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Modification of interim maintenance and occupancy orders denied

ZKBER.2018.4Other CourtApr 30, 2018Dismissed

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Omnilex summary

In an appeal concerning provisional measures in a divorce case, the husband sought to terminate his maintenance duty and to have the wife leave his property. The appellate court held that he had not shown a substantial and lasting change of circumstances, nor that the earlier decision rested on incorrect facts. The alleged future claims from social insurance, pension fund, or life insurance remained unresolved, and the modification procedure could not be used to replace an omitted appeal against the earlier order. The appeal was dismissed, and the husband was ordered to pay court costs and the wife’s party compensation.

Omnilex headnote

Art. 179 Abs. 1 ZGB; modification of protective or interim measures requires a substantial and lasting change of circumstances, or a showing that the earlier decision was based on incorrect premises. A party may not rely on a change it could have raised by timely appeal against the prior order, and the modification procedure cannot be used to cure an omitted remedy. Foreseeable developments and still-open insurance or pension claims do not suffice to establish a qualifying change; the applicant must credibly demonstrate the absence of replacement income or enforceable entitlement. Costs follow the outcome of the appeal.

Full text

Geschäftsnummer:** ZKBER.2018.4**
Instanz:Zivilkammer
Entscheiddatum:01.05.2018
FindInfo-Nummer:O_ZK.2018.61
Titel:** vorsorgliche Massnahmen Ehescheidung**
Resümee:
Obergericht Zivilkammer Urteil vom 1. Mai 2018 Es wirken mit: Präsident Frey Oberrichter Müller Oberrichterin Jeger Rechtspraktikantin Mosler In Sachen ** A.___, vertreten durch Rechtsanwalt Daniel von Arx, Berufungskläger gegen ** B.___, vertreten durch Rechtsanwältin Barbara Lind, Berufungsbeklagte betreffend ** vorsorgliche Massnahmen Ehescheidung** zieht die Zivilkammer des Obergerichts in ** Erwägung**: I. 1. Im laufenden Scheidungsverfahren schlossen die Parteien an der Einigungsverhandlung vom 12. Oktober 2015 vor dem Richteramt Olten-Gösgen eine Vereinbarung ab, in welcher sie festhielten, sie seien sich einig, «dass der Ehemann der Ehefrau vorläufig einen Unterhaltsbeitrag von CHF 1'500.00 bezahlt mit Rückwirkung per 01.10.2015.». 2.1 Mit Eingabe vom 28. April 2017 ersuchte A.___ (nachfolgend: Ehemann) das Richteramt Olten-Gösgen um Feststellung, dass sich die Parteien mit Wirkung ab 1. Mai 2017 für die weitere Dauer des Verfahrens gegenseitig keine persönlichen Unterhaltsbeiträge mehr schulden. Die Ehefrau sei zudem zu verpflichten, dem Ehemann mit Wirkung ab 1. Mai 2017 für die Dauer der Benutzung des Grundstücks [...] eine monatliche Entschädigung von CHF 1'100.00 zu bezahlen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen. 2.2 Die Ehefrau liess mit Stellungnahme vom 6. Juni 2017 geltend machen, der Ehemann weise keine wesentliche Veränderung der Verhältnisse in Bezug auf sein Einkommen nach. Im Zeitpunkt des Abschlusses der Vereinbarung sei zudem bereits bekannt gewesen, dass die Taggeldzahlungen der SUVA begrenzt seien. 2.3 Mit Verfügung vom 2. August 2017 wies das Richteramt Olten-Gösgen die Anträge des Ehemannes auf Abänderung der Vereinbarung vom 12. Oktober 2015 ab und verlegte die Prozesskosten in den Entscheid über die Hauptsache. Der Entscheid ist in Rechtskraft erwachsen. 3.1 Am 31. August 2017 liess der Ehemann beantragen, es sei festzustellen, dass sich die Parteien mit Wirkung ab 1. September 2017 für die weitere Dauer des Verfahrens gegenseitig keine persönlichen Unterhaltsbeiträge mehr schulden. Weiter sei die Ehefrau zu verpflichten, das Grundstück [...] bis Samstag, 30. September 2017, eventuell auf einen richterlich zu bestimmenden Zeitpunkt, unter Mitnahme ihrer Sachen und in ordentlich gereinigtem Zustand zu verlassen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen. 3.2 Die Ehefrau beantragte in ihrer Stellungnahme vom 26. Oktober 2017 die Abweisung der Anträge, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen. 3.3 Mit Verfügung vom 5. Januar 2018 wies der