ZKBER.2018.78•Reinstatement of missing auditor bars dissolution
ZKBER.2018.78Other CourtDec 11, 2018Partially Granted
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The Solothurn High Court held that an appeal, not a complaint, was the correct remedy because the dispute was pecuniary and exceeded CHF 10,000. Although the first instance had ordered dissolution of A.___ AG under Art. 731b OR for lack of an auditor, the company produced genuine new evidence showing that it had elected B.___ AG as its new auditor and had thereby restored lawful organization. The court therefore set aside the dissolution and related register measures, but left the first-instance costs in place and ordered the company to bear the appellate costs and pay party compensation.
Art. 731b OR; restoration of lawful organization after missing mandatory corporate organ; dissolution and liquidation measures must be lifted once the defect is cured. A company may adduce genuine novelties on appeal to prove that it has appointed the missing auditor and thus eliminated the organizational defect. If the defect no longer exists, there is no basis for maintaining dissolution, liquidation or related commercial-register instructions. However, costs may remain with the company if its prior default caused the proceedings and also justified the appeal-level costs allocation (consid. 3–4).
| Geschäftsnummer: | ** ZKBER.2018.78** |
|---|---|
| Instanz: | Zivilkammer |
| Entscheiddatum: | 12.12.2018 |
| FindInfo-Nummer: | O_ZK.2018.443 |
| Titel: | ** Ernennung einer Revisionsstelle bzw. Auflösung der Gesellschaft nach Art. 731b OR** |
| Resümee: |
| Obergericht Zivilkammer Urteil vom 12. Dezember 2018 Es wirken mit: Präsident Frey Oberrichter Müller Oberrichterin Jeger Gerichtsschreiberin Kofmel In Sachen ** A.___ AG,** vertreten durch Rechtsanwalt Walter Keller, Berufungsklägerin gegen ** Handelsregisteramt des Kantons Solothurn,** Berufungsbeklagter betreffend ** Ernennung einer Revisionsstelle bzw. Auflösung der Gesellschaft nach Art. 731b OR** zieht die Zivilkammer des Obergerichts in ** Erwägung**: I. 1.1 Mit Schreiben vom 14. Mai 2018 teilte das Handelsregisteramt des Kantons Solothurn der A.___ AG mit, dass ihre Revisionsstelle auf eigenes Begehren im Handelsregister gelöscht worden sei. Der A.___ AG wurde Frist gesetzt, den rechtmässigen Zustand wieder herzustellen, ansonsten dem zuständigen Richter beantragt werde, die erforderlichen Massnahmen zu ergreifen. 1.2 Das Handelsregisteramt (nachfolgend: Gesuchsteller) gelangte am 20. Juli 2018 an das Richteramt Bucheggberg-Wasseramt und verlangte, es seien bei der A.___ AG (nachfolgend: Gesuchsgegnerin) wegen Fehlens eines vorgeschriebenen Organs (Revisionsstelle) die erforderlichen Massnahmen nach Art. 731b OR zu ergreifen. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen. 2. Der Amtsgerichtspräsident von Bucheggberg-Wasseramt setzte der Gesuchsgegnerin mit Verfügung vom 26. Juli 2018 Frist zur Stellungnahme und zur Wiederherstellung der rechtmässigen Organisation. Für den Unterlassungsfall drohte er ihr die Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs an. 3.1 Mit im Dispositiv eröffneten Urteil vom 19. September 2018 ordnete der Amtsgerichtspräsident die Auflösung der Gesuchsgegnerin an (Ziffer 2). Den Zeitpunkt der Auflösung setzte er auf den 19. September 2018, 10:00 Uhr, fest (Ziffer 3). Mit der konkursamtlichen Liquidation beauftragte er das Kantonale Konkursamt (Ziffer 4). Das Handelsregisteramt wies er an, das Kantonale Konkursamt als Liquidatorin einzutragen (Ziffer 5). Die Gesuchsgegnerin verpflichtete er zur Tragung der Gerichtskosten von CHF 500.00 sowie zur Bezahlung einer Parteientschädigung von CHF 250.00 (Ziffern 6 und 7). 