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Visitation-right guardianship must be limited to supervision

VWBES.2019.168Other CourtJul 9, 2019Modified

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The mother challenged a KESB order that had created a combined educational and visitation-right guardianship for the child’s supervised contact with the father. The Administrative Court held that the child’s welfare was affected only by problems in arranging visitation, not by any deficit in the mother’s parenting ability. A broader educational guardianship under Art. 308(1) ZGB was therefore disproportionate. The court set aside the KESB’s order and replaced it with a guardianship limited to organizing and supervising accompanied visits under Art. 308(2) ZGB. The request to order psychiatric treatment for the father was declared inadmissible. Costs and party compensation were allocated partly to the mother and partly to the State.

Omnilex headnote

Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB; Verhältnismässigkeit der Kindesschutzmassnahme; Beschränkung auf Überwachung des persönlichen Verkehrs. Eine Beistandschaft setzt Kindeswohlgefährdung und Subsidiarität voraus. Beschränkt sich die Gefährdung auf Schwierigkeiten bei der Ausübung des Besuchsrechts, ist grundsätzlich eine Beistandschaft nach Art. 308 Abs. 2 ZGB ausreichend; eine weitergehende erzieherische Beistandschaft nach Art. 308 Abs. 1 ZGB ist unverhältnismässig, sofern die Sorge- und Erziehungsfähigkeit des obhutsberechtigten Elternteils nicht in Frage steht. Der Beistand darf innerhalb der verbindlichen Besuchsordnung die Modalitäten festlegen, Spannungen abbauen und die Beteiligten beraten; eine solche Massnahme kann trotz elterlicher Spannungen den Kontakt sichern (consid. 3.1–3.3).

