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Appeal dismissed in employment dispute over summary dismissal

ZKBER.2017.54Other CourtFeb 4, 2018Dismissed

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Omnilex summary

The appellate court dismissed the employer's appeal against a first-instance judgment in an employment dispute about a summary dismissal. It held that the employer had not shown that the employee lied about development reports, and that the delayed submission of the medical certificate did not amount to a serious breach justifying immediate termination. The court also rejected the employer's challenge to the evidentiary assessment and disregarded new WhatsApp exhibits as inadmissible late evidence. The first-instance awards for salary, 13th-month pay, and an employment certificate remained in force, and appeal costs were imposed on the employer.

Omnilex headnote

Art. 317 ZPO; admissibility of new evidence on appeal; summary dismissal under Art. 337 OR; late evidence is admissible only if submitted without delay and, for unechte Noven, could not have been produced earlier with due diligence. On appeal, mere substitution of one's own evidentiary assessment for that of the first instance is insufficient; the appellant must specifically demonstrate why the lower court's assessment is untenable. A summary dismissal requires a serious breach rendering continuation of the employment relationship unreasonable; a short delay in producing a medical certificate, where incapacity is otherwise established, does not by itself satisfy this threshold. An employee is not generally obliged to disclose the precise medical cause of illness.

Full text

Geschäftsnummer:** ZKBER.2017.54**
Instanz:Zivilkammer
Entscheiddatum:05.02.2018
FindInfo-Nummer:O_ZK.2018.18
Titel:** Forderung aus Arbeitsvertrag**
Resümee:
Obergericht Zivilkammer Urteil vom 5. Februar 2018 Es wirken mit: Präsident Frey Oberrichter Müller Oberrichterin Jeger Gerichtsschreiberin Kofmel In Sachen ** A.___ GmbH**, vertreten durch Rechtsanwalt Oliver Wächter, Berufungsklägerin gegen 1. ** B.___, vertreten durch Rechtsanwalt Markus Leimbacher, 2. ** Oeffentliche Arbeitslosenkasse […], Berufungsbeklagte betreffend ** Forderung aus Arbeitsvertrag** zieht die Zivilkammer des Obergerichts in ** Erwägung**: I. 1.1 Mit Arbeitsvertrag vom 11. Juli 2014 wurde B.___ (Klägerin 1) als Gruppenleiterin mit einem 100 %-Pensum in der Kindertagesstätte A.___ GmbH in [...] (Beklagte) angestellt. Der Arbeitsbeginn wurde auf 1. August 2014 vereinbart. Am 28. August 2015 wurde das Arbeitsverhältnis seitens der Arbeitgeberin unter Einhaltung der dreimonatigen Kündigungsfrist ordentlich auf 30. November 2015 gekündigt. Gleichentags wurde B.___ schriftlich verwarnt. Am 10. September 2015 kündigte die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis fristlos. 1.2 B.___ war mit der fristlosen Kündigung nicht einverstanden. Sie forderte Lohn- und Schadenersatz nach Art. 337c Abs. 1 und 3 OR sowie die Ausstellung eines Vollzeugnisses. Am 30. November 2015 leitete B.___ ein Schlichtungsverfahren ein. Am 16. Februar 2016 fand eine Schlichtungsverhandlung vor dem Amtsgerichtspräsidenten von Thal-Gäu statt. Es konnte keine Einigung erzielt werden, so dass die Klagebewilligung ausgestellt wurde. 2.1 Am 13. Mai 2016 reichte B.___ beim Richteramt Thal-Gäu die schriftliche Klage ein. Am 2. Juni 2016 stellte die öffentliche Arbeitslosenkasse […] (Klägerin 2) das Gesuch um Beitritt in das hängige Verfahren. Am 12. August 2016 reichte die A.___ GmbH die Klageantwort ein. Nach Eingang der Stellungnahme verfügte der Amtsgerichtspräsident am 30. August 2016, der öffentlichen Arbeitslosenkasse […] werde der Prozessbeitritt auf Klägerseite bewilligt. Es wurde ein zweiter Rechtsschriftenwechsel angeordnet. Am 9. November 2016 reichte B.___ die Replik und am 7. Dezember 2016 die A.___ GmbH ihre Duplik ein. 2.2 Am 21. März 2017 fand die Hauptverhandlung mit Partei- und Zeugenbefragung statt. Das Amtsgericht fällte daraufhin folgendes Urteil: 1. Die Beklagte hat den Klägerinnen 1 und 2 insgesamt den Betrag von CHF 19‘572.00 brutto zzgl. Zins zu 5% seit 6. Dezember 2015 zu bezahlen. 2. Vom Nettobetrag gemäss Ziffer 1 hiervor hat die Beklagte der Klägerin 2 den Betrag von CHF 3‘524.05 zu bezahlen. Den Netto-Restbetrag hat die Beklagte der Klägerin 1 zu bezahlen. 3. Die Beklagte hat der Klägerin 1 den Betrag von CHF 1‘631.00 brutto (Anteil 13. Monatslohn) zzgl. Zins zu 5% seit 31. Januar 2016 zu bezahlen. 4. Die Beklagte hat der Klägerin 1 innert 10 Tagen seit Rechtskraft des vorliegenden Urteils ein Arbeitszeugnis mit folgendem Wortlaut auszustellen: „Frau B.___, geboren am […].1992, aus […], war in der Zeit vom 01. August 2014 bis 10. September 2015 bei uns als Gruppenleiterin tätig. Ihr Pensum betrug 100%. * A.