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After-the-fact permit denied for stable in watercourse area

VWBES.2018.81Other CourtMay 17, 2018Dismissed

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Omnilex summary

The appellant challenged the cantonal decision that partly refused retroactive approval for several structures outside the building zone. The Administrative Court held that the horse stable with run-out and equipment shed lies largely in the watercourse area and cannot be authorized under the applicable water protection rules because it is neither a site-bound installation in the public interest nor an exception listed by law. The court therefore upheld the removal order and restoration duty, rejected the proportionality objection based on demolition costs, and did not examine new permit variants or relocation requests, as these were outside the scope of review. The appeal was dismissed and costs were imposed on the appellant.

Omnilex headnote

Art. 41a and 41c GSchV; Art. 22 RPG; retroactive authorization of a structure located largely within the watercourse area is excluded unless it falls within a statutory exception. Private agricultural side installations do not constitute site-bound installations in the public interest within the meaning of Art. 41c GSchV. Where legalization is impossible, restoration of lawful conditions is generally required; demolition costs alone do not outweigh the overriding public interests in the separation of building and non-building land and in protection of the watercourse area (consid. 4-8). Requests for permits or conditions not contained in the challenged decision fall outside the court's review power.

Full text

Geschäftsnummer:** VWBES.2018.81**
Instanz:Verwaltungsgericht
Entscheiddatum:18.05.2018
FindInfo-Nummer:O_VW.2018.103
Titel:** Bauen ausserhalb der Bauzone / Mistplatz etc.**
Resümee:
Verwaltungsgericht Urteil vom 18. Mai 2018 Es wirken mit: Präsidentin Scherrer Reber Oberrichter Stöckli Oberrichter Müller Rechtspraktikant Burri In Sachen ** A.___** Beschwerdeführer gegen 1. ** Bau- und Justizdepartement,** 2. ** Bau- und Wasserkommission [...],** Beschwerdegegner betreffend ** Bauen ausserhalb der Bauzone / Mistplatz etc.** zieht das Verwaltungsgericht in ** Erwägung**: I. 1. Die [...] AG, [...] überwies im Auftrag der Baukommission [...] dem Bau- und Justizdepartement (BJD) im November 2016 das Baugesuch und im Januar 2017 ergänzende Unterlagen für die diversen Bauvorhaben auf GB [...] Nrn. [...], [...] und [...] zur Prüfung. 2. Mit Verfügung vom 29. September 2017 stellte das BJD fest, dass A.___ (nachfolgend Beschwerdeführer genannt) auf den fraglichen Grundstücken in den letzten Jahren diverse bauliche Veränderungen vorgenommen habe, ohne dass die Zustimmung des Kantons eingeholt worden wäre (Mistplatz, Siloballenlager südwestlich des [...]baches, Siloballenlager nördlich des [...]baches, Geräteunterstand, Viehunterstände, usw.). Für das Siloballenlager nördlich des [...]baches und den Pferdestall mit Auslauf und Geräteunterstand könne aufgrund von Art. 41c der Gewässerschutzverordnung (GSchV, SR 814.201) keine nachträglichen Bewilligungen erteilt werden, weshalb diese innert Frist zu entfernen und der ursprüngliche Zustand wiederherzustellen sei. Hingegen könne für den Mistplatz, das Siloballenlager (zwischen Miststock und Geräteunterstand), den Geräteunterstand, die Viehunterstände und die neue Güllengrube eine Bewilligung gemäss Art. 22 Raumplanungsgesetz (RPG, SR 700) erteilt werden. 3. Die Bau- und Wasserkommission [...] eröffnete dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 19. Februar 2018 die Verfügung des BJD vom 29. September 2017. 4. Dagegen erhob der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 3. März 2018 Beschwerde beim Verwaltungsgericht und verlangt die Aufhebung der angefochtenen Verfügungen und Erteilung der nachträglichen Bewilligung für den Pferdestall mit Auslauf und Geräteunterstand. Zudem sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen. 5. Das Verwaltungsgericht erteilte der Beschwerde mit Verfügung vom 5. März 2018 die aufschiebende Wirkung. 