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Work permit refusal remanded for renewed review

VWBES.2018.463Other CourtFeb 10, 2019Partially Granted

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A company sought approval for a Croatian polymechanic. The Migration Office refused the request, finding the recruitment efforts insufficient and the in-country priority not proven. On appeal, the company filed additional recruitment documents, including an RAV registration and advertisements. The Administrative Court held that the required documents were now on file, that negative facts cannot be proven in the abstract, and that the authority had demanded more than the prescribed recruitment proof. It therefore partly upheld the appeal, annulled the refusal, and remanded the case for a new assessment. Court costs of CHF 800 were imposed on the Canton of Solothurn.

Omnilex headnote

Art. 27 VEP; in-country priority and proof of recruitment efforts for Croatian nationals; where the employer produces the required recruitment documents and the authority’s refusal rests on an overly strict evidentiary demand, the decision must be annulled and remanded for renewed assessment. Negative facts, such as the non-receipt of suitable applications, are not susceptible to direct proof; the authority must assess the recruitment efforts in their overall context and may not deny admission merely because it would prefer additional or different evidence. The canton bears costs when the appeal is partially successful.

Full text

Geschäftsnummer:** VWBES.2018.463**
Instanz:Verwaltungsgericht
Entscheiddatum:11.02.2019
FindInfo-Nummer:O_VW.2019.36
Titel:** Aufenthaltsbewilligung**
Resümee:
Verwaltungsgericht Urteil vom 11. Februar 2019 Es wirken mit: Präsidentin Scherrer Reber Oberrichter Müller Oberrichter Stöckli Gerichtsschreiberin Kaufmann In Sachen ** A.___ AG,** Beschwerdeführerin gegen ** Departement des Innern,** vertreten durch Migrationsamt, Beschwerdegegner betreffend ** Aufenthaltsbewilligung** zieht das Verwaltungsgericht in ** Erwägung:** I. 1. Mit Schreiben vom 5. November 2018 ersuchte die A.___ AG (nachfolgend Beschwerdeführerin genannt) das Migrationsamt um Ausstellung einer Arbeitsbewilligung für den aus Kroatien stammenden B.___ als Polymechaniker. 2. Mit Schreiben vom 8. November 2018 gewährte das Migrationsamt der Beschwerdeführerin Frist bis zum 23. November 2018, um Suchbemühungen aufgrund des Inländervorrangs nachzuweisen sowie um eine Bestätigung der Anmeldung bei der Einwohnergemeinde einzureichen. 3. Mit Verfügung vom 30. November 2018 wies das Migrationsamt das Gesuch unter Kostenfolge ab und führte aus, es seien lediglich Rechnungen zu Stelleninseraten eingereicht worden, doch gehe daraus nicht hervor, welche Stelle dabei ausgeschrieben worden sei. Auch sei unklar, welche Anforderungen für die Stelle gelten würden und eine Ausschreibung bei der RAV fehle. Die Arbeitgeberin habe damit kein echtes Bemühen nachgewiesen, die Stelle mit inländischen Bewerbenden zu besetzen. 4. Mit Beschwerde vom 6. Dezember 2018 gelangte die A.