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Form requirement for changing water-cost allocation key

ZKBER.2018.81Other CourtJul 22, 2019Partially Granted

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Omnilex summary

Two tenants appealed an initial judgment in a lease dispute over ancillary charges. The appellate court upheld the finding that changing the water/ARA allocation from square-meter-based to consumption-based without the statutory form was void, but removed the first-instance limitation that had confined voidness to the 2012/2013 billing period. It rejected the tenants’ requests to cap management fees at 1%/3% and to require individualized proof of VAT remittance. The landlord’s cross-appeal failed. Appellate costs were split equally, with a small reimbursement owed to the tenants.

Omnilex headnote

Art. 269d OR; change of ancillary-charge allocation key and mandatory form requirement; a landlord’s switch from a distribution by area to a consumption-based billing system constitutes an unilateral contractual modification to the tenant’s detriment and is void if not notified on the official form. Such voidness is not cured by the mere continuation of billing practice or by public-law metering requirements. Declaratory relief on voidness is limited to the requested object and may not be restricted to a billing period absent a legal basis. Under Art. 257b OR and Art. 5 VMWG, only actual ancillary costs may be passed on; the tenant bears the burden of substantiating any alleged excessiveness of customary management fees or VAT passing-on irregularities.

Full text

Geschäftsnummer:** ZKBER.2018.81**
Instanz:Zivilkammer
Entscheiddatum:23.07.2019
FindInfo-Nummer:O_ZK.2019.93
Titel:** Forderung aus Mietverhältnis (vereinfachtes Verfahren gemäss Art. 243 ff. ZPO)**
Resümee:
Obergericht Zivilkammer Urteil vom 23. Juli 2019 Es wirken mit: Präsident Frey Oberrichter Müller Oberrichter Flückiger Gerichtsschreiber Schaller In Sachen 1. ** A.___** 2. ** B.___, beide vertreten durch Advokat Andreas Béguin, Berufungskläger gegen ** C.___, vertreten durch D.___ AG, hier vertreten durch Advokat Lukas Polivka, Berufungsbeklagte betreffend ** Forderung aus Mietverhältnis (vereinfachtes Verfahren gemäss Art. 243 ff. ZPO)** zieht die Zivilkammer des Obergerichts in ** Erwägung**: I. 1. A.___ und B.___ schlossen am 30. Januar 2001 einen Mietvertrag über eine 5-Zimmer-Wohnung in Dornach mit Mietbeginn am 16. April 2001. Vermieterin ist heute die C.___. Dem Mietvertrag zu entnehmen ist, dass eine Nettomiete von CHF 1'340.00 sowie Heiz- und Betriebskosten von Akonto CHF 160.00 vereinbart wurden (Beilage 2 zur begründeten Klage vom 17. Januar 2017; im Folgenden nur noch Klagebeilage genannt). 2.1 Am 18. Februar 2016 erhoben A.___ und B.___ (nachfolgend: Kläger) beim Richteramt Dorneck-Thierstein eine unbegründete Klage betreffend Nebenkosten/Forderung/Feststellung gegen die C.___ (nachfolgend: Beklagte). 2.2 Am 17. Januar 2017 reichten die Kläger ihre schriftliche Klagebegründung mit folgenden Rechtsbegehren ein: 1. Es sei die Beklagte zur Zahlung von CHF 1'050.00 zuzüglich 5 % Zins seit 14. Januar 2016 an die Klagpartei zu verurteilen, Mehrforderung vorbehalten. 2. Es sei festzustellen, dass die Warmwasserkosten mit der Nettomiete abgegolten und mieterseits nicht zusätzlich geschuldet sind. 3. Es sei festzustellen, dass die von der Vermieterschaft ohne Formularverwendung i. S. v. Art. 269d Abs. 3 OR vorgenommene Änderung des Schlüssels betreffend die Verteilung der Kosten für Wasser/ARA und ev. Warmwasser von bisher (bis HK/BK 2011/2012) nach Quadratmetern und neu (ab HK/BK 2012/2013) nach Verbrauch ungültig bzw. nichtig ist. 4. Es sei festzustellen, dass im Rahmen der jährlichen Abrechnungen über die Nebenkosten eine Verwaltungspauschale von max. 1 % der Heiz- und Warmwasserkosten und eventualiter eine solche von max. 3 % der übrigen Nebenkosten, jeweils zuzüglich MWST bei effektivem Nachweis von deren Abführung, zulässig ist. 5. Unter o/e Kostenfolge. 2.3 Die Beklagte beantragte in ihrer Klageantwort vom 16. Mai 2017, die Klage sei vollumfänglich abzuweisen, sofern und soweit darauf eingetreten werden könne, unter o/e Kostenfolge. 2.4 In ihrer Replik vom 19. September 2017 hielten die Kläger an den bereits gestellten Klagebegehren fest. 2.5 Auch die Beklagte bestätigte in ihrer Duplik vom 11. Januar 2018 die bereits gestellten Rechtsbegehren. 3.1 Am 31. August 2018 fand vor dem Amtsgerichtspräsidenten von Dorneck-Thierstein die Hauptverhandlung mit einer Parteibefragung beider Seiten statt. Ein Augenschein war zuvor in der Wohnung der Kläger abgenommen worden. 3.2 Mit im Dispositiv eröffnetem Urteil vom 5. September 2018 erkannte der Amtsgerichtspräsident von Dorneck-Thierstein folgendes: 1. Das Rechtsbegehren Ziff. 1 in der Klagebegründung vom 17.01.2017 betreffend Forderung wird abgewiesen. 2. Das Rechtsbegehren Ziff. 2 in der Klagebegründung vom 17.01.2017 betreffend Warmwasserkosten wird gutgeheissen und es wird festgestellt, dass die Warmwasserkosten mit der Nettomiete abgegolten und mieterseits nicht zusätzlich geschuldet sind. 3. Das Rechtsbegehren Ziff. 3 in der Klagebegründung vom 17.01.2017 betreffend Änderung des Verteilschlüssels wird teilweise gutgeheissen und es wird festgestellt, dass die von der Vermieterschaft ohne Formularverwendung im Sinne von Art. 269d Abs. 3 OR vorgenommene Änderung des Schlüssels betreffend die Verteilung der Kosten für Wasser/ARA von bisher (bis HK/BK 2011/2012) nach Quadratmetern und neu (ab HK/BK 2012/2013) nach Verbrauch, nur für die Abrechnungsperiode 2012/2013 nichtig ist. Ab Abrechnungsperiode 2013/2014 gilt für die Kläger der neue Verteilschlüssel. 4. Das Rechtsbegehren Ziff. 4 in der Klagebegründung vom 17.01.2017 betreffend Verwaltungspauschale wird abgewiesen. 5. Die Parteikosten werden wettgeschlagen. 6. Die Gerichtskosten von CHF 2'400.00 haben die Parteien je hälftig zu tragen. Sie werden mit den von den Klägern geleisteten Kostenvorschüssen verrechnet, sodass die Beklagte den Klägern CHF 1'200.00 zu ersetzen hat. 4.1 Dagegen erhoben die Kläger (nachfolgend: Berufungskläger) am 7. Dezember 2018 form- und fristgerecht Berufung eventuell Beschwerde an das Obergericht des Kantons Solothurn mit folgenden Rechtsbegehren: 1. Es sei in Gutheissung der Berufung / ev. Beschwerde das angefochtene Urteil in Ziffern 2., 5. und 6. teilweise sowie in Ziffer 3. teilweise aufzuheben und es sei/seien demgemäss: 1.1 Festzustellen, dass die von der Vermieterin ohne Formularverwendung i.S.v. Art. 269 Abs. 3 OR vorgenommene Änderung des Schlüssels betreffend die Verteilung der Kosten für Warmwasser und Wasser/ARA von bisher (bis HK/BK 2011/2012) nach Quadratmetern und neu (ab HK/BK 2012/2013) nach Verbrauch nicht nur für die Abrechnungsperiode 2012/2013 sondern auch ab der Abrechnungsperiode 2013/2014 nichtig ist und deshalb der neue Verteilschlüssel für die Kläger auch ab der Abrechnungsperiode keine Gültigkeit hat. 1.2 Festzustellen, dass im Rahmen der jährlichen Abrechnungen über die Nebenkosten eine Verwaltungspauschale von maximal 1 % der Heiz- und Warmwasserkosten und eine solche von maximal 3 % der übrigen Nebenkosten, jeweils zuzüglich MWST bei effektivem Nachweis von deren Abführung, zulässig ist. 1.3 Die erstinstanzlichen o/e Kosten der Beklagten zu 75 % und den beiden Klägern zu 25 % aufzuerlegen. 