6. Mit Stellungnahme vom 13. März 2018 beantragte das BJD vollumfängliche Beschwerdeabweisung, soweit darauf einzutreten sei. 7. Auf die weiteren Ausführungen und Beweismittel der Parteien in ihren Rechtsschriften wird im Folgenden, soweit notwendig, eingegangen. II. 1. Die Beschwerde ist frist- und formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das Verwaltungsgericht ist zur Beurteilung zuständig (vgl. § 49 Gerichtsorganisationsgesetz, GO, BGS 125.12). Der Beschwerdeführer A.___ ist als Baugesuchsteller und Adressat der angefochtenen Verfügungen durch die angefochtenen Entscheide beschwert und damit zur Beschwerde legitimiert. Auf seine Beschwerde ist einzutreten. 2. Ein Augenschein, wie er vom Beschwerdeführer verlangt wird, ist nicht nötig. Der Sachverhalt geht mit hinreichender Klarheit aus den Akten hervor. Zu beurteilen sind einzig Rechtsfragen, zu deren Beurteilung eine zusätzliche Begehung vor Ort nicht notwendig ist. Zudem wurde im Verfahren vor der Vorinstanz am 20. Februar 2013 bereits ein Augenschein durchgeführt. 3. Abzuweisen ist der Beweisantrag auf Durchführung einer Parteibefragung. Der Beschwerdeführer konnte sich im Verlauf des bisherigen Verfahrens ausführlich mündlich und schriftlich äussern. Der Sachverhalt ist aufgrund der Aktenlage (Baugesuch, Pläne, Fotos des Augenscheins) und digitaler Hilfsmittel (Kartendienste online) hinreichend dokumentiert. 4. Der Beschwerdeführer bringt vor, es handle sich bei der strittigen Sache um einen Bauernhof mit 2.6 Standardarbeitskräften (SAK) und ungefähr 30 ha Land sowie einer Tierhaltung von zehn Mutterkühen mit Jungtieren, zwei Pferden und 210 Schafen. Er sei zur Bewirtschaftung des Landwirtschaftsbetriebes auf sämtliche erstellten Bauten angewiesen, so auch auf den Pferdestall mit Auslauf und Geräteunterstand. Der Beschwerdeführer verweist im Weiteren auf die Schreiben vom 29. März 2017 und 26. April 2017 an das Amt für Raumplanung. Er habe darin bereits dargelegt, dass der Pferdestall mit Geräteunterstand lediglich als Heu- und Strohlager benutzt werde. Er verfüge ansonsten aufgrund der beschränkten Platzverhältnisse nicht über den nötigen Lagerraum für Heu- und Stroh. Zudem sei das Bachbord vor rund 80 Jahren durch das Errichten einer Mauer aus Betonsteinen künstlich verändert und eine Brücke erstellt worden. Falls die Bewilligung wegen der möglichen Pferdehaltung und einer daraus resultierenden, potenziellen Verschmutzung des [...]baches nicht erteilt werde, sei er bereit, die Baubewilligung unter der Auflage zu akzeptieren, dass keine Tiere gehalten werden und die Baute nur für das Einlagern von Heu- und Stroh verwendet wird. Sollte die Baubewilligung für den Pferdestall mit Auslauf und Geräteunterstand am heutigen Standort auch unter Auflagen nicht erteilt werden, so sei ihm zu bewilligen, die Baute auf die Wiese nördlich des [...]baches zu verschieben. Ein anderer Standort südlich des [...]baches sei aufgrund der engen Platzverhältnisse nicht möglich. Ein Rückbau der Baute sei zudem nicht verhältnismässig, da die Erstellung ungefähr CHF 75'000.00 gekostet habe und alleine für den Rückbau Kosten in der Höhe von ungefähr CHF 30'000.00 anfallen würden. 4.1 Die zu bewilligende Baute befindet sich ausserhalb der Bauzone in der Landwirtschaftszone, überlagert von der Juraschutzzone und der Gewässerschutzzone. Das Grundstück ist erschlossen. In einem ersten Schritt ist zu prüfen, ob der ausserhalb der Bauzone erstellte Pferdestall mit Auslauf und Geräteunterstand zonenkonform ist. 4.1.1 Aus dem Schreiben des BJD vom 15. März 2016 geht hervor, dass der Beschwerdeführer kein landwirtschaftliches Gewerbe im Sinne des bäuerlichen Bodenrechts führt. Hingegen handelt es sich mit Sicherheit um einen Nebenerwerbsbetrieb und nicht um eine reine Freizeitlandwirtschaft. Der Pferdestall mit Auslauf und Geräteunterstand ist somit in der Landwirtschaftszone zonenkonform. 4.1.2 Als sogenannte Grundnutzungszone kann die Landwirtschaftszone durch andere Nutzungszonen, wie zum Beispiel eine Schutzzone, überlagert werden (Heinz Aemisegger / Pierre Moor / Alexander Ruch / Pierre Tschannen [Hrsg.], Praxiskommentar RPG: Bauen ausserhalb der Bauzone, Zürich 2017, Art. 16 Rz. 11). Die Unterschutzstellung schliesst einzelne Nutzungen häufig nicht gänzlich aus. Dies gilt insbesondere im Schnittbereich zwischen der landwirtschaftlichen Bewirtschaftung und der Schutzzone. In diesen Fällen überlagern sich zwei Nutzungen und es entsteht eine geschützte Landwirtschaftszone, deren Regelung beispielsweise bestimmte Anbauarten oder das Erstellen auch von landwirtschaftlichen Bauten verbieten (Heinz Aemisegger / Pierre Moor / Alexander Ruch / Pierre Tschannen [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über die Raumplanung, Zürich 2009, Art. 17 Rz. 75). 