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Cost advance for expert evidence borne by requesting party

ZKBES.2017.44Other CourtApr 25, 2017Dismissed

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Omnilex summary

The Obergericht dismissed the husband’s appeal against an order requiring him alone to pay a CHF 8,500 advance for an expert appraisal of farm inventory in the parties’ divorce proceedings. It held that the wife had not herself requested the expert evidence, so the advance was governed by the requesting-party rule in the ZPO. The court also denied the husband’s request for free legal aid because the appeal had been hopeless. Appeal costs of CHF 800 were imposed on him, and he was ordered to pay the wife CHF 1,563.95 in party compensation.

Omnilex headnote

Art. 98 and 102 ZPO; cost advance for expert evidence in civil proceedings; the party who requests a measure of evidence must advance the related costs, since expert costs fall under the costs of evidence and are governed by the causation principle. Equal sharing under Art. 102(2) ZPO presupposes that both parties have requested the same evidentiary measure. A unilateral cost advance is not objectionable where the opposing party merely comments on, but does not itself request, the expert opinion (consid. 2, 5). Free legal aid under Art. 117 lit. b ZPO is excluded where the appeal lacks any reasonable prospect of success. Appeal costs and party compensation follow the outcome, subject to reduction of non-compensable counsel time (consid. 6).

Full text

Geschäftsnummer:** ZKBES.2017.44**
Instanz:Zivilkammer
Entscheiddatum:26.04.2017
FindInfo-Nummer:O_ZK.2017.73
Titel:** Kostenvorschuss**
Resümee:
Obergericht Zivilkammer Urteil vom 26. April 2017 Es wirken mit: Präsident Frey Oberrichter Müller Oberrichter Flückiger Gerichtsschreiberin Kofmel In Sachen ** A.___, vertreten durch Rechtsanwalt Matthias Miescher, Beschwerdeführer gegen ** B.___, vertreten durch Rechtsanwalt Christoph Schönberg, Beschwerdegegnerin betreffend ** Kostenvorschuss** zieht die Zivilkammer des Obergerichts in ** Erwägung**: I. 1. A.___ ist Landwirt und Pächter des [...]-Hofes in [...]. Zwischen ihm und seiner Ehefrau B.___ ist vor Richteramt Solothurn-Lebern ein Scheidungsverfahren hängig. 2.1 Der Amtsgerichtspräsident verfügte am 5. Januar 2017, es werde ein gerichtliches Gutachten zur Bewertung des Inventars des gepachteten Bauernhofes eingeholt. Zudem schlug er den Parteien einen Gutachter vor. 2.2 Der Amtsgerichtspräsident erliess am 8. März 2017, soweit vorliegend relevant, folgende Verfügung: 1. […] 2. A.___ hat bis 31. März 2017 einen weiteren Gerichtskostenvorschuss von CHF 8‘500.00 an die Zentrale Gerichtskasse in Solothurn zu bezahlen. 3. […] 4. […] 3.1 Gegen Ziffer 2 der vorgenannten Verfügung liess A.___ (nachfolgend: Beschwerdeführer) am 23. März 2017 frist- und formgerecht Beschwerde an das Obergericht des Kantons Solothurn erheben mit den folgenden Rechtsbegehren: 1. Es sei Ziffer 2 der Verfügung vom 8. März 2017 des Richteramtes Solothurn-Lebern aufzuheben. 2. Es seien die Ehegatten zu verpflichten, den verfügten Kostenvorschuss je hälftig zu bezahlen. 3. Es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen. 4. Es sei dem Beschwerdeführer Frist zu setzen, die Beschwerde einlässlich zu begründen, sobald die Begründung der angefochtenen Verfügung eröffnet worden ist. 5. Es sei dem Ehemann für das Verfahren vor Obergericht die unentgeltliche Rechtspflege unter Beiordnung des Unterzeichneten zu bewilligen und Letzterem zu gegebener Zeit Frist zu setzen, um die Kostennote einzureichen. 6. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge. 3.2 Mit Präsidialverfügung vom 27. März 2017 wurde der Beschwerde die aufschiebende Wirkung erteilt und der Antrag des Beschwerdeführers, es sei ihm Frist zur Beschwerdebegründung zu setzen, abgewiesen. 3.3 Der Vorderrichter liess sich mit Eingabe vom 29. März 2017 vernehmen. 3.4 Mit Beschwerdeantwort vom 7. April 2017 schloss B.