Amtsgerichtspräsident des Richteramts Olten-Gösgen die Anträge des Ehemannes ab. 4.1 Gegen diese Verfügung erhob der Ehemann am 18. Januar 2018 (Postaufgabe) frist- und formgerecht Berufung beim Obergericht Solothurn. Er beantragt, die Verfügung des Amtsgerichtspräsidenten Olten-Gösgen vom 5. Januar 2018 sei aufzuheben. Es sei festzustellen, dass sich die Parteien mit Wirkung ab 1. September 2017 für die weitere Dauer des Verfahrens gegenseitig keine persönlichen Unterhaltsbeiträge mehr schulden. Eventuell sei die Streitsache diesbezüglich zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Berufungsbeklagte sei zu verpflichten, die Liegenschaft [...] bis Mittwoch, 28. Februar 2018, eventuell auf einen richterlich zu bestimmenden späteren Zeitpunkt, unter Mitnahme ihrer Sachen und in ordentlich gereinigtem Zustand, zu verlassen. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen. 4.2 Die Ehefrau liess sich mit Berufungsantwort vom 2. Februar 2018 (Postaufgabe) dazu vernehmen und beantragte, die Berufung sei unter Kosten- und Entschädigungsfolgen vollumfänglich abzuweisen. 5. Über die Berufung kann ohne Durchführung einer Verhandlung aufgrund der Akten entschieden werden. Für die Parteistandpunkte und die Erwägungen des Vorderrichters wird grundsätzlich auf die Akten verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachstehend darauf einzugehen. II. 1.1 Anlass für die angefochtene Verfügung vom 5. Januar 2018 war ein Gesuch des Ehemannes um Abänderung der zwischen den Ehegatten an der Einigungsverhandlung vom 12. Oktober 2015 abgeschlossenen Vereinbarung. 1.2 Eheschutzmassnahmen können gemäss Art. 179 Abs. 1 Schweizerisches Zivilgesetzbuch (ZGB, SR 210) angepasst werden, wenn sich die massgebenden Verhältnisse erheblich und dauerhaft verändert haben. Eine Partei kann sich aber nicht auf eine veränderte Sachlage berufen, wenn sie diese durch eigenmächtiges, widerrechtliches Verhalten selber herbeigeführt hat. Das Gleiche gilt, wenn die angeführten Veränderungen im Zeitpunkt des früheren Entscheids vorhersehbar und bei der Festsetzung des Unterhaltsbeitrags berücksichtigt worden sind. Weiter können vorsorgliche Massnahmen dann aufgehoben oder abgeändert werden, wenn der frühere Entscheid auf unzutreffenden Voraussetzungen beruhte. Dies trifft namentlich zu, wenn sich die tatsächlichen Umstände, die dem Massnahmenentscheid zugrunde gelegt wurden, nachträglich als unrichtig erwiesen beziehungsweise nicht wie prognostiziert verwirklicht haben, oder wenn sich der Entscheid im Ergebnis als nicht gerechtfertigt herausstellt, weil dem Massnahmengericht erhebliche Tatsachen nicht bekannt gewesen sind (BGE 141 III 376 E. 3.3.1). 2.1 Der Amtsgerichtpräsident erwog im angefochtenen Entscheid, in der Verfügung vom 2. August 2017 sei ausgeführt worden, es gelte als erstellt, dass der Gesuchsteller ab 1. Mai 2017 von der SUVA (vorerst) keine weiteren Geldleistungen erhalte bzw. sein bisheriges Einkommen an SUVA-Taggeldern in der Höhe von rund CHF 7'000.00 wegfalle, dies jedoch nicht sogleich bedeute, dass sich die Einkommenssituation des Gesuchstellers erheblich zum Negativen verändert habe. Mit dem Nachweis des Wegfalls der bis zum 30. April 2017 ausgerichteten SUVA-Taggelder sei nicht bereits eine Einkommenseinbusse glaubhaft gemacht, da der Gesuchsteller weiterhin über einen Leistungsanspruch aus Sozialversicherungen verfügen könnte, welcher rückwirkend ausgerichtet werden würde. Vielmehr müsse der Gesuchsteller daher glaubhaft machen, dass er nicht zu einem entsprechenden Ersatzeinkommen gelange oder gelangen könne. Mit Gesuch vom 31. August 2017 habe der Gesuchsteller Rechtsabklärungen von dem auf Sozialversicherungen spezialisierten Rechtsanwalt Herbert Bracher eingereicht. Gemäss dem Schreiben von RA Bracher vom 14. August 2017 (Urkunde Nr. 2 des Gesuchstellers) seien bezüglich allfälliger Leistungen der Pensionskasse bisher keine Abklärungen getätigt worden. RA Bracher gehe davon aus, dass der Gesuchsteller mangels vollständiger Invalidität keinen Zugriff auf das Freizügigkeitsguthaben habe. Es werde aufgeführt, dass ein definitiver Entscheid mit Abschluss des IV-Verfahrens zu erwarten sei. Das Ergebnis des IV-Verfahrens sei jedoch noch völlig offen. Bei der