4.1.3 Es bleibt abzuklären, ob der Pferdestall mit Auslauf und Geräteunterstand im Gewässerraum des [...]baches liegt. Nach Art. 41a Abs. 2 lit. b Gewässerschutzverordnung (GSchV, SR 814.201) ist im entsprechenden Bereich von einer Gerinnesohle des [...]baches von 5 m auszugehen. Zur Ausmessung des Gewässerraums wird folglich die 2.5-fache Breite der Gerinnesohle (2.5 x 5 m) berechnet und dazu 7 m addiert. Für den entsprechenden Abschnitt des [...]baches ergibt dies einen gesamthaften Gewässerraum von 18 m. Da sich der Gewässerraum auf beide Seiten des [...]baches erstreckt, ergibt dies einen einseitigen Gewässerraum von 9 m. Anhand der Baueingabepläne vom 19. September 2016 ist ersichtlich, dass sich beinahe der gesamte Pferdestall mit Auslauf und Geräteunterstand innerhalb des Gewässerraumes des [...]baches befindet. 4.1.4 Gemäss Art. 41c Abs. 1 GSchV dürfen im Gewässerraum grundsätzlich keine neuen Anlagen erstellt werden. Ausgenommen sind einzig und unter Vorbehalt des raumplanerischen Bewilligungsverfahrens, standortgebundene, im öffentlichen Interesse liegende Anlagen wie Fuss- und Wanderwege, Flusskraftwerke oder Brücken. Bei der Beurteilung, ob eine neue landwirtschaftliche Anlage standortgebunden und im öffentlichen Interesse ist, steht den Kantonen ein gewisser Beurteilungsspielraum zu (vgl. dazu Merkblatt «Gewässerraum und Landwirtschaft» vom 20. Mai 2014 von BAFU, BWL und ARE und den Kantonen). Die Behörde kann zudem zonenkonforme Anlagen in dicht überbauten Gebieten (lit. a), zonenkonforme Anlagen ausserhalb von dicht überbauten Gebieten auf einzelnen unüberbauten Parzellen innerhalb einer Reihe von mehreren überbauten Parzellen (lit. abis), land- und forstwirtschaftliche Spur- und Kieswege mit einem Abstand von mindestens 3 m von der Uferlinie des Gewässers, wenn topografisch beschränkte Platzverhältnisse vorliegen (lit. b), standortgebundene Teile von Anlagen, die der Wasserentnahme oder -einleitung dienen (lit. c) und der Gewässernutzung dienende Kleinanlagen (lit. d) bewilligen, sofern jeweils keine überwiegenden Interessen entgegenstehen. Bei dem Reitstall mit Auslauf und Geräteunterstand handelt es sich um keine Anlage aus dem Ausnahmekatalog gemäss Art. 41c Abs. 1 GSchV. Folglich kann eine allfällige Bewilligung nur im Rahmen einer standortgebundenen, im öffentlichen Interesse liegenden Anlage erfolgen. Der Reitstall mit Auslauf und Geräteunterstand dient jedoch einzig dem landwirtschaftlichen Nebenbetrieb des Beschwerdeführers und steht in keinem Zusammenhang mit einem öffentlichen Interesse. Auch wenn es sich bei den in Art. 41c Abs. 1 GSchV aufgeführten Anlagen wie Fuss- und Wanderwege, Flusskraftwerke oder Brücken nur um Beispiele handelt, so unterscheiden sich diese in der Nutzung und im Zweck stark vom privaten Reitstall mit Auslauf und Geräteunterstand. 5. Der Anordnung der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands kommt massgebliches Gewicht für den ordnungsgemässen Vollzug des Raumplanungsrechts zu. Werden illegal errichtete, dem RPG widersprechende Bauten und Anlagen nicht beseitigt, sondern auf unabsehbare Zeit geduldet, so wird einerseits der Grundsatz der Trennung von Bau- und Nichtbaugebiet in Frage gestellt und rechtswidriges Verhalten belohnt. Hinzu kommt andererseits die Verletzung des gesetzlich vorgesehenen Gewässerraums. Dieser ist aber erforderlich für die Gewährleistung der natürlichen Funktionen des Gewässers, des Hochwasserschutzes und der Gewässernutzung (vgl. Art. 36a des Gewässerschutzgesetzes, GSchG, SR 814.20). Ein Ausnahmetatbestand ist, wie gesehen, nicht gegeben. In Anbetracht der Gesetzesverletzung ist das öffentliche Interesse an der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands entsprechend gross. Formell rechtswidrige Bauten und Anlagen, die auch nachträglich nicht legalisiert werden können, müssen daher grundsätzlich beseitigt werden (Urteil 1C_143/2015 vom 13. November 2015 E. 2.4; 1C_397/2007 / 1C_427/2007 vom 27. Mai 2008 E. 3.4, in: URP 2008 S. 590, RDAF 2009 I S. 521). Der Beschwerdeführer bringt vor, dass der Rückbau des Pferdestalls mit Auslauf und Geräteunterstand hohe