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Organisational defect cured; liquidation order lifted

ZKBER.2017.80Other CourtFeb 21, 2018Partially Granted

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The Obergericht partially upheld the appeal of A.___ GmbH against the first-instance order under Art. 731b OR. Although the company had initially lacked a valid management and Swiss representation, that defect was cured on appeal by the registration of C.___ as shareholder and managing director with sole signatory power. As a result, the appellate court set aside the dissolution and liquidation orders (operative items 2 to 5). It left the first-instance cost allocation untouched and ordered the company to bear the appellate costs and a CHF 100 party compensation.

Omnilex headnote

Art. 731b OR, Art. 317 ZPO, Art. 154 HRegV; organisational defect in a GmbH cured on appeal and admissibility of nova. If the missing mandatory corporate organ is restored before the appellate decision, the liquidation and related measures ordered under Art. 731b OR must be lifted to the extent the defect no longer persists. A current commercial register extract may be admitted as a genuine nova under Art. 317 ZPO. Cost allocation follows causation: even without personal fault, the company that triggered the organisational proceedings may be charged with the costs if it remained non-compliant and caused the litigation. The registry authority is exempt from advances and procedural costs when it petitions the court for organisational measures under Art. 154 HRegV.

Full text

Geschäftsnummer:** ZKBER.2017.80**
Instanz:Zivilkammer
Entscheiddatum:22.02.2018
FindInfo-Nummer:O_ZK.2018.30
Titel:** Ernennung eines Geschäftsführers und einer Vertretung der Gesellschaft in der Schweiz oder eines Sachwalters bzw. Auflösung der Gesellschaft nach Art. 731b OR**
Resümee:
Obergericht Zivilkammer Urteil vom 22. Februar 2018 Es wirken mit: Präsident Frey Oberrichterin Jeger Oberrichter Müller Gerichtsschreiber Schaller In Sachen ** A.___ GmbH**, vertreten durch Rechtsanwalt Samuel Neuhaus, Berufungsklägerin gegen ** Handelsregisteramt des Kantons Solothurn,** Berufungsbeklagter betreffend ** Ernennung eines Geschäftsführers und einer Vertretung der Gesellschaft in der Schweiz oder eines Sachwalters bzw. Auflösung der Gesellschaft nach Art. 731b OR** zieht die Zivilkammer des Obergerichts in ** Erwägung**: I. 1. Mit Schreiben vom 30. Juni 2017 teilte das Handelsregisteramt des Kantons Solothurn der A.___ GmbH mit, dass der bisherige Geschäftsführer B.___ gemäss Auskunft der Einwohnerkontrolle [...] gestorben und die Gesellschaft damit ohne Geschäftsführung und ohne Vertretung sei. Der A.___ GmbH wurde Frist gesetzt, den rechtmässigen Zustand wiederherzustellen, ansonsten dem zuständigen Richter beantragt werde, die erforderlichen Massnahmen zu ergreifen. 2. Am 11. September 2017 stellte das Handelsregisteramt (nachfolgend der Gesuchsteller) beim Richteramt Bucheggberg-Wasseramt ein Gesuch gegen die A.___ GmbH (nachfolgend die Gesuchsgegnerin) und verlangte, es seien wegen Fehlens des vorgeschriebenen Organs die erforderlichen Massnahmen nach Art. 731b OR zu ergreifen, u.K.u.E.F. 3. Der Amtsgerichtspräsident setzte der Gesuchsgegnerin mit Verfügung vom 14. September 2017 Frist zur Stellungnahme und zur Herstellung des rechtmässigen Zustandes. Für den Unterlassungsfall drohte sie ihr die Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs an. 4. Die Gesuchsgegnerin liess sich nicht vernehmen. 5. Am 20. Oktober 2017 erliess der Amtsgerichtspräsident folgendes Urteil: 1. Es wird festgestellt, dass die Gesuchsgegnerin innert Frist gemäss Verfügung vom 14. September 2017 weder eine Stellungnahme eingereicht noch den rechtmässigen Zustand hergestellt hat. 2. Infolge Fehlens der gesetzlich vorgeschriebenen Organe (Geschäftsführung und Vertretung sowie Vertretung der Gesellschaft durch eine Person in der Schweiz) wird die Auflösung der A.___ GmbH, [...], angeordnet und die Gesellschaft in Liquidation versetzt, was im Handelsregister einzutragen ist. 3. Der Zeitpunkt der Auflösung der A.___ GmbH, [...], ist festgesetzt auf Freitag, 20. Oktober 2017, 10.00 Uhr. 4. Es wird die konkursamtliche Liquidation angeordnet und das Kantonale Konkursamt, 4702 Oensingen, mit der Liquidation beauftragt. 5. Das Handelsregisteramt des Kantons Solothurn wird angewiesen, das Kantonale Konkursamt als Liquidatorin der A.___ GmbH, [...], einzutragen. 