2. Es seien die o/e Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens der Beklagten aufzuerlegen. 4.2 Die Kläger wiesen zu Recht darauf hin, dass entgegen der Rechtsmittelbelehrung im angefochtenen Urteil die Berufung zulässig ist. Ihre Eingabe wurde daher sogleich als Berufung entgegengenommen und der Beklagten zur Berufungsantwort zugestellt. Dementsprechend werden die Kläger nachfolgend als Berufungskläger/Anschlussberufungsbeklagte bezeichnet. 5. Der Berufungsantwort und Anschlussberufung der Beklagten (nachfolgend: Berufungsbeklagte) sind folgende Rechtsbegehren zu entnehmen: 1. Es sei die Berufung vollumfänglich abzuweisen, sofern und soweit darauf eingetreten werden kann. 2. Es sei in Gutheissung der Anschlussberufung die Ziffer 3 des Urteils des Richteramtes Dorneck-Thierstein vom 5. September 2018 (DTZPR.2016.82-ADTCHR) insoweit aufzuheben, als es das Rechtsbegehren Ziffer 3 der Klagebegründung vom 17. Januar 2017 teilweise gutheisst, und anstatt dessen das Rechtsbegehren Ziffer 3 der Klagebegründung vom 17. Januar 2017 vollumfänglich abzuweisen. 3. Es sei in Gutheissung der Anschlussberufung die Ziffern 5 und 6 des Urteils des Richteramtes Dorneck-Thierstein vom 5. September 2018 (DTZPR.2016.82-ADTCHR) insoweit aufzuheben, als es die Gerichts- und Parteikosten zu mehr als 25 % der Berufungsbeklagten und Anschlussberufungsklägerin auferlegt, und anstatt dessen die Gerichts- und Parteikosten des erstinstanzlichen Verfahrens den Berufungsklägern und Anschlussberufungsbeklagten in solidarischer Verbindung zu 75 % und der Berufungsbeklagten und Anschlussberufungsklägerin zu 25 % aufzuerlegen. 4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Berufungskläger und Anschlussberufungsbeklagten. 6. In der Anschlussberufungsantwort stellen die Berufungskläger noch einmal die gleichen Rechtsbegehren wie zuvor und beantragen neu, es seien die Anschlussberufungsbegehren abzuweisen, sofern und soweit darauf eingetreten werden könne und es seien die o/e Kosten der Berufungsbeklagten und Anschlussberufungsklägerin aufzuerlegen. 7. Die Streitsache ist spruchreif. Es kann darüber in Anwendung von Art. 316 Abs.1 Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) ohne Durchführung einer Verhandlung aufgrund der Akten entschieden werden. Für die Parteistandpunkte und die Erwägungen der Vorinstanz wird grundsätzlich auf die Akten verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachfolgend darauf einzugehen. II. 1.1 Die Kläger haben beim Vorderrichter den Feststellungsantrag gestellt, dass die Warmwasserkosten mit der Nettomiete abgegolten und mieterseits nicht zusätzlich geschuldet seien (Rechtsbegehren 2). In Ziffer 2 des angefochtenen Urteils wird die beantragte Feststellung gemacht. Soweit in Ziffer 1 der Berufungsanträge eine teilweise Aufhebung von Ziffer 2 des Urteils verlangt wird, ist darauf mangels Beschwer nicht einzutreten. Ohnehin finden sich in der Berufung keine Ausführungen zu diesem Punkt. 1.2 Weiter richtet sich Ziffer 1.2 der Berufungsanträge betreffend die Verwaltungspauschale offensichtlich gegen Ziffer 4 des angefochtenen Urteils. Diese ist daher ebenfalls als angefochten zu betrachten, auch wenn sie in Ziffer 1 der Berufungsanträge, wo die aufzuhebenden Ziffern des angefochtenen Urteils aufgeführt werden, nicht erwähnt ist. Das hat auch die Berufungsbeklagte so erkannt und hat entsprechend zur Verwaltungspauschale Stellung genommen. 1.3 Nach den gestellten Anträgen sind somit die folgenden Fragen Gegenstand des Rechtsmittelverfahrens: - Formularpflicht für den Wechsel der Verteilung der Wasserkosten anstatt nach Quadratmetern neu nach Verbrauch (Anschlussberufung Rechtsbegehren 2 gegen Ziffer 3 des angefochtenen Urteils) - Nichtigkeit des neuen Verteilschlüssels auch für die Zeit nach der Abrechnungsperiode 2012/2013 (Berufung Rechtsbegehren 1.1 gegen Ziffer 3 des angefochtenen Urteils) - Feststellung der Zulässigkeit der Verwaltungspauschale von maximal 1 % der Heiz- und Warmwasserkosten und von maximal 3 % der übrigen Nebenkosten (Berufung Rechtsbegehren 1.2 gegen Ziffer 4 des angefochtenen Urteils) - Erforderlichkeit eines effektiven Nachweises der Abführung der Mehrwertsteuer auf der Verwaltungspauschale (Berufung Rechtsbegehren 1.2 gegen Ziffer 4 des angefochtenen Urteils) 1.4 Weiter stellen beide Parteien Anträge zum Prozesskostenentscheid. In den nachfolgenden Erwägungen werden die angefochtenen Punkte in der oben dargestellten Reihenfolge erörtert. 2.1 Die Berufungsbeklagte nahm im Jahre 2012 eine Sanierung der Liegenschaft vor. In Beachtung neuer öffentlich-rechtlicher Bestimmungen liess sie zur Erfassung des Wasserverbrauchs Zähler zu dessen Messung anbringen. Ab 2012/2013 stellte sie den Mietern Rechnung für den konkreten Wasserverbrauch, nachdem sie zuvor die Wasserkosten nach der Anzahl Quadratmeter pro Wohneinheit abgerechnet hatte. Die Berufungskläger vertraten bei der Vorinstanz die Auffassung, diese Änderung des Schlüssels für die Verteilung der Kosten für Warmwasser und Wasser/ARA von bisher nach Quadratmetern auf neu nach Verbrauch sei nichtig, weil sie ohne Verwendung des Formulars gemäss Art. 269d Abs. 3 des Obligationenrechts (OR, SR 220) vorgenommen worden sei. 2.2 Im angefochtenen Urteil wird dieser Einwand der Kläger gutgeheissen, weil sich ein Vermieter an den einmal gewählten Verteilschlüssel zu halten habe. Wenn er diesen ändern wolle, habe er das auf demselben Wege wie bei einer Mietzinserhöhung mitzuteilen. Alleine aufgrund der Möglichkeit von nachteiligen finanziellen Konsequenzen durch eine Abänderung des Verteilschlüssels sei die Formularpflicht angezeigt. 2.3 Die Berufungsbeklagte ficht die Feststellung, wonach ohne Verwendung des Formulars nach Art. 269d Abs. 3 OR die Änderung des Verteilschlüssels für die Wasserkosten nichtig sei, mit ihrer Anschlussberufung an. Diese Frage ist aus sachlogischen Gründen vorab zu beurteilen. Die Anschlussberufungsklägerin hält dem Entscheid des Vorderrichters entgegen, dass es sich bei der neuen Berechnungsmethode nach effektivem Verbrauch und damit den tatsächlichen Kosten in keiner Weise um eine anzeigepflichtige Veränderung des Verteilschlüssels gehandelt habe. Die Vorinstanz habe sich mit der Darlegung der Berufungsbeklagten nicht näher auseinandergesetzt, denn sofern und soweit eine Belastung der Mieterschaft nach effektivem Verbrauch und damit nach den tatsächlichen Kosten möglich sei, müsse eine Kostenverteilung nach einem irgendwie gearteten Verteilschlüssel zwingend ausscheiden. Aufgrund der solothurnischen Energiegesetzgebung sei die Berufungsbeklagte verpflichtet gewesen, im Rahmen der umfassenden Überholung der Liegenschaft im Jahr 2012 Geräte zur individuellen Erfassung des Warm- und Wasserverbrauchs zu installieren und dementsprechend die anhand des gemessenen Verbrauchs berechneten Kosten den einzelnen Mietobjekten zu belasten. Es habe deshalb