Kosten verursachen würde und deshalb unverhältnismässig sei. Hohe Kosten alleine genügen allerdings nicht, um das private Interesse am Bestehen der Baute gegenüber dem öffentlichen Interesse am Trennungsprinzip im Raumplanungsrecht, am Schutz des Gewässerraums und der Gleichbehandlung aller Privaten höher gewichten zu lassen. Hätte der Beschwerdeführer zudem, wie im Bau- und Planungsrecht vorgeschrieben, das Baugesuch vor Baubeginn eingereicht, wäre es nie zum vorliegenden Verfahren gekommen. Die Vorinstanz ordnete somit zu Recht den Rückbau des Pferdestalls mit Auslauf und Geräteunterstand an. 6. Der Beschwerdeführer führt aus, dass bereits vor 80 Jahren das Bachbord durch Errichten einer Mauer verändert und eine Brücke erstellt worden seien. Aus diesen Umständen kann der Beschwerdeführer allerdings nichts zu seinen Gunsten ableiten. Im Gegensatz zum Pferdestall mit Auslauf und Geräteunterstand sind Brücken gemäss Art. 41c Abs. 1 GSchV im Gewässerraum grundsätzlich bewilligungsfähig. Zudem ist die Einwirkung einer Brücke oder einer Mauer auf den Gewässerraum um ein Vielfaches geringer, als dies bei einem Pferdestall inkl. Auslauf und Geräteunterstand mit den ungefähren Massen von 20x10x6 m der Fall ist. 7. Im Weiteren macht der Beschwerdeführer geltend, dass er bereit sei, die Baubewilligung für den Pferdestall mit Auslauf und Geräteunterstand mit der Auflage zu akzeptieren, dass keine Tiere gehalten werden. Falls die Baubewilligung auch mit dieser Auflage nicht erteilt werde, verlangt der Beschwerdeführer die Bewilligung für den Bau des Pferdestalls mit Auslauf und Geräteunterstand an einem Standort nördlich des [...]baches. Der Beschwerdeführer verkennt dabei, dass sich die Kognition des Verwaltungsgerichts im vorliegenden Verfahren auf die Beurteilung der Verfügung des BJD vom 29. September 2017 beschränkt. Es steht dem Beschwerdeführer frei, ein neues Baugesuch einzureichen. Das Verwaltungsgericht kann aber nicht als Baubewilligungsbehörde erstinstanzlich entscheiden. Es hat auch nicht über Auflagen und Baubewilligungen zu befinden, welche nicht Bestandteil der angefochtenen Verfügung sind. Aus diesem Grund wird auf diese Rechtsbegehren des Beschwerdeführers nicht eingetreten. 8. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Pferdestall mit Auslauf und Geräteunterstand ohne Bewilligung erstellt worden ist. Er kann nachträglich nicht bewilligt werden. Die Beschwerde ist in diesem Punkt abzuweisen. Der rechtmässige Zustand kann nur durch einen Rückbau des Pferdestalls mit Auslauf und Geräteunterstand herbeigeführt werden. Der Rückbau liegt im öffentlichen Interesse. Die Verpflichtung dazu ist verhältnismässig, zumal der Beschwerdeführer nicht gutgläubig handelte. Mit Verfügung des Verwaltungsgerichts vom 5. März 2018 wurde der Beschwerde die aufschiebende Wirkung erteilt. Somit ist dem Beschwerdeführer eine neue Frist zu setzen, um den Pferdestall mit Auslauf und Geräteunterstand zu entfernen und den ursprünglichen Zustand wiederherzustellen. Angemessen erscheint eine Frist bis 30. November 2018. 9. Gemäss § 77 Verwaltungsrechtspflegegesetz (VRG, BGS 124.11) werden die Prozesskosten (Gerichts- und Parteikosten) in sinngemässer Anwendung von Art. 106-109 der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) auferlegt. Den am verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren beteiligten Behörden werden in der Regel keine Verfahrenskosten auferlegt und keine Parteientschädigungen zugesprochen. Der Beschwerdeführer ist vollständig unterlegen. Entsprechend dem Ausgang hat der Beschwerdeführer die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht zu bezahlen, die einschliesslich der Entscheidgebühr auf CHF 1‘500.00 festzusetzen sind. Demnach wird ** erkannt**: 1. Die Beschwerde von A.___ wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird. 2. Der bereits erstellte Pferdestall mit Auslauf und Geräteunterstand auf GB [...] Nr. [...] ist zu entfernen, und der ursprüngliche Zustand ist wiederherzustellen. Dem Beschwerdeführer wird dafür eine Frist angesetzt bis zum 30. November 2018. 3. A.___ hat die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht von CHF 1‘500.00 zu bezahlen. ** Rechtsmittel:** Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich. ** Im Namen des Verwaltungsgerichts** Die Präsidentin Der Rechtspraktikant Scherrer Reber Burri