___ AG an das Verwaltungsgericht und ersuchte sinngemäss um Bewilligung des Arbeitsgesuchs. Zur Begründung wurde vorgebracht, man sei dringend auf gut ausgebildetes Personal angewiesen. Erst letzte Woche habe man einen Auftrag über CHF 1,5 Mio. von [...] verloren, weil man wegen Personalmangel den Liefertermin nicht habe garantieren können. Man habe viele Aufträge, einen modernen Maschinenpark, aber zu wenig ausgebildetes Personal. Die Schweizer KMU würden so zerstört. Man habe die offene Stelle per 5. November 2018 beim RAV platziert. Bis heute habe sich darauf nur eine Person gemeldet, welche aber den Anforderungen nicht entsprochen habe. Auf ihre Inserate in der Presse meldeten sich heute sowieso bloss Personalvermittler. Man sei ständig mit Personalvermittlern in Kontakt. Dies sei teuer und die Ausbeute sei mager. Man habe die Stelle auch auf der eigenen Homepage ausgeschrieben. In ihrer Branche sei die beste Personalbeschaffung die Personalanwerbung durch die eigenen Mitarbeiter. So habe man auch Herrn B.___ gefunden. Dieser habe den Fach-Eintrittstest ausgezeichnet bestanden und habe sich auch einverstanden erklärt, Nachtschicht zu arbeiten. Seine Freundin habe den B-Ausweis und arbeite bereits seit dem 3. Dezember 2006 in der Schweiz. 5. Mit Vernehmlassung vom 4. Januar 2019 beantragte das Migrationsamt die Abweisung der Beschwerde. Es seien keine ausreichenden Suchbemühungen nachgewiesen. 6. Mit Schreiben vom 15. Januar 2019 führte die Beschwerdeführerin aus, sie habe mit grossem Aufwand im Jahr 2018 sieben Polymechaniker zusätzlich anstellen können. Für die Inserate und Vermittlungskosten seien rund CHF 46'000.00 bezahlt worden. Zusätzliche Anfragen bei RAVs und Rekrutenschulen hätten keinen Erfolg gehabt. Man sei dringend auf gut ausgebildetes Personal angewiesen. Nur so könnten die Liefertermine eingehalten werden, sonst verliere man die Aufträge ans Ausland. Die Behauptung der schwachen Suchbemühungen stimme einfach nicht. Man belohne auch die Angestellten mit Prämien, wenn sie neues Personal bringen würden. Der Erfolg sei aber sehr bescheiden. Auch die Meldung beim RAV habe nichts gebracht. Wer in der Maschinenindustrie tätig sei, wisse, dass sehr grosse Not an Polymechanikern herrsche. Man verstehe nicht, weshalb das Migrationsamt die Anstellung verhindere, wenn man eine fähige Arbeitskraft gefunden habe. II. 1. Die Beschwerde ist frist- und formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. § 49 Gerichtsorganisationsgesetz, GO, BGS 125.12). Die A.___ AG ist durch den angefochtenen Entscheid beschwert und damit zur Beschwerde legitimiert. Auf die Beschwerde ist einzutreten. 2. Kroatien ist seit dem 1. Juli 2013 Mitglied der EU. Das Protokoll III zum Freizügigkeitsabkommen für Kroatien sieht eine besondere Übergangsregelung im Hinblick auf die Zulassung zur Erwerbstätigkeit vor. Diese umfasst im Wesentlichen separate Höchstzahlen für Kurzaufenthalts- und Aufenthaltsbewilligungen und die Kontrolle des Inländervorrangs sowie der Lohn- und Arbeitsbedingungen (vgl. Art. 10 Abs. 2c des Abkommens zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit [FZA, SR 0.142.112.681], sowie Weisungen und Erläuterungen zur Verordnung über die Einführung des freien Personenverkehrs, Staatssekretariat für Migration SEM, Ziff. 5.1.1). Am 7. Dezember 2018 hat der Bundesrat beschlossen, die Übergangsregelung für weitere drei Jahre, bis zum 31. Dezember 2021, aufrechtzuerhalten. Gemäss Art. 10 Abs. 3c FZA beträgt das Kontingent für das Jahr 2019 103 Aufenthaltsbewilligungen und 953 Kurzaufenthaltsbewilligungen. 