4.1 Gegen das begründete Urteil liess die Gesuchsgegnerin am 28. November 2018 und damit innert der Rechtsmittelfrist Beschwerde an das Obergericht des Kantons Solothurn erheben und die folgenden Rechtsbegehren stellen: 1. Die Ziff. 2 – 5 des angefochtenen Urteils seien aufzuheben. 2. Die Beschwerdeführerin habe die Verfahrenskosten beider Instanzen zu bezahlen. 3. Die Beschwerdeführerin habe der Beschwerdegegnerin für die Verfahren vor beiden Instanzen Parteientschädigungen nach richterlichem Ermessen zu bezahlen. 4. Die Beschwerdeführerin habe die Parteikosten selbst zu tragen. Zudem stellte sie den Verfahrensantrag, der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen. 4.2 Mit Verfügung vom 30. November 2018 nahm das Obergericht die Eingabe der Gesuchsgegnerin (von nun an: Berufungsklägerin) als Berufung entgegen. 4.2 Mit Berufungsantwort vom 10. Dezember 2018 ersuchte der Gesuchsteller (nachfolgend: Berufungsbeklagter) um Gutheissung der Berufung und um Aufhebung der Ziffern 2 bis 5 des Urteils des Amtsgerichtspräsidenten von Bucheggberg-Wasseramt vom 19. September 2018, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen. 5. Für die Parteistandpunkte und die Erwägungen des Vorderrichters wird grundsätzlich auf die Akten verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachfolgend darauf einzugehen. II. 1.1 Der angefochtene Entscheid wurde mit dem Rechtsmittel der Beschwerde eröffnet. Die Beschwerde ist in vermögensrechtlichen Angelegenheiten nur zulässig, wenn der für die Berufung notwendige Mindeststreitwert nicht erreicht wird, d.h. wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren weniger als CHF 10‘000.00 beträgt (vgl. Art. 319 lit. a ZPO [Zivilprozessordnung; SR 272], Art. 308 Abs. 2 ZPO). 1.2 Die vorliegende Streitigkeit ist vermögensrechtlicher Natur und hat einen Streitwert von über CHF 10‘000.00 (vgl. zur Bestimmung des Streitwerts im Zusammenhang mit Organisationsmängeln: Entscheid des BGer 4A_106/2010 vom 22. Juni 2010, nicht publizierte Erw. 6 von BGE 136 III 369 vgl. Florian Zihler, Aufforderung des Handelsregisteramts zur Behebung von Mängeln in der gesetzlich zwingend vorgeschriebenen Organisation [Art. 154 HRegV Handelsregisterverordnung; SR 221.411], REPRAX 2/2011, S. 43 ff). Vorliegend zulässiges Rechtsmittel ist somit die Berufung (Art. 308 ff. ZPO). 1.3 Die Berufung hemmt die Rechtskraft und die Vollstreckbarkeit des angefochtenen Entscheids im Umfang der Anträge (Art. 315 Abs. 1 ZPO). Das Gesuch um aufschiebende Wirkung ist mit der Entgegennahme der Beschwerde als Berufung gegenstandslos geworden. 2.1 Bei der Aktiengesellschaft sind die vorgeschriebenen Organe die Generalversammlung (Art. 698 ff. des Schweizerischen Obligationenrechts [OR, SR 220]), der Verwaltungsrat (Art. 707 ff. OR) und die Revisionsstelle (Art. 727 ff. OR), sofern auf eine solche nicht verzichtet werden kann (Art. 727a Abs. 2 OR). 2.2 Der Richter kann der Gesellschaft unter Androhung ihrer Auflösung eine Frist setzen, binnen derer der rechtmässige Zustand wieder herzustellen ist, das fehlende Organ ernennen oder die Gesellschaft auflösen und ihre Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs anordnen (Art. 731b Abs. 1 OR). 2.3 Es ist unbestritten, dass der Berufungsklägerin ein vorgeschriebenes Organ (Revisionsstelle) fehlte und dass sie auf eine Revisionsstelle nicht (rechtsgültig) verzichtet hat. Zu Recht hat der Vorderrichter im angefochtenen Urteil festgestellt, dass die hierortige Berufungsklägerin innert Frist weder Stellung bezog noch den rechtmässigen Zustand wieder herstellte. 