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Precautionary driver’s license withdrawal overturned

VWBES.2018.23Other CourtFeb 28, 2018Granted

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Omnilex summary

The appellant challenged a precautionary driver’s license withdrawal ordered after an alleged failed cannabis abstinence control. The court held the appeal admissible because the measure caused a significant current disadvantage. On the merits, it found that the disputed urine sample from 19 October 2017 could not simply be treated as positive: its temperature had not been measured, it was only described as cool, and the appellant had promptly produced a negative sample at Kantonsspital Aarau and forwarded it to the authority. The appeal was therefore allowed, the withdrawal decision set aside, the license ordered to be returned immediately, and court costs imposed on the Canton of Solothurn.

Omnilex headnote

Art. 17 Abs. 5 SVG; Art. 30 VZV; precautionary withdrawal of a driver’s license for alleged breach of abstinence conditions. A precautionary withdrawal is justified only where serious doubts as to fitness to drive persist. A urine sample may not be treated as positive merely because it was perceived as cool; absent a measured temperature or other reliable proof of invalidity, the authority must assess the evidentiary value carefully. If the affected person promptly submits a negative control test and forwards it to the authority, this may rebut the allegation of non-compliance and preclude a precautionary withdrawal. Interlocutory measures are appealable when they create a significant disadvantage for the person concerned (consid. 2–4).