___ GmbH ist eine Kindertagesstätte mit erstklassigem Standard, spezieller Frühförderung und zweisprachiger Betreuung in Englisch und Deutsch, in welcher Kinder von 3 Monaten bis zum Primarschuleintritt individuell in ihrer körperlichen, geistigen und sozialen Persönlichkeit gefördert und liebevoll betreut werden.* * Frau B.___ Aufgabenkreis umfasste:* · * Eingewöhnen, betreuen und fördern von Kindern zwischen 3 Monaten und 6 Jahren* · * Vorbereiten von geführten Sequenzen* · * Planung und Einhaltung des Tagesablaufes* · * Verfassen von Tagesberichten und Fortschrittsberichten* · * Beteiligung an der Raumgestaltung* · * Beteiligung an der Ausbildung der Lehrlinge* * Wir lernten Frau B.___ als ideenreiche Mitarbeiterin mit praktischem Geschick kennen. Die ihr übertragenen Aufgaben hat sie teilweise zu unserer Zufriedenheit erledigt. Auch erkannte sie bei Mitarbeitergesprächen ihr Verbesserungspotenzial und setzte sich entsprechend sinnvolle Jahresziele für ihre Funktion als Gruppenleiterin.* * Durch ihre freundliche und offene Art war Frau B.___ bei Kunden und Kindern rasch akzeptiert. Sie pflegte einen liebevollen, korrekten Umgang mit den Kindern.* * Frau B.___ verhielt sich stets freundlich und respektvoll gegenüber ihren Vorgesetzten. Bei Herausforderungen mit Praktikanten oder Lernenden suchte sie das Gespräch mit den Vorgesetzten und informierte diese über die jeweilige Situation. Sie war ambitioniert, sich in der Arbeit mit Lehrlingen zu engagieren und weiterzuentwickeln.* * Per 10. September 2015 verlässt uns Frau B.___. Wir wünschen ihr beruflich und privat alles Gute.* * Frau B.___ ist frei von jeder Verpflichtung, mit Ausnahme der über die Kündigung hinausgehenden Schweigepflicht.“* 5. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. 6. Die Parteikosten werden wettgeschlagen. 7. Die Entschädigung der unentgeltlichen Rechtsbeiständin der Klägerin 1, Rechtsanwältin Jeanine Breunig-Hollinger, […], wird auf CHF 9‘935.15 (inkl. Auslagen und MwSt.) festgesetzt und ist zufolge unentgeltlicher Rechtspflege vom Staat Solothurn zu bezahlen, zahlbar durch die Zentrale Gerichtskasse Solothurn. Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren sowie der Nachzahlungsanspruch der unentgeltlichen Rechtsbeiständin im Umfang von CHF 5‘424.30 (Differenz zum vollen Honorar), sobald die Klägerin 1 zur Nachzahlung in der Lage ist (Art. 123 ZPO). 8. Die Gerichtskosten mit einer Urteilsgebühr von CHF 5‘000.00 sowie die Kosten des Schlichtungsverfahrens von CHF 500.00 und die weiteren Kosten von CHF 1'300.00, ausmachend total CHF 6‘800.00, haben die Klägerin 1 und die Beklagte je zur Hälfte zu bezahlen. Den Anteil der Klägerin 1 an den Gerichtskosten, ausmachend CHF 3‘400.00, ist zufolge unentgeltlicher Rechtspflege vom Staat Solothurn zu bezahlen. Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren, sobald die Klägerin 1 zu hinreichendem Einkommen oder Vermögen kommt (Art. 123 ZPO). 3. Frist- und formgerecht erhob die A.___ GmbH Berufung gegen das Urteil vom 21. März 2017 und stellte den Antrag, die Ziffern 1, 2, 3, 6 und 8 des angefochtenen Urteils seien aufzuheben und die Klage abzuweisen, u.K.u.E.F. B.___ schloss auf Abweisung der Berufung, u.K.u.E.F., unter Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Die öffentliche Arbeitslosenkasse […] liess sich nicht vernehmen. 4.1 Gemäss Art. 317 Abs. 1 Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) werden neue Tatsachen und Beweismittel im Berufungsverfahren nur noch berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden (lit. a) und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor der ersten Instanz vorgebracht werden konnten (lit. b). Echte Noven, das heisst Tatsachen und Beweismittel, die (erst) nach dem Ende der Hauptverhandlung des erstinstanzlichen Verfahrens entstanden sind, gelten grundsätzlich immer als zulässig, wenn sie ohne Verzug nach ihrer Entdeckung vorgebracht werden. Die Zulassung unechter Noven, das heisst von Tatsachen und Beweismitteln, die bereits bei Ende der erstinstanzlichen Hauptverhandlung entstanden waren, wird zusätzlich insofern eingeschränkt, als sie ausgeschlossen sind, wenn sie bei Beachtung zumutbarer Sorgfalt bereits im erstinstanzlichen Verfahren hätten vorgebracht werden können. Im Falle unechter Noven hat der Berufungskläger namentlich die Gründe detailliert darzulegen, weshalb er die Tatsache oder das Beweismittel nicht schon vor erster Instanz hat vorbringen können (Urteil des Bundesgerichts 5A_330/2013 vom 24. September 2013 E. 3.5.1). Nicht zulässig ist es, im Berufungsverfahren ein (echt) neues Beweismittel anzurufen, um damit eine (unechte) Tatsache zu beweisen, die bei Anwendung zumutbarer Sorgfalt (Art. 317 Abs. 1 lit. b ZPO) schon vor der ersten Instanz hätte vorgebracht werden können (Peter Reetz/ Sarah Hilber in: Thomas Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich 2016, Art. 317 N 39). Diese Grundsätze gelten auch in Verfahren, die von der Untersuchungsmaxime beherrscht sind (BGE 138 III 625). 4.2 Die von der A.