Full text

Geschäftsnummer:** VWBES.2019.168**
Instanz:Verwaltungsgericht
Entscheiddatum:10.07.2019
FindInfo-Nummer:O_VW.2019.137
Titel:** Persönlicher Verkehr (Besuchsrecht)**
Resümee:
Verwaltungsgericht Urteil vom 10. Juli 2019 Es wirken mit: Präsidentin Scherrer Reber Oberrichter Müller Oberrichter Stöckli Gerichtsschreiberin Kofmel In Sachen ** A.___,** vertreten durch Rechtsanwältin Therese Hintermann, Beschwerdeführerin gegen 1. ** KESB Olten-Gösgen**, 2. ** B.___, Beschwerdegegner betreffend ** Beistandschaft zieht das Verwaltungsgericht in ** Erwägung:** I. 1.1 A.___ und B.___ sind die unverheirateten Eltern von C.___, geb. [...] 2011. Die Kindsmutter ist sorge- und obhutsberechtigt. 1.2 Die Kindsmutter wendete sich mit Eingabe vom 22. Januar 2019 an die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (nachfolgend: KESB) Olten-Gösgen, weil es Probleme bei der Ausübung des Besuchsrechts des Vaters gebe. 2. Nach Anhörung der Kindseltern erliess die KESB am 27. März 2019, soweit vorliegend relevant, folgenden Entscheid: 3.2 Für die Beratung der Eltern in Erziehungsfragen, insbesondere bezüglich der Frage der Gestaltung der Beziehung zwischen Vater und Tochter, sowie für die Organisation und Überwachung der begleiteten Besuche, wird eine Beistandschaft nach Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB errichtet. 3.1 Dagegen liess die Kindsmutter (nachfolgend: Beschwerdeführerin) am 2. Mai 2019 Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn erheben, mit den folgenden Rechtsbegehren: 1. Ziffer 3.2 des Entscheids der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Olten-Gösgen vom 27. März 2019 sei aufzuheben. 2. Für C.___ […] sei eine Besuchsrechtsbeistandschaft gemäss Art. 308 Abs. 2 ZGB für die Organisation und Überwachung der begleiteten Besuche und die Beratung bezüglich Gestaltung und Beziehung zwischen Vater und Tochter zu errichten. 3. Dem Kindsvater sei gestützt auf Art. 307 Abs. 3 ZGB die Weisung zu erteilen, sich in psychiatrische Behandlung zu begeben. 4. Der Beschwerdeführerin sei die vollumfängliche unentgeltliche Rechtspflege unter Beiordnung der unterzeichnenden Rechtsanwältin als unentgeltliche Rechtsvertreterin zu gewähren. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen. 3.2 Mit Beschwerdeantwort vom 9. Mai 2019 schloss die KESB auf Abweisung der Beschwerde und des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege, soweit darauf einzutreten sei, u.K.u.E.F. 3.3 Am 21. Mai 2019 reichte die Kindsmutter eine Replik zu den Akten. 3.4 Mit Verfügung vom 3. Juni 2019 wurde das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege bewilligt und jenes um Gewährung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung abgewiesen. 3.5 Der Kindsvater liess sich mit Eingabe vom 15. Juni 2019 vernehmen. 4. Für die Parteistandpunkte und die Erwägungen im angefochtenen Entscheid wird grundsätzlich auf die Akten verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachfolgend darauf einzugehen. II. 1.1 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. Art. 314 Abs. 1 i.V.m. Art. 450 Abs. 1 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [ZGB, SR 210] i.V.m. § 130 des Einführungsgesetzes zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch [EG ZGB, BGS 211.1]). Die Beschwerdeführerin ist als Kindsmutter durch den angefochtenen Entscheid beschwert und damit zur Beschwerde legitimiert. Soweit sich die Beschwerde auf die errichtete Erziehungsbeistandschaft bezieht, ist darauf einzutreten. 1.2 Nicht einzutreten, da nicht Verfahrensgegenstand im erstinstanzlichen Verfahren, ist auf den Antrag, es sei eine Weisung i.S.v. Art. 307 ZGB zu erlassen (vgl. § 68 Abs. 3 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes, VRG, BGS 124.11). 2.1 Die Vorinstanz erwog, die Kindsmutter habe sich an die KESB gewendet, weil sie sich aufgrund der psychischen Verfassung des Vaters Sorgen um die Sicherheit ihres Kindes mache und sich deshalb eine Besuchsbegleitung sowie Unterstützung im Umgang mit dem besuchsberechtigten Vater wünsche. Der Kindsvater habe bei der Anhörung erklärt, dass er es aufgrund seiner aktuellen psychischen Verfassung am besten fände, wenn er das Kind in begleitetem Rahmen sehen könne. Der Wunsch beider Elternteile nach begleiteten Besuchen sei gerechtfertigt. Zur Organisation und zur Überwachung des begleiteten Besuchsrechts sei eine Beiständin einzusetzen (Art. 308 Abs. 2 ZGB). Sie soll die Eltern auch bei der Erziehung, insbesondere bei der Sorge um das Kind und bei Problemen in Zusammenhang mit der Beziehung des Kindes zu beiden Elternteilen beraten können (Art. 308 Abs. 1 ZGB). 