___ (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei, u.K.u.E.F. 4. Für die Parteistandpunkte und die Erwägungen des Vorderrichters wird grundsätzlich auf die Akten verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachfolgend darauf einzugehen. II. 1. Der Beschwerdeführer beanstandet, dass ihm alleine die Pflicht zur Zahlung des Kostenvorschusses für die Beweiserhebung auferlegt worden ist. 2. In Anwendung von Art. 98 der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) kann das Gericht von der klagenden Partei einen Vorschuss bis zur Höhe der mutmasslichen Gerichtskosten, worunter gemäss Art. 95 Abs. 2 lit. c ZPO auch die Kosten für die Beweisführung zu zählen sind, verlangen. Damit soll sichergestellt werden, dass die gerichtlichen Aufwendungen gedeckt sind. Es steht im Ermessen des Gerichts, ob es von der klagenden Partei einen Vorschuss verlangen will oder nicht (Viktor Rüegg in: Karl Spühler et al. [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Basel 2013, Art. 98 N 1f.). Gegenüber der allgemeinen Kostenvorschusspflicht gemäss Art. 98 ZPO wird in der Spezialnorm von Art. 102 ZPO die allgemeine Vorschusspflicht für Beweiserhebungen normiert, wonach diejenige Partei die Auslagen des Gerichts vorzuschiessen hat, die die betreffende Beweismassnahme beantragt hat (Rüegg, a.a.O., Art. 102 N 2; Benedikt A. Suter/Cristina von Holzen in: Thomas Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich 2016, Art. 102 N 1). Die Kosten der Beweisführung werden damit von der allgemeinen Kostenvorschusspflicht des Klägers ausgenommen und dem Verursacherprinzip unterstellt. Allein wenn die Parteien dasselbe Beweismittel beantragen, so sind die Kosten von ihnen in Anwendung von Art. 102 Abs. 2 ZPO je zur Hälfte vorzuschiessen. 3.1 In BS 16 und 18 der Eingabe der Ehefrau vom 29. April 2016 führte diese aus, das Inventar des gepachteten Bauernhofes sei ein wesentlicher Vermögensbestandteil im Scheidungsverfahren. Sie und ihr Ehemann hätten sich im Jahre 2013 bereits einmal gemeinsam zur Aufnahme eines Inventars entschlossen. Dieses habe ein Herr C.___ erstellt. Der Ehemann habe zwar die Erstellung eines solchen Inventars stets in Abrede gestellt. Was die Bewertung des Inventars anbetreffe, sei darauf hinzuweisen, dass im Inventar C.___ möglicherweise von Fortführungswerten ausgegangen werde. Da die Verpächterin den Pachtvertrag per 2019 gekündigt habe, müsse das Inventar zu Liquidationswerten bewertet werden. Darauf stellte sie unter anderem (erneut) die Beweisanträge, der Ehemann habe das Inventar C.___ einzureichen und Herr C.___ sei als Zeuge zu befragen. 3.2 In BS 35 und 37 der Eingabe des Ehemannes vom 3. August 2016 führte dieser aus, die bedeutendste Position im vorliegenden Ehescheidungsverfahren sei das Inventar des gepachteten Bauernhofs. Die Verpächterin habe den Pachtvertrag per 31. März 2019 gekündigt. Aus diesem Grund sei, wie von der Ehefrau zu Recht festgehalten, das Inventar zu Liquidationswerten zu bewerten. Weshalb die Ehefrau zu der Bestimmung des Liquidationswertes auf ein angebliches Inventar von Herrn C.___ abstelle, respektive dieses herausverlange, sei nicht nachvollziehbar. Herr C.___ habe nie einen Auftrag gehabt, ein Inventar zu erstellen. Die Ehefrau widersetze sich bisher hartnäckig, eine Schätzung bereits während des Verfahrens in Auftrag zu geben. Dahinter stecke offensichtlich die Absicht, das vorliegende Verfahren maximal zu verzögern, wohl im Hinblick auf den laufenden Unterhaltsbeitrag. Sollten sich die Parteien vorliegend nicht auf ein Inventar einigen können, so sei diesfalls ein gerichtliches Gutachten des Bauernsekretariats des Kantons Solothurn einzuholen. Da bei landwirtschaftlichen Betrieben spezifische Bewertungsgrundsätze zum Tragen kommen würden, sei eine Fachstelle zu beauftragen, das Inventar zum Stichtag aufgrund der Liquidationswerte zu beurteilen. Da die Ehefrau dies ebenfalls vorschlage, sei dieser Auftrag so rasch wie möglich zu erteilen. Darauf stellte der Ehemann explizit den Beweisantrag, es sei von Amtes wegen ein Gutachten vom Bauernsekretariat des Kantons Solothurn einzuholen. 