___ GmbH neu eingereichten Urkunden (zwei WhatsApp-Chats vom September 2015) sind in dem Sinne unbeachtlich. Auf die von beiden Parteien anbegehrte Parteibefragung kann verzichtet werden, zumal bei der Vor­instanz eine ausführliche Parteibefragung durchgeführt worden ist und die Parteien nicht erklären, weshalb vor Obergericht eine solche wiederholt werden sollte. Die noch offenen Beweisanträge sind in diesem Sinne abzuweisen. 4.3 Über die Berufung kann damit gestützt auf Art. 316 Abs. 1 ZPO ohne Durchführung einer Verhandlung aufgrund der Akten entschieden werden. Für die Parteistandpunkte und die Erwägungen der Vorinstanz wird grundsätzlich auf die Akten verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachstehend darauf einzugehen. II. 1. Die Berufungsklägerin führt aus, das Amtsgericht habe im angefochtenen Urteil festgehalten, dass die fristlose Kündigung zu Unrecht erfolgt sei und äussere sich zum Thema der geltend gemachten Lügen im Zusammenhang mit den Entwicklungsberichten wie folgt: a. In Ziffer 2.6 halte das Gericht fest, der Vorwurf der Beklagten an die Klägerin 1, sie habe die Arbeitgeberin schon am 3. September 2015 direkt angelogen, lasse sich nicht erhärten. b. In Ziffer 2.7 werde ausgeführt, dass nicht widerspruchsfrei erstellt werden könne, dass die Beklagte die Klägerin 1 am Montag, 7. September 2015, auf einen fehlenden Entwicklungsbericht angesprochen habe. c. In Ziffer 2.8 halte die Vorinstanz schliesslich fest, dass in den Akten keine einzige schriftliche Aussage der Klägerin 1 zuhanden ihrer Arbeitgeberin ersichtlich sei, sie habe alle Berichte geschrieben. Es sei absolut möglich, dass sich der Sachverhalt so zugetragen habe, wie dies von der Beklagten geschildert worden sei. Für die Darstellung der Beklagten würden die Zeugenaussage von F.___ sowie die unbestrittene Tatsache sprechen, dass die Klägerin 1 die Beklagte bereits früher bewusst über die Bezahlung einer Rechnung belogen habe. Der Beweis für die geltend gemachten Lügen gelinge ihr nach den obigen Ausführungen nicht. Nachfolgend werde aufgezeigt, dass die Schlüsse des Amtsgerichts unhaltbar und offensichtlich falsch seien. Offensichtlich sei der Sachverhalt diesbezüglich falsch festgestellt worden. 2. Die Berufung ist gemäss Art. 311 Abs. 1 ZPO schriftlich und begründet einzureichen. Nach Lehre und Rechtsprechung hat der Berufungskläger der Rechtsmittelinstanz im Einzelnen darzulegen, aus welchen Gründen der angefochtene vor­instanzliche Entscheid falsch ist und abgeändert werden soll. Er hat der Berufungsinstanz gegenüber insbesondere auch Anträge darüber zu stellen, wie diese entscheiden soll. Enthält die Berufungsschrift keine Begründung und keinen wenigstens sinngemässen Antrag, ist von Amtes wegen auf die Berufung nicht einzutreten. Ist die Berufung nicht geradezu ungenügend, aber in der Substanz mangelhaft, indem sie sich auf rudimentäre, pauschale oder oberflächliche Kritik am angefochtenen Urteil beschränkt, ohne im Detail auf die Argumentation der Vorinstanz einzugehen, lässt dies das Eintreten auf die Berufung zwar unberührt, kann sich aber in der materiellen Beurteilung zum Nachteil des Berufungsklägers auswirken. Es genügt beispielsweise nicht, in einer Berufungsschrift einen blossen Verweis auf die Vorakten anzubringen oder bloss zu wiederholen, was bereits vor der Vorinstanz vorgebracht wurde. Die Begründung muss hinreichend genau und eindeutig sein, um von der Berufungsinstanz ohne Mühe verstanden und nachvollzogen werden zu können. Verlangt wird, dass sich ein Berufungskläger in der Berufungsschrift detailliert mit dem vorinstanzlichen Entscheid auseinandersetzt. Es muss ersichtlich sein, was seiner Auffassung nach genau am angefochtenen Urteil falsch ist und korrigiert werden soll. Dies setzt voraus, dass der Berufungskläger im Einzelnen die vorinstanzlichen Erwägungen bezeichnet und die Aktenstücke oder Beweismittel nennt, auf denen seine Kritik beruht. Mit diesen hat er sich auseinander zu setzen. Blosse appellatorische Kritik genügt nicht (vgl. z.B. Peter Reetz/Stefanie Theiler in: Thomas Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich 2016, Art. 311 N 34 ff.; BGE 138 III 374 E. 4.3). 3.1 Das Amtsgericht hat in Ziffer 2.6 des angefochtenen Urteils erwogen, es sei unbestritten, dass die Klägerin 1 nach Erhalt der ordentlichen Kündigung ab 29. August 2015 für eine Woche, d.h. bis und mit 6. September 2015, Ferien gehabt habe. Am 3. September 2015 habe die Geschäftsführerin der Beklagten, D.___, eine WhatsApp-Nachricht an die Klägerin 1 gesandt, sie solle sie spätestens am Montagmorgen (gemeint sei der 7. September 2015) bezüglich E.___ telefonisch kontaktieren (Beilage 44). Die Nachricht sei um 11:40 Uhr gesendet worden. Um 12:48 Uhr habe D.___ eine E-Mailnachricht an die Klägerin 1 gesandt sowie zur Kenntnisnahme an F.___, in der sie geschrieben habe: „B.___, wie telefonisch schon besprochen vorhin.