3. Bevor die zuständige kantonale Behörde einer oder einem Staatsangehörigen von Kroatien eine Bewilligung für eine unselbstständige Erwerbstätigkeit erteilt, entscheidet die kantonale Arbeitsmarktbehörde mittels Verfügung darüber, ob die arbeitsmarktlichen Voraussetzungen für die Erteilung einer Bewilligung erfüllt sind. Das Verfahren richtet sich nach kantonalem Recht (Art. 27 der Verordnung über die Einführung des freien Personenverkehrs [VEP, SR 142.203]). Geprüft wird im Rahmen des Bewilligungsentscheids die Einhaltung der Lohn- und Arbeitsbedingungen und der Vorrang der inländischen Arbeitskräfte. Zur Kontrolle der Lohn- und Arbeitsbedingungen müssen die Kantone im Rahmen des Bewilligungsentscheids systematisch prüfen, ob Arbeitskräften aus Kroatien die gleichen orts- und branchenüblichen Lohn- und Arbeitsbedingungen geboten werden wie einheimischen Arbeitnehmenden. Dazu sind der Behörde die Minimalbestimmungen in Form eines schriftlichen Arbeitsvertrags einzureichen. Dieser hat Angaben zu Funktion und Arbeitsort, Dauer des Arbeitsverhältnisses, Arbeitszeit, Lohn, Sozialleistungen und Abzügen zu enthalten und ist mindestens von Arbeitgeberseite zu unterzeichnen. Bezüglich des Inländervorrangs muss der Arbeitgeber nachweisen, dass er Rekrutierungsbemühungen auf dem inländischen Arbeitsmarkt unternommen und dort keine entsprechende Arbeitskraft (Schweizer oder in den schweizerischen Arbeitsmarkt integrierte ausländische Arbeitskraft) gefunden hat. Der Nachweis von Suchbemühungen in den Mitgliedstaaten der EU-27 muss nicht erbracht werden. Dabei sind die Arbeitgeber dazu anzuhalten, offene Stellen, die sie voraussichtlich nur mit Arbeitskräften aus Kroatien besetzen können, möglichst frühzeitig den Regionalen Arbeitsvermittlungsstellen (RAV) zur Ausschreibung zu melden. Die Schaltung von Inseraten in der Fach- und Tagespresse, der Einsatz elektronischer Medien oder der Beizug privater Arbeitsvermittler sind nachzuweisen. Der Arbeitgeber ist im Rahmen seiner Mitwirkungspflicht gehalten, entsprechende Suchbemühungen zu belegen. Für die Prüfung des Inländervorrangs gelten damit grundsätzlich die gleichen Vorschriften wie für Drittstaatsangehörige (vgl. Weisungen SEM, a.a.O., Ziff. 5.5 ff.). Bezüglich Drittstaatsangehörigen wird in Ziffer 4.3.2.2 der «Weisungen und Erläuterungen Ausländerbereich» des SEM festgehalten, der Arbeitgeber müsse Suchbemühungen glaubhaft machen können, die in zeitlicher Folge und inhaltlich zweckmässiger Art ein echtes Bemühen aufzeigten, die fragliche Stelle mit inländischen Bewerbenden bzw. solchen aus EU/EFTA-Staaten zu besetzen. Eine Kontaktaufnahme mit Drittstaatsangehörigen sollte erst erfolgen, nachdem solche Suchbemühungen tatsächlich erfolglos geblieben seien. Es sei somit darauf zu achten, dass Suchbemühungen nicht als blosse Erforderniserbringung erfolgten. Suchbemühungen hätten grundsätzlich in einem angemessenen Zeitraum vor Unterzeichnung eines Arbeitsvertrags mit einer nachgesuchten Person zu erfolgen. Zudem dürften Personen mit Vorrang nicht aufgrund fachlich nicht relevanter Kriterien praktisch ausgeschlossen werden (z.B. durch für einen Tätigkeitsbereich nicht zwingend erforderliche Sprachkenntnisse, Auslandaufenthalte oder Nachweise über Fachkenntnisse, die nur einen geringen Zusammenhang zum Tätigkeitsbereich aufweisen). 4.1 Die Beschwerdeführerin hat folgende Suchbemühungen eingereicht: - Rechnung von Jobscout 24 vom 15. Juni 2018 für die Stelle eines Polymechanikers Fachrichtung CNC-Fräsen (Inseratelaufzeit: 19. Juni bis 18. Juli 2018) - Rechnung von Jobscout 24 vom 6. Juli 2018 für die Stelle eines Polymechanikers Fachrichtung CNC-Fräsen (Inseratelaufzeit: 28. Juni bis 18. Juli 2018) - Rechnung der Aargauer Zeitung vom 9. Juli 2018 für die Stelle eines Polymechanikers Fachrichtung CNC-Fräsen (Ausgabe vom 4. Juli 2018) - Rechnung der Aargauer Zeitung vom 12. Juli 2018 für die Stelle eines Polymechanikers CNC-Fräsen (Ausgaben vom 7. und 11. Juli 2018) - Rechnung von Jobscout 24 vom 20. Juli 2018 für die Stelle eines Polymechanikers Fachrichtung CNC-Fräsen (Inseratelaufzeit: 