6. Die Gesuchsgegnerin hat dem Gesuchsteller eine Parteientschädigung von CHF 250.00 zu bezahlen. 7. Die Kosten des Verfahrens von CHF 500.00 sind von der Gesuchsgegnerin zu bezahlen. 6.1 Gegen dieses Urteil erhob die Gesuchsgegnerin am 24. November 2017 form- und fristgerecht Berufung an das Obergericht und verlangte dessen Aufhebung und die Abweisung des Gesuchs, u.K.u.E.F. 6.2 Eventualiter beantragte die Gesuchsgegnerin, das Berufungsverfahren sei bis zum Abschluss des Verfahrens vor der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde in Bezug auf die Zustimmung zur Erbteilung und Aufhebung der Kollisionsbeistandschaft (Entscheid der 2. Kammer der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde vom 20. November 2017) und der Eintragung der neuen Geschäftsführerin im Handelsregister zu sistieren. Darauf wurde das Verfahren mit Verfügung vom 28. November 2017 bis 12. Januar 2018 sistiert. Da die Eintragung bis zu diesem Zeitpunkt nicht bewirkt werden konnte, wurde die Sistierung mit Verfügung vom 12. Januar 2018 bis 31. Januar 2018 verlängert. 6.3 Am 18. Januar 2018 reichte die Gesuchsgegnerin einen beglaubigten Handelsregisterauszug vor, wonach C.___ als Gesellschafterin und Geschäftsführerin mit Einzelunterschrift eingetragen worden ist. Darauf wurde am 19. Januar 2018 die Sistierung aufgehoben und dem Gesuchsteller Gelegenheit zur Berufungsantwort geboten. 7. Der Gesuchsteller stellte am 24. Januar 2018 die folgenden Rechtsbegehren: 1. Die Berufung sei teilweise gutzuheissen und Ziffern 2 bis 5 des Urteils des Amtsgerichtspräsidenten von Bucheggberg-Wasseramt vom 20.10.2017 seien aufzuheben. 2. Die A.___ GmbH hat sämtliche Gerichts- und Parteikosten (auch jene der Gegenpartei in der Höhe von total CHF 350.00) für das erstinstanzliche Verfahren sowie für das Berufungsverfahren vor Obergericht zu bezahlen. 3. Im Übrigen sei die Berufung abzuweisen. 8. Die Gesuchsgegnerin reichte am 2. Februar 2018 mit ihrer Kostennote noch eine weitere Stellungnahme ein. Der Gesuchsteller liess sich nicht mehr vernehmen. 9. Für die Parteistandpunkte und die Erwägungen der Vorinstanz wird grundsätzlich auf die Akten verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachfolgend darauf einzugehen. II. 1. Bei einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) muss nach Art. 814 Abs. 2 des Schweizerischen Obligationenrechts (OR, SR 220) mindestens ein Geschäftsführer zur Vertretung befugt sein. Nach Absatz 3 dieser Bestimmung muss die Gesellschaft zudem durch eine Person vertreten werden können, die Wohnsitz in der Schweiz hat. Bei Mängeln in der Organisation der Gesellschaft sind nach Art. 819 OR die Vorschriften des Aktienrechts entsprechend anwendbar. Danach kann der Richter der Gesellschaft unter Androhung ihrer Auflösung eine Frist setzen, binnen derer der rechtmässige Zustand wiederherzustellen ist, das fehlende Organ oder einen Sachwalter ernennen oder die Gesellschaft auflösen und ihre Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs anordnen (Art. 731b Abs. 1 OR). 2. Im Zeitpunkt der Fällung des erstinstanzlichen Urteils am 20. Oktober 2017 war die Gesuchsgegnerin nicht gesetzeskonform organisiert. Es fehlte ihr eine Vertretung. Das gefällte Urteil war damals richtig. Heute ist der gesetzmässige Zustand mit der Wahl von C.___ als Gesellschafterin und Geschäftsführerin der Gesuchsgegnerin und ihrer Eintragung im Handelsregister wiederhergestellt, was durch den eingereichten Handelsregisterauszug vom 16. Januar 2018 belegt wird. Dieser ist als echtes Novum zum Beweis zuzulassen (Art. 317 Schweizerische Zivilprozessordnung, ZPO, SR 272). Bei dieser Sachlage ist die Berufung teilweise gutzuheissen und die Ziffern 2 bis 5 des angefochtenen Urteils sind aufzuheben. Wieso Ziffer 1 aufgehoben werden sollte, wird in der Berufung nicht aufgezeigt. Insofern ist auf die Berufung mangels Begründung nicht einzutreten. Auf den Kostenentscheid nach den Ziffern 6 und 7 wird sogleich eingegangen. 