Full text

Geschäftsnummer:** VWBES.2018.23**
Instanz:Verwaltungsgericht
Entscheiddatum:01.03.2018
FindInfo-Nummer:O_VW.2018.50
Titel:** vorsorglicher Führerausweisentzug**
Resümee:
Verwaltungsgericht Urteil vom 1. März 2018 Es wirken mit: Präsidentin Scherrer Reber Oberrichter Müller Oberrichter Stöckli Gerichtsschreiberin Droeser In Sachen ** A.___** Beschwerdeführer gegen ** Bau- und Justizdepartement,** vertreten durch Motorfahrzeugkontrolle, Beschwerdegegner betreffend ** vorsorglicher Führerausweisentzug** zieht das Verwaltungsgericht in ** Erwägung:** I. 1. Die Motorfahrzeugkontrolle (MFK) verfügte namens des Bau- und Justizdepartements (BJD) am 22. März 2016 den Sicherungsentzug des Führerausweises von A.___ (nachfolgend Beschwerdeführer genannt) auf unbestimmte Zeit. Für die Wiedererteilung des Führerausweises setzte die MFK den Nachweis einer mindestens sechsmonatigen Cannabisabstinenz, monatliche Urinproben auf Cannabis mit negativem Resultat sowie das positive Ergebnis einer verkehrsmedizinischen Untersuchung voraus. 2. Mit Verfügung der MFK namens des BJD vom 28. Juli 2016 wurde der Beschwerdeführer gestützt auf das Gutachten des Instituts für forensische Psychiatrie und Psychotherapie (IFPP) Langenthal vom 18. Juli 2016 wieder zum Strassenverkehr zugelassen unter folgenden Auflagen: die Cannabisabstinenz sei weiterhin einzuhalten. Zum Nachweis der Cannabisabstinenz sei beim Hausarzt während der Dauer eines Jahres monatlich eine Urinprobe abzugeben, welche auf Cannabis getestet werde. Die Urinproben seien zwingend unter Sichtkontrolle abzugeben und die Termine dürften nicht im Voraus bekannt gegeben werden. Nach Bekanntgabe des Termins habe der Beschwerdeführer innerhalb von 48 Stunden zur Untersuchung zu erscheinen. Nach jeweils sechs Monaten, d.h. bis spätestens am 31. Januar 2017 und am 31. Juli 2017 seien ein ärztliches Zeugnis (Fahreignung und Cannabis) einzureichen, welche Aufschluss über die Ergebnisse der Urinproben geben würden und die Fahreignung attestierten. Eine Missachtung der Auflagen hätte den sofortigen vorsorglichen Entzug des Führerausweises zur Folge. 3. Am 11. Januar 2017 teilte die MFK dem Beschwerdeführer mit, dem Verlaufsbericht seines Hausarztes sei zu entnehmen, dass in den ersten sechs Monaten lediglich drei Urinproben abgegeben worden seien. Er werde deshalb nochmals daran erinnert, dass monatliche Urinproben abzugeben seien. Künftig sei das Ergebnis der Urinprobenkontrollen der MFK monatlich zuzustellen. Der nächste Verlaufsbericht des Hausarztes sei bis spätestens am 31. Juli 2017 unaufgefordert einzureichen. Die drei fehlenden Urinproben seien noch abzugeben und bis spätestens am 31. Oktober 2017 ein weiterer ärztlicher Verlaufsbericht einzureichen. 4. Die MFK verlängerte am 20. Juli 2017 die Auflagen um weitere sechs Monate, d.h. bis 31. Januar 2018, da die Urinprobe vom 29. März 2017 gemäss ärztlichem Zeugnis vom 14. Juli 2017 positiv ausgefallen war. Der Beschwerdeführer wurde am 20. Juli 2017 von der MFK darauf hingewiesen, dass, sollte eine Urinprobe erneut positiv ausfallen oder die Ergebnisse der MFK nicht monatlich zugestellt werden, er mit einem sofortigen vorsorglichen Entzug des Führerausweises zu rechnen habe. 5. Mit Verfügung vom 6. Dezember 2017 entzog die MFK namens des BJD dem Beschwerdeführer vorsorglich den Führerausweis. Aus dem Bericht des Hausarztes vom 2. Dezember 2017 gehe hervor, dass die Urinprobe vom 19. Oktober 2017 positiv auf Cannabis ausgefallen sei. Dem Beschwerdeführer wurde das rechtliche Gehör gewährt. 