bereits aufgrund der öffentlich-rechtlichen Vorgaben keine Verpflichtung bestanden, die Belastung der fraglichen Positionen den Berufungsklägern mittels einseitiger Mietvertragsänderung gemäss Art. 269d OR anzuzeigen. Zudem gelte das Prinzip der tatsächlichen Kosten. Dieses gebiete, dass nur dort, wo die tatsächlichen Kosten bzw. der effektive Verbrauch nicht bekannt seien, bzw. nicht ermittelt werden könnten, die Verteilung der Nebenkosten in Abweichung des Grundsatzes der tatsächlichen Kosten nach einem sachgerechten Verteilschlüssel auf die Mieterschaften zulässig sei. Da infolge vorhandener Messgeräte die individuelle Messbarkeit gegeben sei, stehe auch die Zulässigkeit der Berechnung nach effektiven Kosten ausser Frage. Die Verteilung nach effektivem Verbrauch stelle keine Veränderung des Verteilschlüssels dar. Es könne nicht von einer nachteiligen Veränderung gesprochen werden, da die Berechnung nach effektivem Verbrauch flexibel und somit veränderlich sei und somit letztlich nicht feststellbar, ob eine Mieterschaft im Vergleich mit einem fixen Verteilschlüssel Mehr- oder Minderkosten zu tragen habe. Die Berechnung nach effektivem Verbrauch könne zudem in keinem Fall einen Nachteil darstellen, da sie dem gesetzlichen Prinzip der tatsächlichen Kosten entspreche und folglich absolut gerecht sei. Es bestehe in Tat und Wahrheit keine Formularpflicht für einen Wechsel zu einer Kostenbelastung des Wasserverbrauchs nach gemessenem effektivem Verbrauch. Des Weiteren hätten die Berufungskläger bis zum heutigen Zeitpunkt das Mietverhältnis nicht gekündigt, obwohl sie zwischenzeitlich Kenntnis von den ihnen entstehenden Kosten und damit auch die geforderte Wahlfreiheit gehabt hätten. 2.4 In ihrer Anschlussberufungsantwort bringen die Anschlussberufungsbeklagten vor, dass sich die Anschlussberufungsklägerin lediglich wiederhole und appellatorisch argumentiere. Die Anschlussberufung sei bereits mangels genügender Substantiierung abzuweisen. Des Weiteren habe die Vorinstanz in zutreffender Weise festgehalten, dass mit der Abänderung der Abrechnungsmodalität, welche ursprünglich auf einem Verteilschlüssel basiert habe und dieser durch die individuelle Verbrauchserfassung aufgehoben worden sei, eine Änderung des Verteilschlüssels stattgefunden habe. Somit zeige sich durch diese Argumentationsweise bereits, dass eben doch eine Änderung des Verteilschlüssels stattgefunden habe. Der Vermieter habe sich an den Verteilschlüssel, welcher über zehn Jahre lang gegolten habe, zu halten und bei einer Änderung der Regelung der Nebenkosten und deren Verteilung das Verfahren nach Art. 269d OR einzuhalten. Zudem habe das Obergericht des Kantons Zürich in einem ähnlich gelagerten Fall mit Urteil vom 23. August 1995 (mp 2/96 S. 84) die Einführung eines Magnetkartensystems zur Benutzung von Waschmaschine und Tumbler anstelle des bisherigen Systems nach Massgabe des Heizkostenschlüssels als formularpflichtige Änderung qualifiziert. Des Weiteren würden Änderungen des Verteilschlüssels, auch wenn diese zur Einhaltung von gesetzlichen Bestimmungen bundesrechtlicher oder kantonalrechtlicher Natur dienten, trotzdem der qualifizierten Schriftlichkeit unterliegen. 2.5 Art. 269d OR bestimmt für Mietzinserhöhungen und andere einseitige Vertragsänderungen durch den Vermieter Folgendes: Der Vermieter kann den Mietzins jederzeit auf den nächstmöglichen Kündigungstermin erhöhen. Er muss dem Mieter die Mietzinserhöhung mindestens zehn Tage vor Beginn der Kündigungsfrist auf einem vom Kanton genehmigten Formular mitteilen und begründen. Die Mietzinserhöhung ist nichtig, wenn der Vermieter: a. sie nicht mit dem vorgeschriebenen Formular mitteilt; b. sie nicht begründet; c. mit der Mitteilung die Kündigung androht oder ausspricht. Die Absätze 1 und 2 gelten auch, wenn der Vermieter beabsichtigt, sonstwie den Mietvertrag einseitig zu Lasten des Mieters zu ändern, namentlich seine bisherigen Leistungen zu vermindern oder neue Nebenkosten einzuführen. 2.6 Art. 269d OR regelt zugunsten des Mieters das bei einseitigen Vertragsänderungen durch den Vermieter zu beobachtende Prozedere. Der Vermieter hat die einseitige Änderung des Vertrages zu Lasten des Mieters somit zwingend auf amtlichem Formular anzuzeigen. Die Formularpflicht soll klare Mitteilungen sicherstellen und dem Mieter die erforderliche Rechtsbelehrung vermitteln. Nach der Praxis des Bundesgerichtes ist die Formularpflicht aus Gründen der Klarheit, der einheitlichen Rechtsanwendung und der Rechtssicherheit streng zu handhaben. Zudem ist Sinn der zehntägigen Notifikationsfrist, dem Mieter eine Bedenkfrist zu verschaffen, um das Mietverhältnis zu kündigen, falls er mit der verlangten Vertragsänderung nicht einverstanden ist. Verwendet der Vermieter das amtliche Formular nicht, so ist die einseitige Vertragsänderung nichtig. Nur falls der Mieter anderweitig über sein Anfechtungsrecht informiert ist, nicht unter Druck jeglicher Art steht und mit dem Verzicht auf das Formular bewusst und zum Voraus auf die Anfechtung verzichtet hat, rechtfertigt sich ein Verzicht auf den formellen Schutz. Des Weiteren kann die Berufung auf einen Formmangel zudem rechtsmissbräuchlich sein, falls der über seine Rechte vollständig informierte Mieter die Nebenkosten nach einer nichtigen einseitigen Vertragsänderung jahrelang widerspruchslos bezahlt hat (BGE 137 III 547 E. 2.3; BGE 123 III 70 E. 3c und d, vgl. Roger Weber in: Heinrich Honsell et al. [Hrsg.], Basler Kommentar, Obligationenrecht I, Zürich / Bern 2015, Art. 269d N1 –8a). 2.7 Die Anschlussberufungsklägerin hat den Mietern die Kosten für den Wasserverbrauch bis zum Jahr 2012/2013 nach der Anzahl Quadratmeter ihrer Wohneinheit in Rechnung gestellt. Ab diesem Zeitpunkt hat sie nach dem Einbau von Zählern zur Erfassung des individuellen Verbrauchs den konkreten Wasserverbrauch jedes einzelnen Mieters in Rechnung gestellt. Damit ist der bisherige Verteilschlüssel ausser Kraft gesetzt worden. Die Kosten werden nach einer neuen Methode auf die Mieter überwälzt. Es liegt ein Systemwechsel vor. Der Wechsel im System oder des Systems der Nebenkostenentschädigungen fallen unter den Begriff der anderen einseitigen Vertragsänderungen im Sinne von Art. 269d Abs. 3 OR (Peter Higi in: Peter Gauch et al. [Hrsg.], Zürcher Kommentar, Obligationenrecht, Die Miete, Zürich 1998, Art. 269d N 59; ebenso Urteil des Obergerichts des Kantons Solothurn vom 19. April 2002 wiedergegeben in mp 4/02, S. 216 ff.). Derselben Auffassung ist Thomas Oberle (Nebenkosten Heizkosten, Nachdruck, Zürich 2015, S. 118), auf den der Vorderrichter massgeblich abgestellt hat und der zu anderen Themen auch von der Anschlussberufungsklägerin selbst angerufen wird. Anzumerken ist, dass dieses Buch anders als die vom Gegenanwalt verfasste Meinung im Mietrecht für die Praxis (Andreas Béguin in: David Lachat et al., Mietrecht für die Praxis, Zürich 2016, S. 334) vom Hauseigentümerverband herausgegeben wurde. Die Anschlussberufungsklägerin räumt selbst ein, dass einzelnen Mietern durch die individuelle Abrechnungsmethode höhere Kosten entstehen können als nach dem bisherigen Abrechnungssystem. Angesichts