20. Juli bis 18. August 2018) - Rechnung von Jobscout 24 vom 28. September 2018 für die Stelle eines Polymechanikers Fachrichtung CNC-Fräsen und eines Polymechanikers Fachrichtung CNC-Drehen (Verlängerung bis 20. September 2018) - Rechnung von Jobscout 24 vom 18. Oktober 2018 für die Stelle eines Polymechanikers Fachrichtung CNC-Fräsen (Verlängerung bis 10. Oktober 2018) Weiter wurden eingereicht: - Meldung der Wohngemeinde in Österreich vom 16. Januar 2017 - Dienstgeberbestätigung des bisherigen Arbeitgebers in Österreich vom 11. Januar 2017 - Anstellungsvertrag der A.___ AG für B.___ per 15. Oktober 2018, unterzeichnet am 24. August 2018 - Kopie Reisepass von B.___ 4.2 Mit Schreiben vom 8. November 2018 forderte das Migrationsamt die Beschwerdeführerin auf, bis zum 23. November 2018 folgende Dokumente nachzureichen: - RAV-Ausschreibung (es muss erkennbar sein, welche Stelle genau ausgeschrieben wurde) - Inserate Jobscout 24 und Aargauer Zeitung - Begründung, warum allfällige Bewerber abgelehnt wurden und wieso Herr B.___ für die Stelle geeignet ist. 4.3 Nachdem die Beschwerdeführerin die entsprechenden Unterlagen innert Frist nicht eingereicht hatte, lehnte das Migrationsamt das Gesuch am 30. November 2018 ab. 4.4 Als Beschwerdebeilagen reichte die Beschwerdeführerin vor Verwaltungsgericht folgende Unterlagen nach: - Stellenmeldung beim RAV vom 2. November 2018 - Inserat mit Anforderungsprofil - EU-Freizügigkeitsbestätigung vom 22. November 2018 für B.___ - Nachweis der Kroatischen Staatsbürgerschaft von B.___ - Aufenthaltsbewilligung der Freundin von B.___ In der Beschwerdeschrift brachte die Beschwerdeführerin ausserdem vor, man sei laufend mit Personalvermittlern in Kontakt. Auch habe man die Stelle auf der eigenen Homepage aufgeschaltet und belohne das Personal mit einer Prämie, wenn neue Mitarbeiter angeworben würden. Auf die Ausschreibung beim RAV habe sich nur gerade eine Person gemeldet, bei der die Fachrichtung (Fräsen) nicht gestimmt habe und die in den letzten Jahren ca. alle vier Monate die Stelle gewechselt habe. Diese Person sei daher nicht geeignet gewesen. Herr B.___ habe hingegen den Fach-Eintrittstest ausgezeichnet bestanden und sei auch bereit dazu, Nachtschicht zu arbeiten. 4.5 Die Beschwerdeführerin hat damit die im Schreiben des Migrationsamts vom 8. November 2018 verlangten Unterlagen eingereicht. Die Vorinstanz bringt in ihrer Vernehmlassung dagegen vor, die A.___ AG habe nicht aufgezeigt, inwiefern Herr B.___ die geforderten Kriterien erfülle und andere Bewerber für die Stelle nicht geeignet seien. Der Vertrag mit Herrn B.___ sei zudem schon am 24. August 2018 unterzeichnet worden, womit ein Teil der Inserate und die Meldung beim RAV erst später erfolgt seien und damit als reine Erforderniserbringung zu qualifizieren seien. Die dreimaligen Inserate bei Jobscout und in der Aargauer Zeitung würden bei weitem nicht einem echten Bemühen entsprechen, die fragliche Stelle mit inländischen Bewerbenden zu besetzen. 4.6 Auf dem vorgedruckten Formular «Beschäftigungsgesuch für Arbeitskräfte aus Kroatien» fordert das Migrationsamt als Rekrutierungsbemühungen jedoch bloss mindestens zwei Inserate und die Stellenmeldung beim RAV. Es stellt deshalb einen Ermessensmissbrauch dar, wenn das Migrationsamt nun ausführt, die je dreimaligen Inserate bei Jobscout und der Aargauer Zeitung würden nicht genügen. Auch kann nicht generell gesagt werden, die Stellenmeldung beim RAV sei erst nachträglich erfolgt und sei deshalb als reine Erforderniserbringung zu qualifizieren. Fakt ist, dass die Beschwerdeführerin die geforderten Unterlagen inzwischen eingereicht hat und auch nach der Ausschreibung beim RAV kein geeigneter Bewerber gefunden werden konnte. Welche Unterlagen die Vorinstanz sonst noch benötigt, um prüfen zu können, dass nur B.