3.1 Art. 154 Abs. 3 der Handelsregisterverordnung (HRegV, SR 221.411) bestimmt, dass dem Handelsregisteramt keine Kostenvorschüsse und keine Verfahrenskosten auferlegt werden, wenn es bei Mängeln in der Organisation beim Gericht den Antrag stellt, die erforderlichen Massnahmen zu ergreifen. Es stellt sich damit lediglich noch die Frage, ob die Prozesskosten der Gesuchsgegnerin auferlegt werden können. Die Gesuchsgegnerin wies in ihrer Organisation Mängel auf, weswegen das Handelsregisteramt von Gesetzes wegen dazu verpflichtet war, sie zur Herstellung des rechtmässigen Zustandes aufzufordern und gegebenenfalls an den Richter zu gelangen (Art. 941a OR, Art. 154 Abs. 1 HRegV). Daran ändert auch der Umstand nichts, dass es weder der Gesuchsgegnerin noch den Erben des verstorbenen Geschäftsführers möglich war, eine Eintragung im Handelsregister zu erwirken, weil das Erbschaftsinventar noch nicht abgeschlossen und keine Erbenbescheinigung ausgestellt worden war. Auch wenn sie kein Verschulden trifft, war es doch die Gesuchsgegnerin, welche das erstinstanzliche Verfahren, in welchem sie überdies unterlegen ist, veranlasst hat. Sie hat deshalb dessen Kosten, wozu auch die Parteientschädigung zu Gunsten des Gesuchstellers gehört (Art. 95 Abs. 1 lit. b ZPO) zu übernehmen. Die Ziffern 6 und 7 des angefochtenen Urteils können deshalb bestehen bleiben. 3.2 Die Gesuchsgegnerin hat sich im erstinstanzlichen Verfahren nicht vernehmen lassen, wie dies in Ziffer 1 des angefochtenen Urteils festgehalten wird. Hier trifft die Gesuchsgegnerin zusätzlich ein Verschulden, denn es hätte bereits bei der ersten Instanz wie nun im obergerichtliche Verfahren vorgegangen werden können. Dass die Erben des verstorbenen Geschäftsführers rechtsunkundig und damals noch nicht anwaltlich vertreten waren, ändert daran nichts. Ohnehin bestanden die Mängel in der gesetzlich zwingenden Organisation auch nach dem erstinstanzlichen Urteil weiter. Die Gesuchsgegnerin hat damit auch Anlass zum zweitinstanzlichen Verfahren gegeben und hat daher auch dessen Kosten zu übernehmen. 4. Die Kosten des Verfahrens vor Obergericht betragen CHF 1‘000.00. Diese werden mit dem von der Gesuchsgegnerin geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe verrechnet. Zudem hat die Gesuchsgegnerin dem Gesuchsteller für das obergerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung zu bezahlen. Diese wird wie beantragt auf CHF 100.00 festgesetzt. Demnach wird ** erkannt**: 1. Die Berufung wird teilweise gutgeheissen und die Ziffern 2 bis 5 des Urteils des Amtsgerichtspräsidenten von Bucheggberg-Wasseramt vom 20. Oktober 2017 werden aufgehoben. 2. Im Übrigen wird die Berufung abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird. 3. Die A.___ GmbH hat die Kosten des obergerichtlichen Verfahrens von CHF 1‘000.00 zu bezahlen. Diese werden mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe verrechnet. 4. Die A.___ GmbH hat dem Handelsregisteramt des Kantons Solothurn für das Verfahren vor Obergericht eine Parteientschädigung von CHF 100.00 zu bezahlen. ** Rechtsmittel:Der Streitwert liegt über CHF 30’000.00. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich. ** Im Namen der Zivilkammer des Obergerichts Der Präsident Der Gerichtsschreiber Frey Schaller

Keywords

corporate governanceorganisational defectcommercial registerliquidationnew evidencecost allocationappealGmbH

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Key legal questions extracted by Omnilex

Key legal question

Whether the liquidation and related orders under Art. 731b OR should remain in force after the organisational defect was cured on appeal.

Extracted holding

The organisational defect had been remedied by the entry of C.___ as shareholder and managing director with sole signatory power, so the liquidation-related orders had to be lifted.

Extracted reasoning

At the time of the first-instance judgment the company was unlawfully organised, but the legal situation had since been restored. The new commercial register extract was admissible as a genuine nova.

Key legal question

Whether the first-instance costs and compensation had to be changed.

Extracted holding

The first-instance cost allocation remained unchanged because the company had caused the proceedings, and the trade registry office was exempt from advance payments and costs.

Extracted reasoning

Even without fault, the company was the party that triggered the proceedings and had also been unsuccessful at first instance; thus it had to bear the costs and compensation.

Key legal question

Whether the appeal costs should be borne by the company.

Extracted holding

The company had to bear the appeal costs and pay the respondent a party compensation.

Extracted reasoning

It had also caused the appeal proceedings because the organisational defect persisted after the first-instance judgment and the company did not promptly regularise its organisation.

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