dessen, dass die Formularpflicht nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung aus Gründen der Klarheit, der einheitlichen Rechtsanwendung und der Rechtssicherheit streng zu handhaben ist, genügt für die Formularpflicht bereits diese Möglichkeit einer nachteiligen Veränderung. Im vorliegenden Fall haben sich die Kosten für die Berufungskläger denn auch erhöht. An all dem ändert nichts, dass die Verteilung der Kosten nach dem effektiven Verbrauch gerechter erscheint und dass die öffentlich-rechtlichen Bestimmungen zur individuellen Bemessung des Wasserverbrauchs der Mietobjekte verpflichten. Diese Umstände vermögen die Vermieter auch nicht von den Formerfordernissen des Mietrechtes zu entbinden. In diesem Sinn entschied auch das Obergericht des Kantons Zürich in seinem Urteil vom 23. August 1995 (wiedergegeben im mp2/96, S. 84 ff). Dieses kam ebenfalls zum Schluss, die individuelle Belastung für die Benutzung der Waschmaschine und des Tumblers durch die Einführung eines Magnetkartensystems sei durch das amtlich genehmigte Formular anzuzeigen, auch wenn die Vermieter via Belastung des Allgemeinstroms schon bisher den Stromverbrauch bezahlten. Wie die Vorinstanz somit zutreffend festgestellt hat, liegt eine einseitige Vertragsänderung zu Lasten der Berufungskläger vor. Als solche wäre sie zwingend formularpflichtig gewesen. Die Änderung des Verteilschlüssels bzw. dessen Ersatz durch eine verbrauchsabhängige Abrechnung ist daher nach Art. 269d Abs. 2 lit. a OR nichtig. 3.1 Der Vorderrichter hat festgestellt, dass die Änderung des Verteilschlüssels für die Wasserkosten nur für die Abrechnungsperiode 2012/2013 nichtig ist und dass ab der Abrechnungsperiode 2013/2014 der neue Verteilschlüssel gilt. Die Berufungskläger verlangen mit ihrer Berufung, die einseitige Veränderung der Berechnungsmethode sei richtigerweise nicht nur für das Jahr 2012/2013, sondern auch für das Jahr 2013/2014 als nichtig zu bewerten. 3.2 Im angefochtenen Urteil findet sich keine Begründung, wieso ab der Abrechnungsperiode 2013/2014 für die Kläger der neue Verteilschlüssel gelten soll, wie dies im Dispositiv festgehalten wird. Im Gegenteil wird in den Erwägungen abschliessend festgehalten, die HK/BK Abrechnungen seien folglich ab der Abrechnung 2012/2013 nichtig. Die Berufungsbeklagte verweist demgegenüber auf ein redaktionelles Versehen, wonach die Begründung, die im Parallelverfahren (DTZPR. 2016.87, vor Obergericht ZKBES.2018.173) enthalten ist, im vorliegenden Urteil versehentlich verlorengegangen sei. 3.3 Im erwähnten Parallelverfahren wird zuerst festgehalten, bezüglich der Abrechnungen HK/BK 2013/2014 bis 2015/2016 gelte im Grundsatz auch, dass diese nichtig seien. In der Folge wird das Anrufen der Nichtigkeit jedoch als rechtsmissbräuchlich qualifiziert. Mit diesem Schritt ist die Vorinstanz indessen über das gestellte Feststellungsbegehren hinausgegangen und hat eine allfällig unter Anrufung der Nichtigkeit geltend gemachte Forderung mitbeurteilt. Ein formungültiger Vertrag ist jedoch nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung nichtig und damit unheilbar unwirksam (Urteil 5A_980/2014 vom 27. August 2015). Dies gilt auch für die Ausübung eines Gestaltungsrechts. Die einseitig durch die Vermieterin vorgenommene Änderung der Abrechnungsmethode ist und bleibt nichtig. Wie das Anrufen dieser Nichtigkeit im Zusammenhang mit der Geltendmachung von Forderungen einer Vertragspartei zu beurteilen ist, ist bei der Beurteilung des Feststellungsbegehrens nicht zu prüfen. In diesem Punkt ist die Berufung gutzuheissen und die Feststellung der Gültigkeit des neuen Verteilschlüssels ab der Abrechnungsperiode 2013/2014 ist zu streichen. 4.1 Der Vorderrichter hat es abgelehnt festzustellen, dass bei den jährlichen Abrechnungen über die Nebenkosten lediglich eine Verwaltungspauschale von max. 1 % der Heizkosten und eventualiter eine solche von max. 3 % der übrigen Nebenkosten zulässig sei. Er hat dazu erwogen, dass zu den Nebenkosten auch der Verwaltungsaufwand des Vermieters gehöre. Dieser beinhalte neben den Heizungs- und Warmwasserkosten auch die für die Erstellung der Abrechnung angefallenen Verwaltungskosten nach Aufwand oder im Rahmen der üblichen Ansätze. In der Schweiz würden dabei 3,5 – 5 % als üblicher Ansatz gelten. Betrachte man die Ablesequittungen der Firma E.___ AG, stelle man fest, dass diese lediglich den Verbrauch ablese und sodann weitermelde. Der Hauptaufwand verbleibe bei der Berufungsbeklagten, welche die gesamte Abrechnung mache. Die Kosten für die Ablesefirma seien somit zu Recht auf den Abrechnungen aufgeführt und eine Reduktion der Verwaltungspauschale aufgrund dessen nicht angebracht. Gemäss Detailjournal berechne die Beklagte ein pauschales Verwaltungshonorar von 4 % auf Heiz- und Betriebskosten zzgl. Mehrwertsteuer. Es gebe im Kanton Solothurn noch keine allgemeine Praxis zu einer ortsüblichen Pauschale. Ermessensweise betrachte daher das Gericht ein Verwaltungshonorar von 4 % unter Anbetracht der Nähe von Dorneck zu Basel als im Mittel des in der Schweiz geltenden Bereichs und somit als angemessen. 4.2 Die Berufungskläger halten dem entgegen, die üblichen Ansätze für die Verwaltungspauschale variierten je nach Region. Der durchschnittliche Ansatz in der Schweiz betrage 3 %. In der Region Basel und somit auch in Dorneck-Thierstein seien pauschale Verwaltungskosten von 3 % der Nebenkosten üblich bzw. zulässig. Im Entscheid des Appellationsgerichts Basel-Stadt vom 16. Oktober 2015 sei in den Erwägungen 6.3 von einem allgemeinen Verwaltungshonorar von 3 % die Rede. In Genf sei bei einem deutlich höheren Lohnniveau ein pauschales Verwaltungshonorar von 4 % üblich. Die Schlichtungsstellen für Mietangelegenheiten Basel-Land und Basel-Stadt würden ein übliches Verwaltungshonorar von 3 % zur Anwendung bringen. Weiter lasse sich die Erhebung einer Verwaltungspauschale auf den Wärmekosten von 3 % und mehr dann nicht rechtfertigen, wenn eine spezialisierte VHKA-lnstallationsfirma mit der Erfassung und Kostenaufteilung auf die Mieter beauftragt sei und ihren Verwaltungsaufwand vollumfänglich in Rechnung stelle. Auf den Kosten dieser Leistungen dürfe nicht noch zusätzlich eine Verwaltungspauschale weiter belastet werden. Deshalb sei vorliegend nur ein pauschales Verwaltungshonorar von 1 % der Wärmekosten gerechtfertigt. Eventualiter sei zufolge Beheizung der Mietliegenschaft mit Gas höchstens eine Verwaltungspauschale von 2 % auf den Wärmekosten zulässig. 4.3. Die Berufungsbeklagte wendet dagegen ein, die Parteien hätten im abgeschlossenen Mietvertrag einvernehmlich eine Verwaltungskostenpauschale von 4 % zuzüglich Mehrwertsteuer vereinbart. Die Parteien seien berechtigt, den üblichen Ansatz mietvertraglich zu konkretisieren. Eine Verwaltungspauschale von lediglich 1 % sei unhaltbar. Als Heizkosten dürften kumulativ sowohl der Aufwand für die Verbrauchserfassung als auch für den Abrechnungsservice für die verbrauchsabhängige Heizkostenabrechnung verrechnet werden. Diese Kosten würden sich nicht gegenseitig ausschliessen. Die zusätzlichen Kosten der E.