Lebensversicherung [...] seien die Parteien in Vergleichsverhandlungen. Auch dort sei der Ausgang offen. Dem Gesuchsteller gelinge es somit zumindest hinsichtlich dieser drei Institute nicht, glaubhaft zu machen, dass ihm keine Renten- bzw. Versicherungsansprüche zustehen. Vielmehr sei davon auszugehen, dass der Gesuchsteller entsprechend seinem Invaliditätsgrad eine rückwirkende IV-Rente und allenfalls eine Rente aus der Pensionskasse erhalte sowie aus seiner Lebensversicherung den Rückkaufswert der Police erhältlich machen könne. Bei vollständiger Invalidität sollte ihm der Zugriff auf sein Freizügigkeitsguthaben möglich sein. Sollte der Gesuchsteller hingegen keinen Anspruch auf IV-Leistungen haben, sei von einer Erwerbstätigkeit auszugehen und damit verbunden der Möglichkeit, ein Einkommen zu realisieren. Dem Gesuchsteller gelinge es folglich nicht, mit der eingereichten schriftlichen Auskunft von RA Bracher glaubhaft zu machen, dass die Entscheidgrundlage des Gerichts, wonach dem Ehemann allenfalls weiterhin Ansprüche aus Sozialversicherungen zustehen resp. sich sein Einkommen nicht erheblich und dauerhaft reduziert hat, sich als falsch erweise. Das Gesuch um Aufhebung der persönlichen Unterhaltsbeiträge für die Ehefrau für die Dauer des Verfahrens sei deshalb abzuweisen. 2.2 Der Ehemann macht in seiner Berufung geltend, die Vorinstanz habe in der angefochtenen Verfügung den Sachverhalt unrichtig bzw. nicht vollständig festgestellt und das Recht falsch angewendet. Er legt dar, er habe auf eine Anfechtung der ersten Verfügung vom 2. August 2017 verzichtet, da er das Schreiben von RA Bracher als unechtes Novum qualifiziert habe. Er habe sich deshalb entschieden, ein neues Abänderungsgesuch zu stellen, weil «die tatsächlichen Umstände, die dem Massnahmeentscheid zu Grunde lagen, sich nachträglich als unrichtig erwiesen haben oder wenn sich der Entscheid nachträglich im Ergebnis als nicht gerechtfertigt herausstellt, weil dem Massnahmegericht die Tatsachen nicht zuverlässig bekannt waren (BGE 141 III 376).» Der Amtsgerichtspräsident habe den Sachverhalt und die Rechtslage bezüglich künftiger Einkünfte aus der Pensionskasse, Zugriff auf das Freizügigkeitsguthaben und Einkünften aus der Lebensversicherung bei der [...] falsch dargestellt. 2.3 Als Grundlage für seine Behauptung, die Entscheidgrundlage der Vorinstanz sei falsch, beruft sich der Ehemann auf das Schreiben von RA Bracher vom 14. August 2017. Gemäss Zustellungsbelegen wurde den Parteien die Verfügung des Richteramtes Olten-Gösgen vom 2. August 2017 am 9. August 2017 zugestellt. Die Rechtsmittelfrist ist damit am Montag, 21. August 2017 abgelaufen. Der Ehemann liess die Rechtsmittelfrist unbenutzt verstreichen und den Entscheid am 21. August 2017 in Rechtskraft erwachsen. Am 31. August 2017, nur gerade 11 Tage nach Eintritt der Rechtskraft, reichte der Ehemann unter Vorlage des Schreibens von RA Bracher vom 14. August 2017 ein neues Abänderungsgesuch ein. Vor Ablauf der Rechtsmittelfrist bekannte Abänderungsgründe können im Rechtsmittelverfahren gerügt und korrigiert werden (BGE 143 III 42 E. 5.3). Die Situation verhält sich ähnlich wie diejenige, die vom Obergericht mit Urteil vom 16. Juni 2017 beurteilt worden war (ZKBER.2017.24): Der Ehemann hätte auch die vorliegenden Abänderungsgründe mit Berufung gegen die Verfügung vom 2. August 2017 (nochmals) vorbringen können. Das Abänderungsverfahren dient nicht dazu, ein unterlassenes Rechtsmittel nachzuholen. Was er in der vorliegenden Berufung vorbringt, ist nichts anderes, als was er bereits als Berufung im Verfahren zum ersten Abänderungsgesuch hätte vorbringen müssen. Wenn er behauptet, gestützt auf das Schreiben von RA Bracher vom 14. August 2017 habe sich ergeben, dass die tatsächlichen Umstände, die dem Massnahmeentscheid zu Grunde lagen, sich nachträglich als unrichtig erwiesen haben oder dass sich der Entscheid nachträglich im Ergebnis als nicht gerechtfertigt herausstelle, weil dem Massnahmegericht die Tatsachen nicht zuverlässig bekannt waren, so hätte er dies bereits im Verfahren zum ersten Abänderungsgesuch darlegen müssen. 