“ Gemäss übereinstimmenden Aussagen der Parteien habe am 3. September 2015, nach Erhalt der WhatsApp-Nachricht, ein Telefongespräch zwischen der Klägerin 1 und der Geschäftsführerin D.___ stattgefunden (Parteibefragung Klägerin 1, Rz. 150 ff.; Parteibefragung Beklagte, Rz. 249 ff.). Aufgrund der eingereichten Akten müsse davon ausgegangen werden, dass die Klägerin 1 die Geschäftsführerin D.___ nach Erhalt der WhatsApp-Nachricht von sich aus angerufen habe (Parteibefragung Klägerin 1, Rz. 286 ff.). Über den genauen Gesprächsinhalt seien sich die Parteien nicht einig. Unbestritten sei, dass es um einen Entwicklungsbericht eines Kindes, konkret desjenigen von E.___, gegangen sei, weil dessen Eltern ein Gespräch gewünscht hätten. Überdies würden die Angaben der Parteien jedoch auseinandergehen: Die Beklagte stelle sich auf den Standpunkt, die Klägerin 1 habe ihr klipp und klar mitgeteilt, sie habe den Entwicklungsbericht geschrieben (Parteibefragung Beklagte, Rz. 261 ff.), während die Klägerin 1 selbst angebe, sie habe lediglich gesagt, sie * glaube*, den Bericht geschrieben zu haben, sei sich aber nicht sicher (Parteibefragung Klägerin 1, Rz. 156 ff.). Der Wortlaut der E-Mail vom 3. September 2015 (Beilage 45) jedenfalls müsse dahingehend ausgelegt werden, dass die Frage, ob jetzt der Entwicklungsbericht von E.___ geschrieben und abgegeben worden sei oder nicht, während des vorgängigen Telefonates offengeblieben sei, ansonsten nämlich die Beklagte die Klägerin 1 nicht mehr danach hätte fragen müssen. Überdies sei die Klägerin 1 aufgefordert worden, entweder einen detaillierten Entwicklungsbericht nochmals zu schreiben oder zu überarbeiten. Dieser Hinweis wäre nicht nötig gewesen, hätte die Klägerin 1 anlässlich des Telefongesprächs ganz klar gesagt, der Bericht sei bereits geschrieben. Der Vorwurf der Beklagten an die Klägerin 1, sie habe die Arbeitgeberin schon am 3. September 2015 direkt angelogen, lasse sich nicht erhärten. 3.2 Die Berufungsklägerin rügt, die Vorinstanz ziehe falsche Schlüsse aus der E-Mail vom 3. September 2015. Aus der Bitte, den Bericht nochmals zu schreiben, könne nur der Schluss gezogen werden, dass der Berufungsklägerin von der Berufungsbeklagten 1 gesagt worden sei, sie habe den Bericht geschrieben. Auch die Feststellung, dass der Bericht vom Juni 2015 nicht vorhanden sei, mit anschliessenden Frage- und Ausrufezeichen, können nicht anders verstanden werden. Hätte die Berufungsbeklagte 1 am Telefon lediglich gesagt, sie hätte ihres Erachtens den Bericht geschrieben, sei sich aber nicht sicher, würde die Reaktion von Frau D.___ schlichtweg keinen Sinn machen. Aufgrund der vorliegenden E-Mail sei also zweifelsfrei erstellt, dass die Berufungsbeklagte 1 nicht gesagt habe, sie glaube, sie haben den Bericht geschrieben. Im Gegenteil habe sie bewusst wahrheitswidrig behauptet, sie hätte den Bericht geschrieben. Im Weitern sei festzuhalten, dass es absolut unmöglich sei, dass die Berufungsbeklagte 1 nicht gewusst habe, ob sie den Bericht gemacht habe oder nicht, weil sie die Berichte habe schreiben müssen, sie die Berichte gemäss dem 4-Augenprinzip von einem Teammitglied habe kontrollieren lassen müssen und sie die Berichte den Eltern des Kindes habe abgeben müssen. 3.3 Die Vorinstanz hat die ihr vorgelegte E-Mail (Beilage 45) in Verbindung mit den Parteiaussagen korrekt gewürdigt. Aufgrund der E-Mail vom 3. September 2015 kann in der Tat davon ausgegangen werden, dass die Frage, ob der Entwicklungsbericht geschrieben und den Eltern von E.___ abgegeben worden ist oder nicht, im vorgängig geführten Telefongespräch offengeblieben ist. Ansonsten hätte die Berufungsklägerin die Berufungsbeklagte 1 nicht nochmals danach fragen bzw. auffordern müssen, entweder einen detaillierten Bericht nochmals zu schreiben oder zu überarbeiten. In einer Berufung genügt es nicht, lediglich isoliert andere Schlussfolgerungen aus einem Dokument zu ziehen, als dies die Vorinstanz getan hat. Das Amtsgericht hat bei der Frage, ob die Berufungsbeklagte 1 am 3. September 2015 gelogen hat, nebst Urkunde 45 auch die Parteiaussagen gewürdigt und ist zum Schluss gekommen, der Vorwurf der Berufungsklägerin an die Berufungsbeklagte 1, sie habe die Arbeitgeberin schon am 3. September 2015 direkt angelogen, lasse sich nicht erhärten. Die Beweiswürdigung der Vorinstanz ist nachvollziehbar. Die Rüge ist unbegründet. 4.1 In Ziffer 2.7 des vorinstanzlichen Urteils argumentiert das Amtsgericht, die Klägerin 1 sei am Montag, 7. September 2015, aus ihren Ferien an den Arbeitsplatz zurückgekehrt. Seitens der Beklagten werde geltend gemacht, die Klägerin 1 sei sofort nach ihrer Rückkehr am 7. September 2015 von F.___ auf den fehlenden Entwicklungsbericht aufmerksam gemacht worden (Klageantwort, Ziff. 11 lit. b; Parteibefragung Beklagte, Rz. 271 ff.; Zeugenbefragung F.