___ AG würden alleine aufgrund der VHKA anfallen und somit gerade nicht zur «normalen» Verwaltungstätigkeit der Vermieterschaft im Zusammenhang mit einer Nebenkostenabrechnung gehören. Aufgrund des erforderlichen Austausches mit der Ablesefirma sei der Verwaltungsaufwand beim Vorliegen einer VHKA sogar grösser und würde ein zusätzliches Honorar rechtfertigen. Vorliegend sei die Firma E.___ AG einzig für die «Promilleablesung» besorgt und erbringe keine eigentliche Abrechnungsverwaltungstätigkeit, was nicht einmal die Berufungskläger behaupteten. Die von den Berufungsklägern dazu angerufene Literaturstelle bezeichne ausdrücklich ein Verwaltungshonorar von 4 Prozent als mit Art. 5 Abs. 3 VMWG konform. Der geforderte Ansatz von 1 % und derjenige von 2 % bei einer Gasheizung sei unhaltbar und in der Region Basel und Dorneck-Thierstein auch nicht üblich. 5.1 Bei Wohnräumen sind die Nebenkosten die tatsächlichen Aufwendungen des Vermieters für Leistungen wie Heizungs-, Warmwasser- und ähnliche Betriebskosten, die sich aus dem Gebrauch der Sache ergeben (Art. 257b OR). Der Vermieter ist nur berechtigt, die tatsächlichen Aufwendungen, d.h. die ihm effektiv entstehenden Kosten, zu überwälzen. Aus der Nebenkostenüberwälzung darf der Vermieter keinen Gewinn erzielen. Dies gilt auch bei der Vereinbarung einer Pauschale (vgl. Roger Weber in: Heinrich Honsell et al. [Hrsg.], Basler Kommentar, Obligationenrecht I, Zürich / Bern 2015, Art. 257b N 2). Zu den Nebenkosten im Allgemeinen ist Art. 4 Abs. 3 der Verordnung über die Miete und Pacht von Wohn- und Geschäftsräumen (VMWG, SR 221) zu entnehmen, dass die für die Erstellung der Abrechnung entstehenden Verwaltungskosten nach Aufwand oder im Rahmen der branchenüblichen Ansätze (in Prozenten des Nebenkostentotals) abgerechnet werden dürfen. Die bisherige Beschränkung auf Heiz- und Warmwasserkosten wurde damit aufgehoben (Das Schweizerische Mietrecht, SVIT-Kommentar, Zürich 2008, Art. 257 – 257b N 26). Dennoch hält auch Art. 5 Abs. 3 VMWG weiterhin fest, dass die Kosten für die Wartung und die Verwaltung nach Aufwand oder im Rahmen der üblichen Ansätze abgerechnet werden dürfen. Zu den anrechenbare Heizungs- und Warmwasserkosten zählt Art. 5 Abs. 2 lit. f VMWG insbesondere auch die Verbrauchserfassung und den Abrechnungsservice für die verbrauchsabhängige Heizkostenabrechnung sowie den Unterhalt der nötigen Apparate. Für das Verwaltungshonorar auf den abgerechneten Heiz- und Nebenkosten gelten in der Schweiz meist 3,5 – 5 % als üblicher Ansatz (SVIT-Kommentar, a.a.O.). Eine Abwälzung im Rahmen von 3 – 5 % wird auch im Berner Kommentar als zulässig erachtet (Hans Giger: Obligationenrecht, Berner Kommentar, Zürich 2015, Art. 257b N 33). Das Buch Mietrecht für die Praxis nennt in der Fussnote zu den üblichen Ansätzen Gerichtsentscheide, die von Prozentsätze zwischen 2 – 4 % ausgehen. Weiter wird erklärt, in der Praxis seien die Prozentsätze je nach Region unterschiedlich, wobei ein Ansatz von 3 % in der Schweiz üblich sei. In der dazugehörigen Fussnote werden weitere Urteile mit einem Ansatz von 3 % aufgeführt. Zudem wird kritisch auf die im SVIT-Kommentar genannten 3,5 – 5 % verwiesen. Auch Beat Rohrer führt Ansätze in dieser Höhe an, währendem Cipriano Alvarez Ansätze bis zu 6 % nennt (Andreas Béguin in: David Lachat et al., Mietrecht für die Praxis, Zürich 2016, Ziffer 14.6.3.5, S. 348 f. mit den Hinweisen auf die zitierte Praxis und Lehre). 5.2 Thomas Oberle, den sowohl der Vorderrichter wie auch beide Parteien anrufen, hält zunächst fest (a.a.O., S. 104 f.), die Kosten der Verwaltungsarbeit, die mit dem Betrieb der Heizungsanlage zusammenhangen würden, dürften dem Mieter gestützt auf Art. 5 Abs. 3 VMWG nach Aufwand oder im Rahmen der üblichen Ansätze verrechnet werden. Oft würden die Normmietverträge entsprechende Bestimmungen, die im konkreten Fall Anwendung finden, enthalten. Wenn nicht nach Aufwand abgerechnet werde, dürfe eine Verwaltungspauschale von 3 bis 4 Prozent der gesamten Heizkosten geltend gemacht werden. Bei Gasheizungen sei von einer Pauschale von 3 Prozent auszugehen. In einigen Regionen der Schweiz, namentlich in den Kantonen Aargau und Genf, sei eine Verwaltungspauschale von 4 Prozent der gesamten Heizkosten ortsgebräuchlich. Dem Vermieter sei zu empfehlen, sich bei der Bestimmung der Höhe der Verwaltungspauschale an den ortsüblichen Ansätzen zu orientieren. Bei Gasheizungen sei eine Pauschale von 2 Prozent der gesamten Heizkosten üblich. Anders sehe es allerdings bei Liegenschaften aus, die der verbrauchsabhängigen Heizkostenabrechnung (VHKA) unterworfen seien. Wenn die VHKA-Installationsfirma mit der Kostenaufteilung auf die Mieter und möglicherweise auch mit der Erstellung der Heiz- und Warmwasserkostenabrechnung beauftragt sei, könnten die Kosten dieser Leistungen gemäss Art. 5 Abs. 2 lit. f VMWG dem Mieter vollumfänglich als Heizkosten belastet werden. Wenn diese Kosten in der Heizkostenabrechnung aufgeführt würden, dürfe auf diesen Kosten nicht noch eine Verwaltungspauschale berechnet werden. Der Vermieter habe zudem bei der Berechnung des Verwaltungshonorars zu berücksichtigen, dass durch die Fremdvergabe der Kostenaufteilung (und allenfalls der Abrechnungserstellung) sein Verwaltungsaufwand stark reduziert worden sei. Die Erhebung einer Verwaltungspauschale von 3 und mehr Prozent auf den restlichen Heizkosten Brennstoffverbrauch, elektrischer Strom für Brenner und Umwälzpumpe, Kaminfegerkosten etc.) lasse sich dann unter Umständen nicht mehr rechtfertigen. Der Vermieter dürfe dem Mieter grundsätzlich nur die tatsächlichen Kosten belasten. Er werde daher im ersten Betriebsjahr nach Einführung der VHKA nicht darum herumkommen, den ihm verbleibenden Verwaltungsaufwand zu bestimmen und demgemäss sein Verwaltungshonorar festzulegen. Dieses werde je höher sein, je weniger mit der Heizkostenabrechnung zusammenhängende Aufgaben der VHKA-Installationsfirma übertragen würden. Eine minimale Verwaltungspauschale von einem Prozent auf den Heizkosten (abzüglich des Verwaltungshonorars der VHKA-Installationsfirma) sei auf jeden Fall angebracht, weil dem Vermieter stets ein gewisser Verwaltungsaufwand verbleibe. 5.3 Das von den Berufungsklägern gestellte Feststellungsbegehren beinhaltet zwei verschiedene Feststellungen, nämlich diejenige nach der maximalen Höhe der Verwaltungspauschale für die Heiz- und Warmwasserkosten und diejenige nach der maximalen Höhe der Verwaltungspauschale für die übrigen Nebenkosten. Auch im Entscheid des Appellationsgerichts Basel-Stadt vom 16. Oktober 2015 (ZB.2015.8), der von den Berufungsklägern angerufen wird, wird die Notwenigkeit der Unterscheidung zwischen Abrechnungskosten für die allgemeinen Nebenkosten und für Heizkosten festgehalten (E. 6.3). Trotz der unterschiedlichen Feststellungsbegehren unterscheiden die Ausführungen in der Berufungsschrift nicht wirklich nach diesen beiden Gegenständen. Insbesondere der zweite Teil der Vorbringen bezieht sich nur auf die Verwaltungspauschale für die Heiz- und Warmwasserkosten. Auch die zitierte Lehre und Praxis unterscheidet nicht konsequent zwischen den beiden Pauschalen, wobei sich die Angaben zu den üblichen Ansätzen jedoch überwiegend auf die Pauschalen für die Heiz- und Warmwasserkosten beziehen. Aus diesen Gründen wird nachfolgend in erster Linie die maximale Höhe der Verwaltungspauschale für Heiz- und Warmwasserkosten behandelt, zumal dafür ohnehin die Feststellung eines tieferen Prozentsatzes verlangt wird. Zu differenzieren ist hingegen zwischen der Tatfrage, welche Verwaltungspauschale in der Region Basel üblich ist, und der Rechtsfrage, bis zu welcher Höhe die Verwaltungspauschale zulässig ist und nicht gegen das Prinzip der effektiven Kosten und das Verbot der Gewinnerzielung aus der Nebenkostenüberwälzung verstösst. 