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No appeal right in procurement below threshold

VWBES.2019.115Other CourtMar 31, 2019Inadmissible

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Omnilex summary

The municipality invited an architect to tender for planning services in connection with a civil protection facility renovation. After the municipality excluded the offer as late, the architect appealed to the Administrative Court and argued that the postmark date, not receipt, was decisive. The court held that the contract value of CHF 35,000 was below the cantonal threshold for invitation procedures and that no cantonal remedy lay against such a procurement decision. It therefore did not enter into the appeal. Because the authority had misstated the procedure and remedy in the tender documents and in its exclusion letter, the CHF 600 court costs were split equally.

Omnilex headnote

§ 30 Abs. 3 SubG; legal protection in cantonal procurement proceedings below the invitation threshold; no appeal lies where the contract value does not reach the threshold of § 14 Abs. 1 SubG. The decisive criterion is the cantonal threshold relevant to the type of contract, even if the municipality’s own procurement regulations provide for a lower threshold or if the procedure was in fact conducted differently. Under-threshold procurements may be awarded directly; the absence of a statutory remedy is not altered by the existence of a municipal invitation threshold. Misleading procedural instructions may justify an exceptional allocation of costs under a split-cost approach (consid. 2–7).

Full text

Geschäftsnummer:** VWBES.2019.115**
Instanz:Verwaltungsgericht
Entscheiddatum:01.04.2019
FindInfo-Nummer:O_VW.2019.70
Titel:** Submissionsverfahren**
Resümee:
Verwaltungsgericht Urteil vom 1. April 2019 Es wirken mit: Präsidentin Scherrer Reber Oberrichter Müller Oberrichter Stöckli Gerichtsschreiberin Gottesman In Sachen ** A.___** Beschwerdeführerin gegen ** Gemeinde B.___** Beschwerdegegnerin betreffend ** Submissionsverfahren** zieht das Verwaltungsgericht in ** Erwägung**: I. 1. Die Gemeinde B.___ führte im Zusammenhang mit der geplanten Teilsanierung der Zivilschutzanlage [...] ein Submissionsverfahren für Planerleistungen durch. Mit E-Mail vom 15. Februar 2019 wurde der Architekt A.___ (nachfolgend Beschwerdeführer) zur Einreichung eines Angebots bis am 19. März 2019 eingeladen. 2. Mit Schreiben vom 25. März 2019 teilte die Gemeinde B.___ dem Beschwerdeführer mit, sein Angebot sei leider verspätet bei der Baudirektion eingetroffen und werde deshalb von der Vergabe ausgeschlossen. Die ungeöffnete Offerte wurde beigelegt. 3. Mit Beschwerde vom 26. März 2019 wandte sich der Beschwerdeführer an das Verwaltungsgericht und beantragte, die Ausschreibung sei als ungültig zu erklären. Der Poststempel trage das Datum vom 19. März 2019. Dieser sei entscheidend und nicht das Eingangsdatum der Offerte. 4. Auf das Einholen einer Vernehmlassung bei der Gemeinde B.___ wurde verzichtet. II. 1. Zu prüfen ist, ob bei der vorliegenden Sachlage die Beschwerde an das Verwaltungsgericht zulässig ist. 2. Der Wortlaut von § 30 Abs. 3 Submissionsgesetz (SubG, BGS 721.54), welcher per 1. März 2015 eingeführt wurde, lautet wie folgt: «Bei Beschaffungen, deren Gesamtwert den Schwellenwert für das Einladungsverfahren nach § 14 Abs. 1 SubG nicht erreicht, kann nicht Beschwerde erhoben werden». Der Auftrag kann im freihändigen Verfahren vergeben werden, wenn sein Gesamtwert den Betrag für das Einladungsverfahren nicht erreicht (§ 15 Abs. 1 SubG). Die Schwellenwerte beim Einladungsverfahren liegen gemäss § 14 Abs. 1 SubG bei CHF 300‘000.00 bei Aufträgen des Bauhauptgewerbes (lit. a); bei CHF 150‘000.00 bei Aufträgen des Baunebengewerbes und bei Dienstleistungen (lit. b); bei CHF 100‘000.00 bei Lieferungen (lit. c). Im Einladungsverfahren bestimmt die Auftraggeberin, welche Anbieter oder Anbieterinnen sie ohne Ausschreibung direkt zur Angebotsabgabe einladen will. Sie muss, wenn möglich, mindestens drei Angebote einholen (§ 19 SubG). 