___, Rz. 256 ff. und Rz 313 ff.). Die Klägerin 1 hingegen widerspreche dieser Darstellung. Sie sei am 7. September 2015 nicht auf Entwicklungsberichte angesprochen worden. Sie habe erst am 8. oder 9. September 2015 diesbezüglich eine E-Mail von Frau D.___ erhalten (Parteibefragung Klägerin 1, Rz. 162 ff.). In der begründeten fristlosen Kündigung vom 10. September 2015 (Beilage 6) werde ausgeführt, die Zentrumsleitung habe am 8. September 2015 zusätzlich überprüft, ob ein bestimmter Entwicklungsbericht wirklich fehle. Am 9. September 2015 sei dann das Vorhandensein aller Berichte überprüft und festgestellt worden, dass drei weitere Berichte fehlten. Weiter habe die Beklagte eine E-Mail von F.___ an die Klägerin 1, datiert auf den 8. September 2015, zu den Akten gegeben (Beilage 46). Darin schreibe F.___, sie habe die aktuellen Entwicklungsberichte durchgeschaut und denjenigen von E.___ nicht gefunden. Die Kernaussagen in den beiden Schriftstücken würden sich mit der Aussage der Klägerin 1, sie sei am Montag, 7. September 2015, nicht auf fehlende Entwicklungsberichte angesprochen worden, decken. Es erschliesse sich von alleine, dass die Klägerin 1 nicht auf einen fehlenden Bericht angesprochen worden sein könne, wenn die Existenz desselben erst am nächsten Tag überprüft worden sei. Auch die E-Mail vom Dienstag, 8. September 2015, könne in ihrem Wortlaut nicht anders ausgelegt werden, als dass F.___ erst an diesem Tag definitiv verifiziert habe, dass der Entwicklungsbericht von E.___ noch nicht geschrieben worden sei. Folgerichtig habe sie die Klägerin 1 noch gleichentags per E-Mail darauf aufmerksam gemacht und aufgefordert, den Bericht noch zu schreiben. Insgesamt könne nicht widerspruchsfrei erstellt werden, dass die Beklagte die Klägerin 1 am Montag, 7. September 2015, auf einen fehlenden Entwicklungsbericht angesprochen hätte. 4.2 Die Berufungsklägerin macht geltend, auch der Schluss – «Es erschliesst sich von alleine, dass die Klägerin 1 nicht auf einen fehlenden Bericht angesprochen worden sein kann, wenn die Existenz derselben erst am nächsten Tag überprüft wird» – sei offensichtlich falsch. Die E-Mail von Frau F.___ (Beilage 46) sei nur so zu erklären, als dass sie nochmals (da dies ja Frau D.___ bereits gemacht habe) alle Entwicklungsberichte durchgeschaut und den von E.___ wirklich nicht gefunden habe. Dies mache eben gerade nur dann Sinn, wenn ihr gegenüber am Montag auch nochmals gesagt worden sei, dass der Bericht bereits gemacht worden sei. 4.3 Die Vorinstanz hat die Beweise korrekt gewürdigt. Die Vorinstanz zitiert aus der schriftlichen fristlosen Kündigung vom 10. September 2015 (Beilage 6) worin festgehalten werde, die Zentrumsleitung habe am 8. September 2015 zusätzlich überprüft, ob ein bestimmter Entwicklungsbericht wirklich fehle und am 9. September 2015 nach einer weiteren Prüfung festgestellt, dass drei weitere Berichte fehlten. Gestützt darauf ist es nicht mehr als folgerichtig, wenn die Vorinstanz feststellt, dass die Berufungsbeklagte 1 vor dem 8. September 2015 nicht auf einen fehlenden Bericht angesprochen worden sei. Der Einwand der Berufungsklägerin, F.___ habe in der E-Mail vom 8. September 2015 der Berufungsbeklagten 1 mitgeteilt, sie habe die Entwicklungsberichte durchgeschaut und jenen von E.___ nicht gefunden, ist in diesem Zusammenhang unbehelflich. 5.1 Das Amtsgericht hat erwogen, nach den übereinstimmenden Aussagen der Parteien habe die Klägerin 1 am Dienstag, 8. September 2015, am Vormittag nur kurz gearbeitet, bevor sie krankheitshalber die Arbeitsstelle verlassen habe (Parteibefragung Klägerin 1, Rz. 191 ff., Zeugenbefragung F.___, Rz. 275 ff.). Sie sei dann am Nachmittag desselben Tages von F.___ per E-Mail darauf aufmerksam gemacht worden, dass sie den aktuellen Entwicklungsbericht von E.___ nicht gefunden habe und die Klägerin 1 noch einen verfassen solle. Es müsse daher davon ausgegangen werden, dass das Fehlen des Berichtes auch am Vormittag des 8. Septembers 2015 zwischen der Klägerin 1 und der Beklagten kein Thema gewesen sei. In den Akten sei keine einzige schriftliche Aussage der Klägerin 1 zuhanden ihrer Arbeitgeberin, sie habe alle Berichte geschrieben, ersichtlich. Es sei absolut möglich, dass sich der Sachverhalt so zugetragen habe, wie dies von der Beklagten geschildert werde. Für die Darstellung der Beklagten würden die Zeugenaussage von F.___ sowie die unbestrittene Tatsache, dass die Klägerin 1 die Beklagte bereits früher bewusst über die Bezahlung einer Rechnung belogen habe, sprechen. Gegen die Ausführungen der Beklagten würde der Wortlaut der fristlosen Kündigung und derjenige des E-Mails von F.___ vom 8. September 2015 sprechen. Es gebe schlussendlich zwei denkbare Versionen, und es könne nicht mit Sicherheit festgestellt werden, welche zutreffe. Die Beklagte treffe jedoch als fristlos kündende Partei die Beweispflicht. Der Beweis für die geltend gemachten Lügen der Klägerin 1 gelinge ihr nach den obigen Ausführungen jedoch nicht. In diesem Punkt sei die fristlose Kündigung vom 10. September 2015 somit zu Unrecht erfolgt. 