6. Mit Schreiben vom 13. Dezember 2017 reichte der Hausarzt des Beschwerdeführers der MFK die negative Urinprobe des Kantonsspitals Aarau vom 26. Oktober 2017 ein. Dabei hielt er fest, dass die Urinprobe vom 19. Oktober 2017 nicht verwertbar gewesen sei. Der Beschwerdeführer sei gleichentags aufgefordert worden, nochmals Wasser zu lösen, was ihm nicht gelungen sei. Daraufhin sei er angewiesen worden, am nächsten Tag in die Sprechstunde zu kommen, um den fehlenden Test nachzuholen. Da dieser Termin versäumt worden sei, sei der Test als positiv gewertet worden. Als Grund für das Nichterscheinen habe der Beschwerdeführer arbeitsmässige Unabkömmlichkeit angegeben. 7. Mit Verfügung vom 9. Januar 2018 hielt das BJD, vertreten durch die MFK den vorsorglichen Führerausweisentzug aufrecht und kündigte an, es sei vorgesehen, den Führerausweis wegen Missachtung von Auflagen definitiv auf unbestimmte Zeit zu entziehen. Die Wiedererteilung des Führerausweises werde vom positiven Ergebnis einer verkehrsmedizinischen Untersuchung des IFPP Langenthal abhängig gemacht. 8. Dagegen erhob der Beschwerdeführer mit Schreiben vom 16. Januar 2018 Beschwerde beim Verwaltungsgericht mit dem sinngemässen Begehren, die Verfügung vom 9. Januar 2018 sei aufzuheben. Er habe am 19. Oktober 2017 seine Urinprobe abgegeben. Kurze Zeit später habe ihm der Arzt mitgeteilt, dass der Test ungültig sei und er nochmals Wasser lösen solle, was ihm jedoch nicht gelungen sei. Er sei für den nächsten Tag aufgeboten worden. Diesen Termin habe er «aufgrund seines Chefs» und der vielen Arbeit nicht wahrnehmen können, was er dem Arzt auch mitgeteilt habe. Dieser habe daraufhin erwidert, dass er somit die Urinprobe positiv bewerten müsse. Damit sei er nicht einverstanden gewesen, weshalb er gleichentags Frau B.___ von der MFK angerufen und ihr alles erzählt habe. Diese habe ihm mitgeteilt, dass der Hausarzt dies nicht tun dürfe und er sich auch bei einem anderen Arzt oder Spital testen lassen könne. Daraufhin habe er sich beim Kantonsspital Aarau (KSA) gemeldet, welches ihn dann am 24. Oktober 2017 aufgeboten habe. Er habe nicht gewusst, dass er eine Kopie der Testergebnisse des KSA seinem Hausarzt hätte geben sollen. Sein Hausarzt habe ihm mitgeteilt, dass wenn er gewusst hätte, dass der Beschwerdeführer nachträglich ins KSA für eine Urinprobe gewesen sei, er keinen positiven Eintrag gemacht hätte. Der Beschwerdeführer hoffe inständig, dass all diese Missverständnisse nicht auf seine Kosten gehen würden. Er habe mit viel Disziplin alle Vorgaben eingehalten und sich für eine bessere Lebensqualität und Abstinenz entschieden. Als Beilage reichte der Beschwerdeführer ein ärztliches Attest des Hausarztes vom 16. Januar 2018 ein. 9. Die MFK liess sich nicht vernehmen. II. 1. Der vorsorgliche Führerausweisentzug schliesst das Verfahren vor dem BJD nicht ab, weshalb seine Anordnung einen Zwischenentscheid darstellt. Vor- und Zwischenentscheide, die entweder präjudizierlich oder für eine Partei von erheblichem Nachteil sind, sind Hauptentscheiden gleichgestellt (§ 66 Verwaltungsrechtspflegegesetz, VRG, BGS 124.11). Da der Beschwerdeführer zurzeit nicht fahrberechtigt ist, liegt ein solcher Nachteil vor. Die Beschwerde ist zulässiges Rechtsmittel und das Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. § 49 Gerichtsorganisationsgesetz, GO, BGS 125.12). A.___ ist durch den angefochtenen Entscheid beschwert und damit zur Beschwerde legitimiert. Auf die frist- und formgerecht erhobene Beschwerde ist einzutreten. 2.1 Gemäss Art. 16 Abs. 1 des Strassenverkehrsgesetzes (SVG, SR 741.01) wird der Führerausweis entzogen, wenn die betreffende Person die gesetzlichen Voraussetzungen zu dessen Erteilung nicht oder nicht mehr erfüllt. Ein Entzug des Führerausweises ist angezeigt, wenn die Person an einer Sucht leidet, welche die Fahreignung ausschliesst (Art. 16d Abs. 1 lit. b SVG). 