___ die geforderten Bedingungen erfüllt, führt sie nicht aus. Jedenfalls können negative Tatsachen, also das Nichteingehen von Bewerbungen, nicht bewiesen werden, und es ist allgemein bekannt, dass Polymechaniker zurzeit sehr gesucht sind. Das Inserat ist auf der Homepage der A.___ AG nach wie vor aufgeschaltet. 4.7 Nachdem nun die geforderten Unterlagen vorliegen, ist die Angelegenheit zur neuen Prüfung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Dabei ist zu beachten, dass gemäss Art. 27 VEP eine Verfügung der kantonalen Arbeitsmarktbehörde bezüglich Erfüllung der arbeitsmarktlichen Voraussetzungen verlangt wird. Wie diese Regelung im Kanton Solothurn umgesetzt wird, ist unklar. Zumindest für Drittstaatsangehörige verlangt § 8 der Einführungsverordnung zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer und zum Asylwesen (EAuV, BGS 512.153) das Einholen einer Stellungnahme der Regionalen Arbeitsvermittlungszentren (RAV). 5. Die Beschwerde erweist sich somit zumindest teilweise als begründet, sie ist teilweise gutzuheissen. Die Verfügung des Departements des Innern, vertreten durch das Migrationsamt, vom 30. November 2018 ist aufzuheben und die Angelegenheit zur neuen Prüfung und Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. Bei diesem Ausgang hat der Kanton Solothurn die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht zu bezahlen, die einschliesslich der Entscheidgebühr auf CHF 800.00 festzusetzen sind. Demnach wird ** erkannt**: 1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Die Verfügung des Departements des Innern, vertreten durch das Migrationsamt, vom 30. November 2018 wird aufgehoben und die Angelegenheit zur neuen Prüfung und Entscheidung an das Migrationsamt zurückgewiesen. 2. Der Kanton Solothurn hat die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht von CHF 800.00 zu bezahlen. ** Rechtsmittel:** Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich. ** Im Namen des Verwaltungsgerichts** Die Präsidentin Die Gerichtsschreiberin Scherrer Reber Kaufmann

Keywords

residence permitwork permitin-country priorityrecruitment effortsremandcostsCroatian nationals

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Key legal questions extracted by Omnilex

Key legal question

Whether the recruitment efforts and RAV notification sufficiently proved compliance with in-country priority for a Croatian worker.

Extracted holding

The file now contained the required recruitment documents; the refusal could not stand on the basis that the efforts were insufficient without renewed substantive review.

Extracted reasoning

The court held that the authority had set a higher evidentiary threshold than the form required, and that negative facts such as the absence of suitable applicants cannot be proven. Since the required documents were eventually produced, the matter had to be reassessed.

Key legal question

Whether the refusal decision of 30 November 2018 should be annulled and remitted for reconsideration.

Extracted holding

Yes. The refusal was set aside and the case remanded to the Migration Office for a new examination and decision.

Extracted reasoning

Because the alleged evidentiary deficiencies were not decisive after the supplementary submissions, a fresh administrative assessment was necessary.

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