5.2 Die Berufungsklägerin macht geltend, alles in allem sei das Fazit der Vorinstanz, dass der Beweis für die geltend gemachten Lügen nicht gelinge, in Anbetracht der Verfahrensakten absolut nicht nachvollziehbar und falsch. Hätte das Gericht den Sachverhalt richtig festgestellt, dann hätte es überzeugt sein müssen, dass die Berufungsbeklagte 1 die Berufungsklägerin bezüglich der Entwicklungsberichte mehrfach angelogen habe. Da diese Lügen nach der ordentlichen Kündigung erfolgt seien, bestehe auch kein Zweifel, dass es der Berufungsbeklagten 1 nach Treu und Glauben nicht mehr zumutbar gewesen sei, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen und somit sei die fristlose Kündigung rechtmässig. Es sei bezüglich all der anderen relevanten Punkte auf die Vorakten und die Ausführungen der Vorinstanz zu verweisen. 5.3 In Ziffer 2 hievor ist bereits darauf hingewiesen worden, dass es in einem Berufungsverfahren nicht genügt, auf die Argumentation bei der Vorinstanz sowie auf die dort eingereichten Beweismittel pauschal zu verweisen. Die Berufungsklägerin nimmt eine andere Beweiswürdigung vor, als dies die Vorinstanz getan hat und schliesst, damit sei klar, dass die fristlose Kündigung zu Recht erfolgt sei. Die Vor­instanz hat in nachvollziehbarer Weise festgestellt, dass die Berufungsklägerin nicht habe beweisen können, dass die Berufungsbeklagte 1 bezüglich des Entwicklungsberichtes gelogen habe, sodass die fristlose Kündigung diesbezüglich zu Unrecht erfolgt sei. Wie erwähnt, genügt es nicht, den Erwägungen der Vorinstanz einfach seine Sicht der Dinge gegenüber zu stellen. Die Rüge ist unbegründet. 6.1 Das Amtsgericht hat im Weitern erwogen, als zweiter Grund für die fristlose Kündigung vom 10. September 2015 werde von der Beklagten geltend gemacht, die Anzahl Kurzerkrankungen der Klägerin 1 habe ein tragbares Ausmass deutlich überschritten. Die Klägerin 1 sei bereits früher angewiesen worden, bereits nach einem Tag ein Arztzeugnis vorzuweisen. Für die Krankheitsabwesenheit ab 8. September 2015 liege immer noch kein Arztzeugnis vor. Aus dem Schriftenwechsel, der Partei- und Zeugenbefragungen sowie den Ausführungen der jeweiligen Parteivertreter ergebe sich, dass die Klägerin 1 tatsächlich überdurchschnittlich oft krank gewesen sei. Meistens habe es sich um Kurzerkrankungen gehandelt. Belegt sei weiter, dass die Klägerin 1 mit der Verwarnung vom 28. August 2015 schriftlich aufgefordert worden sei, künftig ab dem ersten Krankheitstag ein Arztzeugnis vorzulegen, was angesichts der häufigen Kurzerkrankungen nicht unverhältnismässig erscheine. Aktenkundig sei jedoch auch, dass für die hier massgebliche Krankheit ab dem 8. September 2015 ein Arztzeugnis, datiert auf den 9. September 2015, vorliege (Beilage 56). Der Vorwurf, den die Beklagte der Klägerin 1 in der fristlosen Kündigung vom 10. September 2015 mache, sei denn auch nicht, dass die Krankheit nicht durch ein Zeugnis belegt sei, sondern, dass das Zeugnis immer noch nicht bei der Arbeitgeberin eingetroffen sei. Auch wenn sich ein Arbeitnehmer nicht ewig Zeit lassen könne, ein Arztzeugnis einzureichen, müsse ihm doch eine realistische Frist bleiben, um den Beweis für seine unverschuldete Arbeitsunfähigkeit zu erbringen. Vorliegend sei die Klägerin 1 nach übereinstimmender Aussage der Parteien am 8. September 2015 krank geworden, wobei sie vormittags noch eine kurze Zeit gearbeitet habe. Am 9. September 2015 sei sie dann zum Arzt gegangen, wo ihr eine vollständige Arbeitsunfähigkeit in der Zeit vom 7. September 2015 bis und mit 16. September 2015 bescheinigt worden sei. Es sei nicht zu beanstanden, dass die Klägerin 1 erst am zweiten Tag ihrer Krankheit zum Arzt gegangen sei. Wenn nun die Beklagte am 10. September 2015, also nur einen Tag nach der Arztvisite der Klägerin 1 und an ihrem dritten Krankheitstag, zur Begründung ihrer fristlosen Kündigung geltend mache, sie habe noch immer kein Arztzeugnis erhalten, dann sei ihr nicht zu folgen. Sie hätte ohne weiteres erst nach Ablauf einer realistischen Frist zum Einreichen des Arztzeugnisses handeln können, insbesondere da sie gewusst habe, dass ein Arztzeugnis vorhanden sei (Parteibefragung Beklagte, Rz. 453 ff.). Wenn die Beklagte weiter geltend mache, die Krankheitsgründe der Klägerin 1 seien unwahr, könne ihr ebenfalls nicht gefolgt werden. Die Beklagte habe selbst ausgeführt, sie habe keine Untersuchung der Klägerin 1 durch einen Vertrauensarzt gewollt (Parteibefragung Beklagte, Rz. 102 ff.). Hätte die Beklagte tatsächlich jeweils so grosse Zweifel über die Arbeitsunfähigkeiten der Klägerin 1 gehabt, wie sie anlässlich der Verhandlung vom 21. März 2017 ausgeführt habe, hätte sie konsequenterweise eine vertrauensärztliche Untersuchung verlangen müssen. Ebenfalls nichts zu ihren Gunsten könne die Beklagte aus der Tatsache ableiten, dass die Klägerin 1 ihr über den Krankheitsgrund für ihre Erkrankung ab 8. September 2015 nicht die Wahrheit gesagt habe, denn die Arbeitsunfähigkeit an sich sei ausgewiesen, und ein Arbeitnehmer sei aus Gründen des Persönlichkeitsschutzes grundsätzlich nicht verpflichtet, den genauen Grund für seine Krankheit anzugeben. Dass das Arztzeugnis der Klägerin 1 am 10. September 2015 noch nicht bei der Beklagten eingetroffen sei, sei nach dem Ausgeführten kein wichtiger Grund für eine fristlose Kündigung. 