3.3 Mit Verfügung vom 21. Oktober 2016 forderte der Amtsgerichtspräsident die Ehefrau auf, dem Gericht bis spätestens 11. November 2016 mitzuteilen, ob sie für die Bewertung des Inventars des gepachteten Bauernhofs ebenfalls formell den Antrag auf Einholung eines gerichtlichen Gutachtens stelle. Innert derselben Frist habe sie zum durch den Ehemann vorgeschlagenen Gutachter (Bauernsekretariat des Kantons Solothurn) Stellung zu nehmen. 3.4 Innert verlängerter Frist nahm die Ehefrau mit Eingabe vom 18. November 2016 Stellung zur Verfügung vom 21. Oktober 2016. Darin wird erklärt, dass sie derzeit keine Veranlassung habe, ebenfalls Antrag auf Einholung eines gerichtlichen Gutachtens zur Bewertung des Inventars des Bauernhofes zu stellen. Gegen Ende 2013 sei bereits durch Herrn C.___ ein Inventar aufgenommen worden. Nachdem sich der Ehemann bis heute beharrlich weigere, dieses Inventar herauszugeben, werde weiterhin auf die in Beweissatz 16 genannten Beweismittel gesetzt (Inventar C.___, Herr C.___ als Zeuge). Auf diesem Inventar aufbauend, sei die damalige Schatzung des Inventars durch einen Fachmann zu aktualisieren, wobei allenfalls die damaligen Schatzungswerte weggelassen werden könnten. Bezüglich des vom Ehemann vorgeschlagenen Gutachters wies sie auf die persönliche Nähe zwischen den Bauern des Kantons Solothurn und dem Bauernsekretariat des Kantons Solothurn als deren Interessenvertreterin hin. Wenn schon würde sich eher der Schweizer Bauernverband in Brugg anbieten. 3.5 Mit Eingabe vom 3. Januar 2017 hielt der Ehemann fest, den Beizug ausserkantonaler oder privater Gutachter lehne er ab. Ein eigentlicher Antrag der Ehefrau hierzu liege offenbar gar nicht vor, lasse sie doch ausführen, sie habe «derzeit keine Veranlassung, ebenfalls einen Antrag auf Einholung eines gerichtlichen Gutachtens zur Bewertung des Inventars … zu stellen» worauf sie zu behaften sei. Im Übrigen wäre sie zu verpflichten, die daraus resultierenden Kosten alleine zu übernehmen. 3.6 Am 5. Januar 2017 verfügte der Amtsgerichtspräsident, es werde ein gerichtliches Gutachten zur Bewertung des Inventars des gepachteten Bauernhofs eingeholt (Ziffer 3). Den Parteien wurde Gelegenheit geboten, allfällige Ablehnungsgründe gegen den Gutachter geltend zu machen. Der Ehefrau wurde Gelegenheit eingeräumt, Ergänzungsfragen an den Gutachter einzureichen. 3.7 Mit Eingabe vom 10. Februar 2017 erklärte die Ehefrau, keine Ablehnungsgründe gegen den vom Gericht in Aussicht genommenen Gutachter geltend zu machen und derzeit keine Ergänzungsfragen stellen zu wollen. 3.8 Am 8. März 2017 verfügte der Amtsgerichtspräsident – wie bereits erwähnt –, der Ehemann habe bis 31. März 2017 einen weiteren Gerichtskostenvorschuss von CHF 8‘500.00 an die Zentrale Gerichtskasse in Solothurn zu bezahlen. 4. Strittig und zu klären ist, ob der Vorderrichter dem Ehemann zu Recht die alleinige Pflicht zur Leistung eines Kostenvorschusses für die Erstellung eines gerichtlichen Gutachtens zur Bewertung des Inventars des gepachteten Bauernhofs auferlegt hat, konkret, ob der entsprechende Beweisantrag vom Ehemann alleine gestellt worden ist. 5. Der Beschwerdeführer selbst verlangte, die Ehefrau sei auf ihrer Aussage zu behaften, dass sie derzeit keine Veranlassung sehe, ebenfalls einen Antrag auf Einholung eines gerichtlichen Gutachtens zur Bewertung des Inventars zu stellen. Der Beschwerdeführer verhält sich widersprüchlich, wenn er nun behauptet, die Ehefrau habe Antrag auf Einholung eines gerichtlichen Gutachtens zur Bewertung des Inventars gestellt. Aus den Akten geht klar Gegenteiliges hervor: Die Ehefrau erklärte auf Nachfrage des Amtsgerichtspräsidenten explizit, dass sie derzeit keine Veranlassung habe, ebenfalls Antrag auf Einholung eines gerichtlichen Gutachtens zur Bewertung des Inventars des Bauernhofes zu stellen. Vor diesem Hintergrund ist nicht zu beanstanden, dass der Vorderrichter den Kostenvorschuss für die Erstellung des Gutachtens einzig vom Ehemann verlangt hat. 6.1 Aufgrund der Erwägungen erweist sich die Beschwerde als unbegründet, sie ist abzuweisen. Die Kosten des Verfahrens von CHF 800.00 sind dem Ausgang entsprechend dem Beschwerdeführer zu auferlegen. Wie die vorstehenden Erwägungen zeigen, war seine Beschwerde von Anfang an aussichtslos. Der Beschwerdeführer hat damit keinen Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege (Art. 117 lit. b ZPO). Das entsprechende Gesuch ist deshalb abzuweisen. Der Antrag des Beschwerdeführers vom 20. April 2017, es sei ihm Frist zur Einreichung der URP-Unterlagen um drei Wochen zu erstrecken, wird damit gegenstandslos. 