3. Gemäss §§ 13 Abs. 1bis und 14 Abs. 2 SubG können Auftraggeberinnen nach § 1 lit. b SubG in rechtsetzenden Reglementen tiefere Schwellenwerte festlegen (für das offene und selektive Verfahren sowie für das Einladungsverfahren). Gemeinden sind Auftraggeberinnen nach § 1 lit. b SubG. Die Stadt B.___ hat von der Möglichkeit, ein kommunales Submissionsreglement zu erlassen, Gebrauch gemacht. Nach § 1 Submissionsreglement der Stadt B.___ (vom 15. Juni 2004, Stand 1. Januar 2007) ergänzt dieses das kantonale Gesetz. In § 3 Abs. 1 Submissionsreglement der Stadt B.___ wird der Schwellenwert für das Einladungsverfahren definiert: «Der Auftrag wird im Einladungsverfahren vergeben, wenn sein Gesamtwert den Betrag von CHF 60‘000.00 erreicht.» Weiter wird zum Einladungsverfahren ausgeführt: «Für Aufträge im Bereiche der Informationstechnologie gelten die Schwellenwerte gemäss § 14 Abs. 1 SubG (§ 3 Abs. 2 Submissionsreglement). Der Gemeinderat passt den Schwellenwert von Abs. 1 periodisch der Teuerung sowie den Vorgaben des übergeordneten eidgenössischen und kantonalen Rechts an (§ 3 Abs. 3 Submissionsreglement).» 4. Unterhalb der Schwellenwerte für das Einladungsverfahren besteht im kantonalen Submissionsverfahren kein Rechtsschutz, unabhängig davon, in welchem Verfahren die Submission durchgeführt wurde (vgl. SOG 2016 Nr. 16). Dies steht in Übereinstimmung mit der Argumentation des Bundesgerichts in BGE 131 I 137. Der Bundesgesetzgeber hat für die öffentlichen Beschaffungen des Bundes selber eine analoge Beschränkung des Rechtsschutzes vorgesehen: Das Bundesgesetz vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (BoeB, SR 172.056.1) ist gemäss seinem Artikel 6 nur anwendbar, wenn der geschätzte Wert des zu vergebenden öffentlichen Auftrages bestimmte Schwellenwerte (vgl. Art. 6 Abs. 1 lit. a bis d BoeB) erreicht. Liegt der Auftragswert darunter, sind auch die Verfahrens- und Rechtsschutzbestimmungen des Gesetzes (Art. 26 ff. BoeB) nicht anwendbar. Dass und wieso der Bund den Kantonen einen weiter gehenden Rechtsschutz vorschreiben wollte, liegt nicht ohne weiteres auf der Hand; es ist nicht ersichtlich, weshalb die Kantone bundesrechtlich verpflichtet sein sollten, auch für sogenannte Bagatellvergaben Rechtsmittelverfahren vorzusehen, wenn der Bund selber für solche Fälle keinen Rechtsschutz kennt (BGE 131 I 137 E. 2.4 S. 141 f; zit. aus: SOG 2016 Nr. 16). 5. Der vorliegende Planungsauftrag fällt unter die Kategorie des Dienstleistungsauftrags (vgl. § 2 Abs. 2 Submissionsverordnung [SV, BGS 721.55] i.V.m. Ziff. 11 f. des Anhangs 1), aber nicht um einen Bereich der Informationstechnologie im Sinn von § 3 Abs. 2 des Submissionsreglements der Stadt B.___ (für solche würden die Schwellenwerte nach § 14 Abs. 1 SubG gelten). Der Planungsauftrag ist ein Auftrag, für welchen gemäss Submissionsreglement der Stadt B.___ der Schwellenwert für das Einladungsverfahren CHF 60‘000.00 beträgt. Gemäss Praxis des Verwaltungsgerichts sind die durch den kantonalen Gesetzgeber vorgegebenen Schwellenwerte für das Einladungsverfahren gemäss § 14 Abs. 1 SubG massgebend dafür, ob kantonaler Rechtsschutz gewährt wird, auch wenn eine Gemeinde – wie vorliegend – in ihrem Reglement einen tieferen Schwellenwert für das Einladungsverfahren festgesetzt hat (vgl. SOG 2016 Nr. 16). 