6.2 Die Berufungsklägerin macht geltend, es sei unbestritten, dass ein Arbeitnehmer nicht verpflichtet sei, den genauen Grund für seine Krankheit anzugeben. Es gehe vorliegend aber darum, dass die Berufungsbeklagte 1 die Arbeitgeberin und die Lernende derart offensichtlich und schamlos angelogen habe, dass diese sich für dumm verkauft vorkommen mussten. Dieses offensichtliche Anlügen, nachdem sie bereits mehrfach wegen ihrer Unehrlichkeit verwarnt worden sei, sei eine ausserordentliche Dreistigkeit, welche sich die Arbeitgeberin sicherlich nicht gefallen lassen musste. Dies insbesondere auch nicht bei der Krankheits- und Vorgeschichte der Berufungsbeklagten 1. Nachdem man ein ernstes Gespräch mit der Berufungsbeklagten 1 geführt und versucht habe, ihr eine Chance zu geben, wieder auf den richtigen Weg zu gelangen, sei der erste Kontakt mit der Arbeitgeberin bereits wieder eine Lüge, so dass die Zumutbarkeit der Fortführung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr gegeben gewesen sei und ihr schlichtweg nichts anderes übriggeblieben sei, als die fristlose Kündigung auszusprechen. Ein solches Verhalten, wie es die Berufungsbeklagte 1 gezeigt habe, müsse von einem Arbeitgeber nicht toleriert werden, dies auch in Anbetracht der gesamten Vorgeschichte, welche an dieser Stelle nicht wiederholt werde. Es werde auf die Verfahrensakten verwiesen. 6.3 Die Vorinstanz hat zu Recht darauf hingewiesen, dass die Arbeitsunfähigkeit der Berufungsbeklagten 1 ausgewiesen gewesen sei und dass ein Arbeitnehmer aus Gründen des Persönlichkeitsschutzes grundsätzlich nicht verpflichtet sei, den genauen Grund für die entsprechende Krankheit anzugeben. Mit dieser Argumentation setzt sich die Berufungsklägerin nur ungenügend auseinander. Sie erwähnt lediglich, die Lüge über den wahren Grund der Krankheit sei insbesondere in Anbetracht der Vorgeschichte Grund genug, für eine fristlose Kündigung. Ob die anfängliche Nennung eines unrichtigen Krankheitsgrundes geschickt war, kann an dieser Stelle offengelassen werden. Es bleibt jedoch eine Tatsache, dass die Krankheit und damit die Arbeitsunfähigkeit der Berufungsbeklagten 1 ab 7. September 2015 durch ein Arztzeugnis bestätigt ist. Die Berufung in diesem Punkt lediglich damit zu begründen, die Berufungsbeklagte habe am 8. September 2015 den wahren Krankheitsgrund nicht offengelegt, genügt den Anforderungen an eine Berufung nicht. Die Rüge ist auch in diesem Punkt nur ungenügend substantiiert. 7. Zusammenfassend bleibt festzustellen, dass die Berufung unbegründet ist und abgewiesen werden muss. Bei diesem Ausgang des Verfahrens, hat die Berufungsklägerin die Kosten des Verfahrens von CHF 5'000.00 zu bezahlen. Sie werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe verrechnet. Die Berufungsklägerin hat die Berufungsbeklagte 1 zu entschädigen. Der Berufungsbeklagten 1 ist auch für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren, soweit das Gesuch nicht gegenstandslos ist. Die Kostennote (Stundenansatz CHF 180.00) in der Höhe von total CHF 1'642.90 (inkl. Auslagen und MwSt.) wird genehmigt. Da keine Honorarvereinbarung vorliegt, wird die volle Entschädigung auf einem Stundenansatz von CHF 250.00 – der Fall war nicht derart komplex, so dass der verlangte Stundenansatz von CHF 285.00 auf das in derartigen Fällen üblicherweise zugesprochene Mass zu reduzieren ist – berechnet, was total CHF 2'228.70 (inkl. Auslagen und MwSt.) ergibt. Die Berufungsbeklagte 2 hat sich am Berufungsverfahren nicht beteiligt, so dass kein Anspruch auf eine Entschädigung besteht. Demnach wird ** erkannt**: 1. Die Berufung wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten von CHF 5'000.00 werden der A.___ GmbH auferlegt. Sie werden mit dem Kostenvorschuss in gleicher Höhe verrechnet. 3. Die A.___ GmbH hat B.___, vertreten durch den unentgeltlichen Rechtsbeistand Rechtsanwalt Markus Leimbacher, eine Parteientschädigung von CHF 2'228.70 zu bezahlen. Für einen Betrag von CHF 1'642.90 besteht während zweier Jahre eine Ausfallhaftung des Staates. Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren sowie der Nachzahlungsanspruch des unentgeltlichen Rechtsbeistandes im Umfang von CHF 585.80 (Differenz zu vollem Honorar), sobald B.___ zur Nachzahlung in der Lage ist (Art. 123 ZPO). ** Rechtsmittel:Der Streitwert beträgt mehr als CHF 15'000.00. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich. ** Im Namen der Zivilkammer des Obergerichts Der Präsident Die Gerichtsschreiberin Frey Kofmel