2.2 Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung des bei der Errichtung von Kindesschutzmassnahmen nach Art. 307 ff. ZGB zu beachtenden Verhältnismässigkeitsgrundsatzes indem die KESB eine kombinierte Erziehungs- und Besuchsrechtsbeistandschaft angeordnet habe und bringt dazu zusammengefasst und im Wesentlichen Folgendes vor: Sie selbst sei erziehungsfähig und erziehungsbereit und es gebe keinen Grund, ihre elterliche Sorge durch die Errichtung einer Erziehungsbeistandschaft zu beschränken. Es gehe lediglich um die Überwachung des persönlichen Verkehrs der Tochter mit dem Kindsvater. Die Gefährdung des Kindeswohls sei auf die Schwierigkeiten bei der Ausübung des Besuchsrechts beschränkt, wobei die Ursache alleine mit den psychischen Problemen des nicht sorgeberechtigten Kindsvaters im Zusammenhang stehen würden. Es sei ihr ein Anliegen, dass der Kontakt zwischen Vater und Tochter erhalten bleibe, weshalb sie auch diesbezüglich nicht auf Beratung angewiesen sei. 2.3 Die KESB führt in ihrer Vernehmlassung zusammengefasst und im Wesentlichen Folgendes aus: Die Erziehungsfähigkeit der Mutter werde nicht in Frage gestellt. Nach Auffassung der KESB stellt die Besuchsrechtsbeistandschaft eine besondere Form der Erziehungsbeistandschaft dar, indem einer Beistandsperson, die nach Art. 308 Abs. 1 ZGB eingesetzt werde, gestützt auf Art. 308 Abs. 2 ZGB auch noch besondere Befugnisse übertragen werden. Eine Besuchsrechtsbeistandschaft sei notwendig und zwar nicht nur, damit die Beiständin sich mit dem Vater beschäftige und die Kontakte zwischen Vater und Tochter «überwache», sondern auch zur Unterstützung der Mutter. In ihrer Eingabe an die KESB vom 22. Januar 2019 habe die Kindsmutter darum ersucht, es seien über ein begleitetes Besuchsrecht hinaus auch andere, z.B. erzieherische Hilfsangebote zu prüfen. In jedem Fall müsse aber eine Besuchsbeistandschaft eingerichtet werden. Die Aufgaben der Beiständin seien im angefochtenen Entscheid dahingehend konkretisiert worden. 3.1 Wo die Verhältnisse es erfordern, ernennt die Kindesschutzbehörde dem Kind einen Beistand, der die Eltern in ihrer Sorge um das Kind mit Rat und Tat unterstützt (Art. 308 Abs. 1 ZGB). Gemäss Art. 308 Abs. 2 ZGB kann die Kindesschutzbehörde dem Beistand besondere Befugnisse übertragen, namentlich die Vertretung des Kindes bei der Wahrung seines Unterhaltsanpruchs und anderer Rechte und die Überwachung des persönlichen Verkehrs. Wenn sich die Gefährdung des Wohls des Kindes auf Schwierigkeiten bei der Ausübung des Besuchsrechts beschränkt, kann die Aufgabe des Beistands auf die blosse Überwachung der persönlichen Beziehungen beschränkt werden. Die Beistandschaft zur Überwachung der persönlichen Beziehungen hat den Zweck, trotz der zwischen den Eltern bestehenden Spannungen den Kontakt zwischen dem Kind und dem Elternteil, der nicht die Obhut innehat, zu erleichtern und die Ausübung des Besuchsrechts sicherzustellen (BGE 140 III 241 E. 2.3 = Die Praxis [Pra] 103/2014 Nr. 109, mit Hinweisen und abweichenden Lehrmeinungen; Urteil des BGer 5A_156/2016 vom 12. Mai 2017 E. 4.2). Der Beistand hat im Rahmen der gerichtlich oder behördlich verbindlich festgelegten Besuchsordnung die für einen reibungslosen Verlauf der einzelnen Besuche nötigen Modalitäten so festzusetzen, dass Spannungen abgebaut, negative Beeinflussungen vermieden und die Beteiligten bei Problemen beraten werden; eine gewisse Flexibilität aller Beteiligten ist für den Erfolg notwendig (Peter Breitschmid in: Thomas Geiser et al. [Hrsg.], Zivilgesetzbuch I, Basler Kommentar, 6. Auflage, Basel 2018, Art. 308 N 14). 3.2 Wie jede Kindesschutzmassnahme setzt eine Beistandschaft voraus, dass das Wohl des Kindes gefährdet ist. Weiter ist nach dem Prinzip der Subsidiarität notwendig, dass diese Gefahr nicht von den Eltern selbst abgewendet werden kann (Art. 307 Abs. 1 ZGB). Sodann verlangt der Grundsatz der Verhältnismässigkeit, der das gesamte Kindesschutzrecht beherrscht, dass die verfügte Massnahme zur Abwendung der Kindeswohlgefährdung geeignet und erforderlich ist. Damit darf der Gefahr insbesondere nicht durch eine der weniger einschneidenden Massnahmen nach Art. 307 ZGB vorgebeugt werden können (vgl. zum Ganzen: BGE 140 III 241 E. 2.1; Urteile des BGer 5A_656/2016 vom 14. März 2017 E. 4; 5A_7/2016 vom 15. Juni 2016 E. 3.3.1; allgemein zum Grundsatz der Verhältnismässigkeit vgl. statt vieler BGE 140 II 194 E. 5.8.2). 