5.4 In der Lehre wird für die Schweiz im Allgemeinen von einer Verwaltungspauschale in einem Rahmen zwischen 3 und 5 % ausgegangen, wobei auf die regionalen Unterschiede hingewiesen wird. Folglich ist unbestritten, dass sich die Verwaltungspauschalen an den ortsüblichen Ansätzen zu orientieren haben. Die Berufungskläger behaupten, in der Region Basel und somit auch in Dornach seien pauschale Verwaltungskosten von 3 % der Nebenkosten üblich. Den Beweis für diese Tatsache bleiben sie allerdings schuldig. Im Entscheid des Appellationsgerichts Basel-Stadt vom 16. Oktober 2015 ist zwar von einem allgemeinen Verwaltungshonorar von 3 % die Rede (bezogen auf sämtliche Nebenkosten). Dieser Ansatz war indessen unter den Parteien nicht umstritten und das Gericht hat ihn auch nicht weiter überprüft. Zudem handelte es sich in jenem Fall beim Mietobjekt um ein Shopping-Center. Auch dass die Schlichtungsstellen für Mietangelegenheiten Basel-Land und Basel-Stadt ein übliches Verwaltungshonorar von 3 % zur Anwendung bringen würden, ist eine blosse, unbelegte Behauptung. Soweit in den weiteren zitierten Gerichtsentscheiden anderer Kantone von Verwaltungshonoraren von 3 % oder weniger die Rede ist, kann darauf zum Vorneherein nicht abgestellt werden. Die dortigen Pauschalen können für die Region Basel genauso wenig entscheidend sein wie der Ansatz von 4 % im Kanton Genf, auch wenn dieser Kanton doch eher vergleichbar ist mit der Region Basel als beispielsweise der Kanton Nidwalden. Insofern erübrigt sich eine weitere Erörterung der konkreten prozessualen Fragestellung in jenen Entscheiden. Dagegen soll im Nachbarkanton Aargau eine Verwaltungspauschale von 4 % der gesamten Heizkosten ortsgebräuchlich sein (Thomas Oberle, a.a.O., S. 104). Zusammenfassend konnten die Kläger somit nicht beweisen, dass in der Region Basel bzw. in Dornach eine Verwaltungspauschale von weniger als 4 % üblich ist. Diesen Beweis erbrachten sie weder in Bezug auf den Ansatz für die Heiz- und Warmwasserkosten noch in Bezug auf denjenigen für die übrigen Nebenkosten. Zudem haben sie selbst die allgemeinen Bestimmungen zum Mietvertrag unterschrieben, wonach zu den Heiz- und Warmwasserkosten auch die Verwaltungstätigkeit gehört, die mit dem Betrieb der Heizungsanlage zusammenhängt. Die Kosten dafür sollen in der Regel 3 bis 4 % der Gesamtkosten betragen (Klagebeilage 2). Damit haben sie ausdrücklich anerkannt, dass die Verwaltungspauschale 4 % betragen kann. Dementsprechend haben sie seit Mietbeginn Verwaltungskosten zu diesem Ansatz bezahlt. Den Berufungsklägern gelingt es somit nicht, die implizite Feststellung des Vorderrichters, wonach eine Verwaltungspauschale von 4 % in der Agglomeration Basel üblich ist, in Frage zu stellen. 5.5 Die Berufungskläger bringen vor, die VHKA- Installationsfirma sei nicht nur mit der Erfassung, sondern auch mit der Kostenaufteilung auf die Mieter beauftragt, und ziehen daraus Folgerungen in Bezug auf die Pauschale für das Verwaltungshonorar. Die Berufungsbeklagte bestreitet dies und behauptet, die Firma E.___ AG sei einzig für die Ablesung besorgt und erbringe keine eigentliche Abrechnungsverwaltungstätigkeit. Die von den Berufungsklägern eingereichten Heiz- und Betriebskostenabrechnungen der Vermieterin enthalten jeweils nach einer Aufstellung der Gesamtkosten eine Aufteilung der Kosten auf die Mieter (Klagebeilagen 5 – 13). Die Abrechnung für die Zeit nach der Sanierung der Mietliegenschaft vom 1. Oktober 2013 – 30. September 2014 unterscheidet sich diesbezüglich auch gar nicht von den früheren Abrechnungen vor der Sanierung. Die zur erwähnten Abrechnung gehörige Ablesequittung der Firma E.___ AG enthält nur Verbrauchsdaten (Klagebeilage 13). Eine Fremdvergabe der Kostenaufteilung zwischen den Mietern oder gar die Erstellung der Heiz- und Warmwasserkostenabrechnung durch die Ablesefirma, was den Verwaltungsaufwand der Vermieterin erheblich reduzieren würde, ist daher nicht erstellt. Mit ihrer im Übrigen lediglich erneuerten Behauptung, aus den Abrechnungen der Firma E.___ AG sei ersichtlich, die Aufteilung der Wärmekosten werde von der dafür spezialisierten Fachfirma vorgenommen, vermögen die Berufungskläger die Feststellung des Vorderrichters nicht umzustossen. Damit erübrigt sich eine Prüfung, inwiefern sich wegen dem Beizug der Ablesefirma eine Herabsetzung der Verwaltungspauschale rechtfertigen würde. Die weitere Frage, inwiefern die Verwaltungspauschale auch auf den Kosten der Ablesefirma erhoben werden darf, ist aufgrund des gestellten Feststellungsbegehrens betreffend die Höhe der Verwaltungspauschale ebenfalls nicht zu beurteilen. Die Frage nach der Höhe der einzelnen Positionen wäre vielmehr bei der Anfechtung einer konkreten Heiz- und Betriebskostenabrechnung zu prüfen – oder im Rahmen eines anders formulierten Feststellungsbegehrens. Auch in diesem Punkt ist der Entscheid des Vorderrichters nicht zu beanstanden. 5.6 Die Berufungskläger verlangen wegen des Ersatzes der Öl- durch eine Gasheizung eine Herabsetzung der Verwaltungspauschale auf 2 %. Sie berufen sich dabei auf Thomas Oberle (a.a.O., S. 105). Soweit ersichtlich, ist Thomas Oberle der einzige, der sich zu einer geringeren Verwaltungspauschale beim Einsatz einer Gasheizung äussert. Zudem begründet er seine Meinung in keiner Weise. Vielmehr fällt auf, dass er sich nur wenige Zeilen vor der zitierten Äusserung für eine Pauschale von 3 % ausspricht. Auch die Berufungskläger lassen jegliche Begründung vermissen, wieso der Wechsel zu einer Gasheizung eine Senkung der Verwaltungspauschale bewirken sollte. Es ist ausserdem weder ersichtlich noch irgendwie dargelegt, dass die Vermieterin wegen der unveränderten Pauschale nun einen unzulässigen Gewinn erzielen würde. Mangels Substantiierung ist auf diesen Einwand nicht näher einzugehen. Die Höhe der Verwaltungspauschale ist daher auch nicht als unzulässig zu beurteilen. 6.1 Ausformuliert verlangen die Berufungskläger im Zusammenhang mit der maximalen Verwaltungspauschale die weitere Feststellung, dass die Mehrwertsteuer auf den Verwaltungskosten den Mietern nur weiterbelastet werden darf, wenn deren Bezahlung für jedes Mietverhältnis konkret nachgewiesen ist. Der Vorderrichter hat eine solche Feststellung abgelehnt, weil es aufgrund der Abrechnungsmodalitäten der Beklagten nicht möglich sei, einen auf das einzelne Mietverhältnis heruntergebrochenen Beleg vorzulegen. Dies zu verlangen, stelle eine beweismässige Härte dar. Zudem seien keine Gründe ersichtlich, warum die Beklagte für einzelne Mietverhältnisse die Mehrwertsteuer nicht an die eidgenössische Steuerverwaltung weitergeleitet haben solle. Es bestehe eine Bussenandrohung für ein Einbehalten der Mehrwertsteuer. Wegen fehlender Anhaltspunkte für das Gegenteil sei von einer Abführung an die Steuerverwaltung auszugehen. 