6. Mit Blick auf das Angebot des Beschwerdeführers mit einem Kostendach von CHF 35'000.00 steht fest, dass der massgebende (kantonale) Schwellenwert für das Einladungsverfahren von CHF 150'000.00 beim vorliegenden Planungsauftrag eindeutig nicht erreicht ist. Die Gemeinde B.___ hätte den Auftrag demnach freihändig vergeben können und es ist ihr nach wie vor nicht verwehrt, das Angebot des Beschwerdeführers zu berücksichtigen, auch wenn es verspätet eingereicht worden sein sollte, was hier nicht weiter geprüft wird. Schliesslich bleibt festzuhalten, dass es auch in einem freihändigen Verfahren zulässig ist, mehrere Konkurrenzofferten einzuholen. Gegen den Ausschluss des Beschwerdeführers kann indes nicht Beschwerde beim Verwaltungsgericht geführt werden. Auf die Beschwerde ist somit mangels Zulässigkeit des Rechtsmittels nicht einzutreten. 7. Bei diesem Ausgang wird der unterliegende Beschwerdeführer grundsätzlich kostenpflichtig. Zu beachten ist aber, dass in den Ausschreibungsunterlagen die falsche Verfahrensart angegeben wurde und das angefochtene Schreiben an den Beschwerdeführer zu Unrecht mit dem Rechtsmittel der Verwaltungsgerichtsbeschwerde versehen ist. Bei dieser Ausgangslage rechtfertigt es sich, die Hälfte der Verfahrenskosten der Gemeinde B.___ aufzuerlegen. Nach dem Gesagten sind die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht, die einschliesslich der Entscheidgebühr auf CHF 600.00 festzusetzen sind, hälftig, also je zu CHF 300.00 vom Beschwerdeführer und der Gemeinde B.___ zu bezahlen. Demnach wird ** beschlossen**: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht werden auf CHF 600.00 festgesetzt und sind von der Gemeinde B.___ und dem Beschwerdeführer je zur Hälfte zu bezahlen. ** Rechtsmittel:** Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim Bundesgericht subsidiäre Verfassungsbeschwerde eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Mit der Verfassungsbeschwerde kann die Verletzung von verfassungsmässigen Rechten gerügt werden. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich. ** Im Namen des Verwaltungsgerichts** Die Präsidentin Die Gerichtsschreiberin Scherrer Reber Gottesman

Keywords

public procurementinadmissibilitythreshold valueservice contractinvitation procedurecost allocationlate bidlegal remedy

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Key legal questions extracted by Omnilex

Key legal question

Whether the appeal against exclusion from the procurement was admissible before the Administrative Court.

Extracted holding

The appeal was inadmissible because the project value did not reach the cantonal threshold that triggers judicial review rights.

Extracted reasoning

For cantonal procurement cases, no legal remedy exists below the threshold for the invitation procedure under § 14 Abs. 1 SubG, regardless of the procedural form used. The planning services contract was a service contract and the offer amount of CHF 35,000 was clearly below the relevant cantonal threshold of CHF 150,000.

Key legal question

How court costs should be allocated after dismissal for inadmissibility.

Extracted holding

Costs of CHF 600 were split equally between the appellant and the municipality because the procurement documents indicated the wrong procedure and the challenged letter incorrectly mentioned a remedy to the Administrative Court.

Extracted reasoning

Although the appellant lost, the authority's incorrect procedural information justified departing from the usual rule and charging half the costs to the municipality.

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