3.3 In den Akten finden sich keine Hinweise darauf, dass die Erziehungsfähigkeit der Kindsmutter eingeschränkt wäre oder dass das Kindswohl durch ihr Verhalten gefährdet wird. Die Kindsmutter ist darum bemüht, den Kontakt zwischen Vater und Tochter aufrechtzuerhalten und zu fördern. Auch wenn die Kommunikation zwischen den Kindseltern – je nach gesundheitlicher Verfassung des Kindsvaters – erschwert sein dürfte, erscheint die Anordnung einer Erziehungsbeistandschaft i.S.v. Art. 308 Abs. 1 ZGB unverhältnismässig, weil sich die Gefährdung des Kindeswohls auf die – durch die gesundheitliche Verfassung des Kindsvaters verursachten – Schwierigkeiten bei der Ausübung des Besuchsrechts beschränkt. Angemessen ist deshalb eine auf die Überwachung der persönlichen Beziehung gemäss Art. 308 Abs. 2 ZGB beschränkte Erziehungsbeistandschaft. Die Beiständin kann den Eltern auch mit dieser Massnahme beratend zur Seite stehen. Die Ergreifung der Massnahme von Art. 308 Abs. 1 ZGB ist deshalb mit Blick auf die zitierte Rechtsprechung nicht notwendig, um das Wohl des Kindes sicherzustellen. 4.1 Aufgrund der Erwägungen erweist sich die Beschwerde als begründet, soweit darauf einzutreten ist. 4.2 Beim vorliegenden Verfahrensausgang rechtfertigt es sich, die Kosten je hälftig zu auferlegen. 4.3 An die Gerichtskosten von CHF 800.00 haben die Beschwerdeführerin CHF 400.00 und der Staat Solothurn CHF 400.00 zu bezahlen. Zufolge unentgeltlicher Rechtspflege trägt den Kostenanteil der Beschwerdeführerin der Staat Solothurn; vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während zehn Jahren, sobald die Beschwerdeführerin dazu in der Lage ist (§ 76 Abs. 4 VRG i.V.m. Art. 123 der Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO, SR 272]). 4.4 Der Staat Solothurn hat der Beschwerdeführerin eine hälftige Parteientschädigung zu bezahlen. Diese wird entsprechend der von der Rechtsvertreterin der Beschwerdeführerin eingereichten Kostennote vom 17. Juni 2019 auf CHF 978.45 (inkl. Auslagen und MwSt.) festgesetzt. Demnach wird ** erkannt**: 1. In Gutheissung der Beschwerde und soweit darauf eingetreten ist, wird die Ziffer 3.2 der Verfügung der KESB vom 27. März 2019 aufgehoben und wie folgt ersetzt: Für die Organisation und Überwachung der begleiteten Besuche und die Beratung bezüglich Gestaltung und Beziehung zwischen Vater und Tochter wird eine Beistandschaft nach Art. 308 Abs. 2 ZGB errichtet. 2. An die Gerichtskosten von CHF 800.00 haben A.___ und der Staat Solothurn je CHF 400.00 zu bezahlen. Zufolge unentgeltlicher Rechtspflege trägt den Kostenanteil von A.___ der Staat Solothurn; vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während zehn Jahren, sobald A.___ dazu in der Lage ist (§ 76 Abs. 4 VRG i.V.m. Art. 123 der Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO, SR 272]). 3. Der Kanton Solothurn hat A.___ für das Beschwerdeverfahren eine Entschädigung in der Höhe von CHF 978.45 (inkl. Auslagen und MwSt.) zu bezahlen. ** Rechtsmittel:** Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich. ** Im Namen des Verwaltungsgerichts** Die Präsidentin Die Gerichtsschreiberin Scherrer Reber Kofmel

Keywords

child protectionvisitation rightsguardianshipproportionalitypersonal relationssupervised contactparental capacitycost allocationlegal aid

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Key legal questions extracted by Omnilex

Key legal question

Whether the KESB was allowed to order a combined educational and visitation-right guardianship under Art. 308(1) and (2) ZGB.

Extracted holding

A guardianship limited to supervising personal relations under Art. 308(2) ZGB was sufficient; the broader educational guardianship under Art. 308(1) ZGB was disproportionate.

Extracted reasoning

The child’s welfare was endangered only by difficulties in exercising visitation caused by the father’s psychological situation. The mother’s parenting ability was not questioned, and there was no basis for restricting her parental responsibility. The less intrusive measure under Art. 308(2) ZGB could secure contact and provide advice.

Key legal question

Whether the request to order the father to undergo psychiatric treatment could be examined in this appeal.

Extracted holding

No; the request was inadmissible because it was not part of the first-instance proceedings.

Extracted reasoning

The appellate court may not decide on matters that were not the subject of the proceedings before the KESB.

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