Keywords

building outside the building zonewatercourse arearetroactive permitrestoration orderproportionalityagricultural side businesspublic interestcourt costs

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Key legal questions extracted by Omnilex

Key legal question

Whether the horse stable with run-out and equipment shed could be retroactively authorized.

Extracted holding

No. The structure lies largely within the watercourse area and does not qualify as an exception for new installations in that area; an after-the-fact permit is therefore excluded.

Extracted reasoning

Under the water protection rules, new installations in the watercourse area are generally prohibited. The stable serves only a private agricultural side activity and is not a public-interest, site-bound installation.

Key legal question

Whether the order to remove the stable and restore the original condition was lawful and proportionate.

Extracted holding

Yes. Because the installation cannot be legalized retrospectively, restoration of lawful conditions is required and proportionate despite the owner's cost arguments.

Extracted reasoning

Public interests in enforcing the separation between building and non-building land and in protecting the watercourse area outweigh the private interest in keeping the illegal structure. High demolition costs alone do not change that balance.

Key legal question

Whether the court had to examine alternative permits, conditions, or a relocation of the building site.

Extracted holding

No. Those requests went beyond the scope of review of the challenged administrative decision and had to be left unexamined.

Extracted reasoning

The court's review was limited to the appealed decision; it could not act as first-instance permit authority or decide on new permit variants not contained in the challenged decision.

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