6.2 Die Berufungskläger verweisen für ihren Standpunkt vorab auf den Entscheid des Tribunal des baux vom 24. Januar 2007 (Deutsch wiedergegeben in mp 3/09, S. 150). Die Auffassung des Vorderrichters sei unzutreffend und stelle eine Verletzung von Art. 8 ZGB dar, wonach derjenige eine bestrittene Tatsache nachzuweisen hatte, der sie behauptet. Der konkrete Nachweis der Abführung der Mehrwertsteuer auf den bezahlten und anteilsmässig weiterbelasteten Nebenkosten lasse sich entgegen der im Übrigen nicht begründeten gegenteiligen Auffassung der Vorinstanz durchaus bewerkstelligen. Jedenfalls stelle die generelle Unterstellung eines Unternehmens unter die Mehrwertsteuerpflicht sowie der Hinweis, dass Mehrwertsteuerpflichtige die Mehrwertsteuer unter Bussenandrohung zu bezahlen habe, noch keinen Nachweis der tatsächlichen Abführung der Mehrwertsteuer dar. 6.3 Die Berufungsbeklagte hält fest, dass die Berufungskläger im Zusammenhang mit dem Verwaltungshonorar auch die bestehende Mehrwertsteuerpflicht anerkennen. Es stehe ausser Frage, dass die Verwaltung der Mietliegenschaft, die D.___ AG, mehrwertsteuerpflichtig sei. Die Pflicht zur Bezahlung der Mehrwertsteuer würde durch deren Nichtbezahlung nicht entfallen. Die Schuld bleibe, weshalb es nicht nötig sei, die effektive Ablieferung nachzuweisen. Die Mehrwertsteuerveranlagung erfolge auf einem quartalsweisen oder halbjährlichen Gesamtumsatz, so dass kein Zahlungsbeleg für das zur Diskussion stehende Verwaltungshonorar existiere und vorgelegt werden könne. Die Argumentation der Berufungskläger erweise sich als haltlos und schikanös und unterstelle letztlich einen Mehrwertsteuerbetrug. 6.4 Das Tribunal des baux du Canton de Vaud hat aus dem Grundsatz, dass der Vermieter aus den Nebenkosten keinerlei Gewinn erzielen darf, abgeleitet, dass er nachweisen muss, dass die Aufwendungen für die Mehrwertsteuer tatsächlich angefallen sind. Es hat sodann festgehalten, dass die Beklagten den Beweis nach Art. 8 des Zivilgesetzbuches (ZGB, SR 210), wonach sie auf den Administrativkosten die Mehrwertsteuer auch wirklich entrichtet hatten, nicht erbringen konnten. Im vorliegenden Fall haben die Berufungskläger weder die Mehrwertsteuerpflicht noch die entsprechende Bezahlung jemals ernsthaft und begründet bestritten. Sie haben nicht einen einzigen ernstzunehmenden Anhaltspunkt dafür angeführt, der auf eine Nichtbezahlung hinweisen würde. Vielmehr haben sie sich damit begnügt, in grundsätzlicher Weise die Forderung aufzustellen, die Abführung der Mehrwertsteuer sei nachzuweisen. Auf den Heiz- und Nebenkostenabrechnungen der D.___ AG ist eine Mehrwertsteuernummer angebracht (Klagebeilagen 5 –13). Zudem trifft es zu, dass es keine Einzelzahlung für die auf den in Rechnung gestellten Verwaltungskosten aufgerechnete Mehrwertsteuer gibt und somit dafür auch kein Beweis erbracht werden kann, dass die Mehrwertsteuer für die den einzelnen Mietern in Rechnung gestellten Verwaltungskosten bezahlt worden ist. Die Berufungskläger behaupten zwar, der entsprechende Beweis lasse sich bewerkstelligen, schweigen sich aber darüber aus, was denn vorzulegen wäre. Die Berufungskläger bringen somit nichts vor, was die Beweiswürdigung des Vorderrichters in Frage stellen könnte. Seine tatsächliche Folgerung, es sei von einer Abführung an die Steuerverwaltung auszugehen, ist demnach nicht zu beanstanden. Ohnehin ist für die beantragte Feststellung kein Feststellungsinteresse dargelegt und ersichtlich. 7. Die Berufungskläger sind somit einzig in dem Punkt durchgedrungen, als der Vorderrichter die Nichtigkeit der Änderung des Verteilschlüssels für die Wasserkosten auf die Abrechnungsperiode 2012/2013 beschränkt und die Gültigkeit des neuen Schlüssels ab der Abrechnungsperiode 2013/2014 festgestellt hat. Der durch diesen Punkt verursachte Aufwand war gering. In Bezug auf die Verwaltungspauschale und die Mehrwertsteuer hingegen sind die Berufungskläger unterlegen. Die Berufung ist demnach teilweise gutzuheissen, soweit darauf einzutreten ist. Die Ziffer 3 des angefochtenen Urteils wird aufgehoben und ohne die zeitliche Beschränkung der Nichtigkeit neu formuliert. Die Berufungsbeklagte ist mit ihrer Anschlussberufung unterlegen und die Berufungskläger haben insofern obsiegt. Im Gesamtergebnis erfährt das angefochtene Urteil nur eine kleine Korrektur. Eine Neuverteilung der erstinstanzlichen Verfahrens Kosten drängt sich umso weniger auf, als durch den Kostenentscheid für das Verfahren vor Obergericht eine gewisse Kompensation erfolgt. Hier war der durch die Berufung verursachte Aufwand doch etwas grösser. Insgesamt rechtfertigt es sich somit, die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens mit einer Entscheidgebühr von CHF 2'900.00 den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen und die Parteikosten wettzuschlagen. Demnach wird ** erkannt**: 1. Die Berufung wird teilweise gutgeheissen und Ziffer 3 des Urteils des Amtsgerichtspräsidenten von Dorneck-Thierstein vom 5. September 2018 wird aufgehoben. 2. Ziffer 3 des Urteils lautet neu wie folgt: Es wird festgestellt, dass die von der Vermieterschaft ohne Formularverwendung im Sinne von Art. 269d Abs. 3 OR vorgenommene Änderung des Schlüssels betreffend die Verteilung der Kosten für Wasser/ARA von bisher (HK/BK 2011/2012) nach Quadratmetern und neu (ab HK/BK 2012/2013) nach Verbrauch nichtig ist. 3. Im Übrigen wird die Berufung abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 4. Die Anschlussberufung wird abgewiesen. 5. A.___ und B.___ haben an die Kosten des Verfahrens vor Obergericht von CHF 2’900.00 einen Betrag von zusammen CHF 1'450.00 zu bezahlen. Die C.___ hat einen Betrag von CHF 1'450.00 zu bezahlen. Diese Beträge werden mit den von beiden Parteien geleisteten Kostenvorschüssen verrechnet. Die C.___ hat an A.___ und B.___ einen Betrag von total CHF 550.00 zurückzuerstatten. 6. Die Parteikosten des obergerichtlichen Verfahrens werden wettgeschlagen. ** Rechtsmittel:Der Streitwert beträgt weniger als CHF 15'000.00. Sofern sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, kann gegen diesen Entscheid innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich. Soweit sich keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, kann gegen diesen Entscheid innert 30 Tagen seit Erhalt beim Bundesgericht subsidiäre Verfassungsbeschwerde eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Mit der Verfassungsbeschwerde kann die Verletzung von verfassungsmässigen Rechten gerügt werden. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Art. 115 bis 119 Bundesgerichtsgesetz massgeblich. Wird gleichzeitig Beschwerde in Zivilsachen und subsidiäre Verfassungsbeschwerde erhoben, so sind beide Rechtsmittel in der gleichen Beschwerdeschrift einzureichen. ** Im Namen der Zivilkammer des Obergerichts Der Präsident Der Gerichtsschreiber Frey Schaller