3. Die Berufungsklägerin reicht anlässlich des Berufungsverfahrens Kopien des GV-Protokolls vom 23. November 2018 (Wahl einer Revisionsstelle), der Wahlannahmeerklärung vom 22. November 2018 und des Handelsregisterauszugs vom 26. November 2018 zu den Akten. Diese Belege sind als echte Noven zum Beweis zuzulassen (Art. 317 ZPO). Die Berufungsklägerin belegt damit, dass sie eine neue Revisionsstelle, die B.___ AG, [...], gewählt und somit den gesetzmässigen Zustand wieder hergestellt hat. 4.1 Nachdem die Berufungsklägerin nun über die erforderlichen Organe verfügt, sind die Ziffern 2 bis 5 des angefochtenen Urteils aufzuheben. 4.2 Da die Berufungsklägerin zufolge ihrer Säumnis sowohl das erst- als auch das zweitinstanzliche Verfahren veranlasst hat, sind ihr die Kosten beider Verfahren aufzuerlegen. Zudem hat sie dem Berufungsbeklagten für beide Verfahren eine Parteientschädigung zu bezahlen. Die Ziffern 6 und 7 des angefochtenen Urteils können deshalb bestehen bleiben. 4.3 Die Kosten des Verfahrens vor Obergericht betragen CHF 1‘000.00. Diese werden mit dem von der Berufungsklägerin geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe verrechnet. 3.4 Die Berufungsklägerin hat dem Berufungsbeklagten für das obergerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung von CHF 100.00 zu bezahlen. Demnach wird ** erkannt**: 1. Die Berufung wird gutgeheissen und die Ziffern 2 bis 5 des Urteils des Amtsgerichtspräsidenten von Bucheggberg-Wasseramt vom 19. September 2018 werden aufgehoben. 2. Die A.___ AG hat die Kosten des obergerichtlichen Verfahrens von CHF 1‘000.00 zu bezahlen. Diese werden mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe verrechnet. 3. Die A.___ AG hat dem Handelsregisteramt des Kantons Solothurn für das Verfahren vor Obergericht eine Parteientschädigung von CHF 100.00 zu bezahlen. ** Rechtsmittel:Der Streitwert beträgt mehr als CHF 30'000.00. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich. ** Im Namen der Zivilkammer des Obergerichts Der Präsident Die Gerichtsschreiberin Frey Kofmel |
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Whether the appeal was admissible as an appeal rather than a complaint
Because the dispute was pecuniary and exceeded CHF 10,000, the proper remedy was appeal.
The court held that the matter was of pecuniary nature and the value in dispute exceeded the threshold for appeal under the ZPO.
Whether the company had cured the organizational defect under Art. 731b OR
Yes. The company showed by new documents that it elected a new auditor and restored lawful organization.
The submitted minutes, acceptance declaration, and commercial register extract were admitted as genuine novelties and proved the restoration of the required organ.
Whether the first-instance dissolution order and related measures should remain in force
No. Once the required organ was restored, the dissolution order, liquidation order, and related register instruction had to be lifted.
Art. 731b OR allows dissolution only while the organizational defect persists; after cure, those measures lack a basis.
Allocation of court costs and party compensation
The appellant had caused both instances by default and had to bear the appellate costs and pay compensation to the respondent.
Because the company’s failure necessitated the proceedings, the first-instance cost allocation remained, and appellate costs and compensation were imposed on it.
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