPO. Die einstweilige Verfügung des Befehlsverfahrens kann nicht "in Wiedererwägung gezogen" oder nach § 263 ZPO abgeändert werden, sondern einzig im ordentlichen Prozess aufgehoben werden.
SOG 1977 Nr. 9 § 255 lit. a, § 263, § 264 Abs. 2 ZPO.Die einstweilige Verfügung des Befehlsverfahrens kann nicht "in Wiedererwägung gezogen" oder nach § 263 ZPO abgeändert werden, sondern einzig im ordentlichen Prozess aufgehoben werden. Der Gerichtsstatthalter von Balsthal erliess am 15.12.1976 auf Gesuch des E. F. hin folgende einstweilige Verfügung nach $ 255 lit. a ZPO: „1 Der Gesuchsgegner J. R. ist verpflichtet, das Wegrecht des Gesuchstellers E. F. auf GB Nr. ... zu respektieren und jegliche Beeinträchtigung zu unterlassen, Insbesondere hat er bis Mitte März 1977 die über den Weg laufenden, beidseitig der Kranschienen liegenden Vertiefungen auf einer Länge von 3 Metern bodeneben mit Holz oder Eisen auszufüllen, damit die Schienen gefahrlos überquert werden können. 2 ....." Gegen diese Verfügung erhob J. R. keinen Rekurs. In der Folge erhielt er jedoch Kenntnis, dass im Zusammenhang mit einer Baulandumlegung das Wegrecht des E. F. untergegangen war. Er ersuchte deshalb den Gerichtsstatthalter, die Verfügung vom 15.12.1976 "in Wiedererwägung" zu ziehen. Hierauf erliess der Gerichtsstatthalter am 5.5.1977 folgende Verfügung; "Ziffer 1 der einstweiligen Verfügung vom 15.12.1976 wird -- weil gegenstandslos -- mit sofortiger Wirkung aufgehoben." Gegen diese Verfügung erhob E. F. Rekurs. Das Obergericht hiess ihn gut und wies die Sache an die Vorinstanz zurück, wobei es zur Begründung u. a. folgendes ausführte: Aus den Erwägungen des Gerichtsstatthalters zu seiner Verfügung vom 5.5.1977 geht hervor, dass er das Gesuch des J. R. vom 30.4.1977, in welchem um Wiedererwägung ersucht wird, als Wiedererwägungsgesuch behandelt hat und seine frühere Entscheidung in Wiedererwägung gezogen und sie dann aufgehoben hat. Folgerichtig hat er das Wiedererwägungsgesuch im Rahmen jenes Verfahrens, das mit der seinerzeit nicht angefochtenen Verfügung vom 15.12.1976 zum Abschluss gekommen war, behandelt. Nun kennt aber unsere ZPO -- im Gegensatz zum Verwaltungsrechtspflegegesetz -- das Institut der Wiedererwägung nicht. Das Begehren des J. R. vom 30.4.1977 hätte somit in einem separaten, neuen Verfahren behandelt werden müssen. $ 263 ZPO sagt, dass der Gerichtspräsident auf Antrag die einstweiligen Verfügungen nach $ 255 lit. b-d ZPO abändern, einschränken oder durch eine neue ersetzen könne, wenn sich die Umstände geändert hätten. Das heisst, dass hier offensichtlich ein neues Verfahren für den Erlass einer einstweiligen Verfügung einzuschlagen ist. Im vorliegenden Fall geht es aber nicht um eine einstweilige Verfügung nach $ 255 lit. b-d ZPO, sondern -- wie sich aus der Verfügung vom 15.12.1976 ergibt -- um eine solche nach $ 255 lit. a ZPO, die zur Durchsetzung klaren Rechts bei nichtstreitigen oder sofort feststellbaren tatsächlichen Verhältnissen dient (Befehlsverfahren).Eine solche Verfügung ist jedoch nicht nach $ 263 ZPO abänderbar. Vielmehr gilt für eine solche Verfügung $ 264 Abs. 2 ZPO, wonach einer Verfügung im Befehlsverfahren ($ 255 lit. a ZPO) solange nachzuleben ist, als der ordentliche Richter nicht anders erkennt. Mit dem vollstreckbaren Urteil im Prozess fällt dann auch die Verfügung im Befehlsverfahren dahin ($ 264 Abs. 1 ZPO), Daraus geht hervor, dass das Gesuch des J. R. vom 30.4.1977, worin er um "Wiedererwägung" der Verfügung vom 15.12.1976 ersucht, als Anhängigmachung der Klage im ordentlichen Prozess anzusehen und dementsprechend zu behandeln ist. * Obergericht Zivilkammer, Urteil vom 6. Juli 1977*

Keywords

provisional measurescommand procedurereconsiderationchange of circumstancesordinary actionright of wayremand

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Key legal questions extracted by Omnilex

Key legal question

Whether a provisional order issued in the command procedure under § 255 lit. a ZPO can be reconsidered or amended under § 263 ZPO.

Extracted holding

No. Such an order is not subject to amendment under § 263 ZPO and cannot be 'reconsidered'; it remains in force until the ordinary judge decides otherwise.

Extracted reasoning

§ 263 ZPO applies only to provisional orders under § 255 lit. b-d ZPO. For command-procedure orders under § 255 lit. a ZPO, § 264 Abs. 2 ZPO governs: the order must be obeyed until the ordinary court rules differently; it falls away only with an enforceable judgment in ordinary proceedings.

Key legal question

Whether the respondent's request for reconsideration had to be treated as a new ordinary action.

Extracted holding

Yes. The request should have been treated as initiation of an ordinary civil action, not as a reconsideration within the closed provisional-order proceeding.

Extracted reasoning

Swiss civil procedure does not know an institute of reconsideration comparable to administrative law. Therefore the request could not be dealt with in the earlier provisional proceedings.

Key legal question

Whether the first-instance decision of 5 May 1977 lifting the provisional order had to be set aside.

Extracted holding

Yes. The first-instance court lacked the procedural basis to lift the command-procedure order in that manner.

Extracted reasoning

Because the order could only be displaced by an ordinary judgment, the lifting order was procedurally incorrect.

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