Keywords

leaseancillary chargeswater costsform requirementcontract modificationmanagement feeVATdeclaratory judgmentcost allocation

Extracted by Omnilex

Key legal questions extracted by Omnilex

Key legal question

Whether the change from square-meter-based to consumption-based water/ARA cost allocation required the statutory form and was void without it.

Extracted holding

Yes. Switching from an allocation key based on floor area to one based on individual consumption was an unilateral contractual change to the tenants' detriment and therefore subject to the mandatory form requirement; without it, the change was void.

Extracted reasoning

The court treated the switch as a system change in the way ancillary charges were allocated. Even if public-law rules encouraged individual metering, they did not displace the tenancy-law form requirement. The landlord remained bound by the formal protection of Art. 269d OR.

Key legal question

Whether the voidness of the new water-cost allocation key was limited to the 2012/2013 billing period only.

Extracted holding

No. The temporal limitation had no basis; the void change remained void beyond that period as well.

Extracted reasoning

The first-instance judgment contained no convincing reason for limiting voidness to one billing period. The appellate court refused to import a concealed limitation or assess later reliance effects within a mere declaratory claim.

Key legal question

Whether a management fee of up to 1% for heating/warm-water costs and 3% for other ancillary costs had to be declared permissible.

Extracted holding

No. The tenants failed to prove that such lower ceilings were the locally usual or legally required maximum, and the asserted amounts were not shown to be invalid.

Extracted reasoning

The court distinguished between factual local custom and the legal ceiling under the rule of actual costs. The tenants did not establish that the regional practice was below 4%, and their lease terms and payment history were inconsistent with their position.

Key legal question

Whether VAT on the management fee had to be specifically proved as actually remitted before passing it on to tenants.

Extracted holding

No. On this record, the tenants provided no concrete indication of non-payment, and the court accepted that the VAT was remitted; no separate tenant-by-tenant proof was required.

Extracted reasoning

The court considered the demand for individualized proof excessively formalistic. In the absence of serious contrary indications, it was sufficient to rely on the landlord’s VAT-liable business structure and the invoices showing a VAT number.

Key legal question

How the costs of the appellate proceedings should be allocated.

Extracted holding

The parties should bear the appellate court costs equally, and party costs were offset.

Extracted reasoning

Because the tenants succeeded only on one narrow point and the landlord failed on its cross-appeal, but the overall correction to the lower judgment was minor, equal allocation was appropriate.

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