2.4 Der Ehemann macht denn auch nicht geltend, dass sich seine Verhältnisse seit dem ersten Abänderungsgesuch verändert haben. Wie die Vorinstanz in Ziffer 13 der angefochtenen Verfügung zu Recht festgestellt hat, ist das Schreiben von RA Bracher als Parteibehauptung des Ehemannes zu werten. Es lässt sich aus dem Schreiben von RA Bracher nicht ableiten, dass dem Ehemann mit Sicherheit keine Renten- bzw. Versicherungsansprüche zustehen. Wie der Vorderrichter zutreffend festgestellt hat, sind die Abklärungen bezüglich allfälligen Leistungen der Pensionskasse, der IV-Rente und der Lebensversicherung noch offen und können dementsprechend nicht als Begründung für eine wesentliche und dauerhafte Änderung der Verhältnisse herangezogen werden. 3.1 Es gelingt dem Ehemann nach dem Gesagten nicht, glaubhaft darzulegen, dass die Vorinstanz den Sachverhalt unrichtig bzw. nicht vollständig festgestellt und das Recht falsch angewendet hat. Der Antrag auf Aufhebung der Unterhaltsbeiträge für die Ehefrau für die Dauer des Verfahrens ist abzuweisen. 3.2 Aus denselben Gründen abzuweisen ist der Antrag des Berufungsklägers, die Ehefrau sei zu verpflichten, die Liegenschaft [...] bis Mittwoch, 28. Februar 2018, eventuell auf einen richterlich zu bestimmenden späteren Zeitpunkt, unter Mitnahme ihrer Sachen und in ordentlich gereinigtem Zustand, zu verlassen. Wenn auch der Antrag im zweiten Abänderungsgesuch nicht mehr gleich formuliert ist wie im ersten Gesuch, läuft er doch inhaltlich auf dasselbe Ergebnis hinaus, nämlich, dass die Ehefrau nicht mehr gratis in der Liegenschaft des Ehemannes wohnen soll. Darüber wurde mit der vorinstanzlichen Verfügung vom 2. August 2017 rechtskräftig entschieden. Inwiefern die Vorinstanz den Sachverhalt unrichtig bzw. unvollständig festgestellt und das Recht falsch angewendet haben soll, wird auch hier nicht glaubhaft dargelegt. 4. Die Kosten des Verfahrens sind dem Ausgang entsprechend dem Ehemann und Berufungskläger aufzuerlegen. Weiter hat er die Ehefrau für ihre Bemühungen im obergerichtlichen Verfahren zu entschädigen. Der von ihrer Anwältin geltend gemachte Betrag von CHF 2'378.10 (inkl. Auslagen und MwSt.) ist angemessen. Demnach wird ** erkannt**: 1. Die Berufung wird abgewiesen. 2. Die Kosten des Berufungsverfahrens von CHF 1'000.00 hat A.___ zu bezahlen. Sie werden mit dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. 3. A.___ hat B.___ für das Berufungsverfahren eine Parteientschädigung von CHF 2'378.10 zu bezahlen. ** Rechtsmittel:Der Streitwert übersteigt CHF 30'000.00. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich. ** Im Namen der Zivilkammer des Obergerichts Der Präsident Die Rechtspraktikantin Frey Mosler

Keywords

interim measuresmodification of judgmentchanged circumstancesspousal maintenanceoccupancy of propertyprocedural finalitycredible evidencecostsparty compensation

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Key legal questions extracted by Omnilex

Key legal question

Whether interim spousal maintenance should be lifted due to changed circumstances

Extracted holding

The husband did not make it credible that the decisive circumstances had materially and durably changed, or that the earlier decision was based on erroneous facts.

Extracted reasoning

The lawyer’s letter did not prove that no pension, disability, or insurance claims existed. The alleged grounds were either unresolved, foreseeable, or could have been raised in the earlier appeal against the August 2017 order; the modification procedure cannot replace an omitted remedy.

Key legal question

Whether the wife should be ordered to vacate the husband’s property

Extracted holding

The request was also refused because it sought the same substantive outcome as the already final prior order and no credible new basis was shown.

Extracted reasoning

The husband failed to show that the lower court had incorrectly established the facts or misapplied the law; the issue had already been finally decided on 2017-08-02.

Key legal question

Allocation of appeal costs and party compensation

Extracted holding

Costs were imposed on the appellant, and he had to pay the respondent party compensation.

Extracted reasoning

The costs followed the outcome of the appeal; the claimed compensation amount was found appropriate.

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