6.2 Der Beschwerdeführer hat der Beschwerdegegnerin für das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung zu bezahlen. Der Richter setzt die Kosten der berufsmässigen Vertretung und die Entschädigung des Rechtsanwalts nach dem Aufwand fest, welcher für eine sorgfältige und pflichtgemässe Vertretung erforderlich ist (vgl. Martin H. Sterchi in: Heinz Hausheer et al. [Hrsg.], Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Bern 2012, Art. 95 N 14; vgl. auch § 160 Abs. 1 des Gebührentarifs [GT, BGS 615.11]). Rechtsanwalt Schönberg hat am 20. April 2017 für das vorliegende Beschwerdeverfahren eine Honorarnote eingereicht und einen Aufwand von 9.3 Stunden (5.05 Stunden à CHF 280.00 für sich selbst, 4.25 Stunden à CHF 90.00 für die Rechtspraktikantin) nebst Spesen von CHF 53.60 und MwSt. geltend gemacht. Warum die Rechtspraktikantin am 30. März 2017 4.25 Stunden für eine Aktennotiz benötigte, ist nicht ersichtlich. Dieser Aufwand kann nicht entschädigt werden und ist deshalb zu streichen. Die Parteientschädigung wird auf gerundet CHF 1‘563.95 (inkl. Auslagen [Kopien à CHF 0.50 gem. § 160 Abs. 5 GT] und MwSt.) festgesetzt. 6.3 Der Vorderrichter wird dem Beschwerdeführer erneut Frist zur Bezahlung des Kostenvorschusses zu setzen haben. Demnach wird ** erkannt**: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Das Gesuch von A.___ um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wird abgewiesen. 3. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von CHF 800.00 hat A.___ zu bezahlen. 4. A.___ hat B.___ für das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung in der Höhe von CHF 1‘563.95 zu bezahlen. ** Rechtsmittel:Der Streitwert beträgt weniger als CHF 30‘000.00. Sofern sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, kann gegen diesen Entscheid innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich. Soweit sich keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, kann gegen diesen Entscheid innert 30 Tagen seit Erhalt beim Bundesgericht subsidiäre Verfassungsbeschwerde eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Mit der Verfassungsbeschwerde kann die Verletzung von verfassungsmässigen Rechten gerügt werden. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Art. 115 bis 119 Bundesgerichtsgesetz massgeblich. Wird gleichzeitig Beschwerde in Zivilsachen und subsidiäre Verfassungsbeschwerde erhoben, so sind beide Rechtsmittel in der gleichen Beschwerdeschrift einzureichen. ** Im Namen der Zivilkammer des Obergerichts Der Präsident Die Gerichtsschreiberin Frey Kofmel

Keywords

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Key legal questions extracted by Omnilex

Key legal question

Whether the husband alone had to advance the costs for the ordered expert appraisal of the farm inventory.

Extracted holding

Yes. The wife had expressly said she was not currently requesting such an expert opinion, so the evidentiary request came only from the husband.

Extracted reasoning

Under Arts. 98 and 102 ZPO, the party requesting evidence must advance the related costs; only if both parties request the same evidence is the advance shared equally. The record showed no joint request.

Key legal question

Whether the appellant was entitled to free legal aid for the appeal.

Extracted holding

No. The appeal had no prospects of success from the outset.

Extracted reasoning

Because the appeal was manifestly unfounded, the condition of non-frivolous prospects under Art. 117 lit. b ZPO was not met.

Key legal question

How the appeal costs and respondent’s party compensation should be allocated.

Extracted holding

The appellant must bear the CHF 800 appeal costs and pay the respondent CHF 1,563.95 in party compensation.

Extracted reasoning

Costs follow the outcome; the respondent’s counsel fee was reduced by excluding non-compensable time.

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