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Key legal questions extracted by Omnilex

Key legal question

Whether the appeal was sufficiently substantiated and the new WhatsApp exhibits were admissible.

Extracted holding

The new WhatsApp chats were disregarded and the remaining requests for evidence were rejected; the appeal could be decided on the file without a hearing.

Extracted reasoning

New facts and evidence under Art. 317 ZPO must be submitted without delay and, for late facts, could not have been introduced earlier with due diligence. The appellant's submissions did not justify reopening evidence.

Key legal question

Whether the employer proved serious lies by the employee about development reports justifying summary dismissal.

Extracted holding

The employer did not prove that the employee lied on 3 or 7 September 2015; the alleged false statements were not established with certainty.

Extracted reasoning

The appellate court upheld the first-instance assessment of the email and party evidence and found the alternative account unsupported. Mere disagreement with the lower court's evidentiary assessment was insufficient.

Key legal question

Whether the employee's delayed medical certificate and alleged dishonesty about the illness justified immediate termination.

Extracted holding

No; the certificate existed, the employee was only on the third sick day when dismissed, and a realistic period for submitting the certificate had not yet elapsed.

Extracted reasoning

A sick employee need not reveal the exact cause of illness for privacy reasons, and the employer could not rely on the certificate not yet having arrived one day after the doctor's visit.

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