2.2 Der gestützt auf eine Fahreignungsabklärung im Sinne von Art. 16d SVG auf unbestimmte Zeit entzogene Führerausweis kann gemäss Art. 17 Abs. 3 SVG bedingt und unter Auflagen wiedererteilt werden, wenn eine allfällige gesetzliche oder verfügte Sperrfrist abgelaufen ist und die betroffene Person die Behebung des Mangels nachweist, der die Fahreignung ausgeschlossen hat. Die an die Wiedererteilung des Führerausweises regelmässig geknüpften Auflagen sind Nebenbestimmungen, die dazu dienen, Unsicherheiten beim Nachweis Rechnung zu tragen, dass der jeweilige Fahreignungsmangel tatsächlich behoben ist und die Fahrfähigkeit der betroffenen Person stabil ist. Die Auflagen müssen den konkreten Umständen angepasst und verhältnismässig sein (vgl. Philippe Weissenberger, Kommentar zum Strassenverkehrsgesetz, Zürich/St. Gallen 2015, Art. 17 N 13 f.; BGE 1C_220/2011 vom 24. August 2011 E. 2 mit weiteren Hinweisen). 2.3 Missachtet die betroffene Person die Auflagen oder missbraucht sie in anderer Weise das in sie gesetzte Vertrauen, so ist der Ausweis wieder zu entziehen (Art. 17 Abs. 5 SVG). Bestehen ernsthafte Zweifel an der Fahreignung einer Person, so kann der Lernfahr- oder der Führerausweis vorsorglich entzogen werden (Art. 30 der Verkehrszulassungsverordnung, VZV, SR 741.51). 3.1 Dem Beschwerdeführer wurde der Führerausweis mit Verfügung vom 28. Juli 2016 wiedererteilt unter der Auflage, die Cannabisabstinenz sei weiterhin einzuhalten und während der Dauer eines Jahres monatlich eine Urinprobe abzugeben. Nach jeweils sechs Monaten sei ein ärztliches Zeugnis (Fahreignung und Cannabis) einzureichen, welches Aufschluss über die Ergebnisse der Urinproben gebe und die Fahreignung attestiere. Eine Missachtung der Auflagen habe den sofortigen vorsorglichen Entzug des Führerausweises zur Folge. Diese Verfügung ist unangefochten in Rechtskraft erwachsen. 3.2.1 Im ärztlichen Bericht vom 13. Dezember 2017 hielt der Hausarzt des Beschwerdeführers fest, die Urinprobe vom 19. Oktober 2017 sei nicht verwertbar gewesen. Der Beschwerdeführer sei gleichentags aufgefordert worden, nochmals Wasser zu lösen, was ihm nicht gelungen sei. Daraufhin sei er angewiesen worden, am nächsten Tag in die Sprechstunde zu kommen, um den fehlenden Test nachzuholen. Da dieser Termin versäumt worden sei, sei der Test als positiv gewertet worden. Als Grund für das Nichterscheinen habe der Beschwerdeführer arbeitsmässige Unabkömmlichkeit angegeben. 3.2.2 Der Aktennotiz der MFK vom 19. Dezember 2017 ist zu entnehmen, dass auf Nachfrage bei der Praxis des Hausarztes des Beschwerdeführers die Urinprobe vom 19. Oktober 2017 deshalb nicht verwertbar gewesen sei, weil es sich um kalten Urin gehandelt habe. 3.2.3 Das ärztliche Attest des Hausarztes des Beschwerdeführers vom 16. Januar 2018 hält fest: «Wegen in unserem Labor als kühl empfundenen Probenmaterial verzichteten wir am 19.10.2017 auf eine Cannabismessung und forderten Sie auf, gleichentags oder einen Tag später erneut in unserer Praxis Wasser zu lösen, um den Cannabistest nachzuholen. Aus nachvollziehbaren Gründen (Zeitdruck und Unabkömmlichkeit am Arbeitsplatz) war es Ihnen am 19. resp. 20.10.2017 nicht möglich, zur Durchführung des Tests zu einem zweiten Mal in unserer Praxis zu erscheinen, und Sie holten die Untersuchung am 27.10.2017 im Labor des Kantonsspitals Aarau nach (siehe beiliegende Laborblattkopie). Aus hausärztlicher Sicht sollte es bei diesem Sachverhalt der Motorfahrzeugkontrolle Solothurn möglich sein, «in dubio pro reo» zu entscheiden, und den angeordneten vorsorglichen Entzug des Führerausweises gemäss der Verfügung vom 06.12.2017 zu erlassen». 3.2.4 Auf telefonische Nachfrage des Gerichts teilte Dr. med. K.___ am 21. Februar 2018 mit, dass die Urinprobe nach der Abgabe nicht der Körpertemperatur entsprochen habe, sondern kühler gewesen sei, weshalb diese nicht habe verwertet werden können. Dem Patienten sei jedoch die Möglichkeit geboten worden, gleichentags oder tags darauf die Urinprobe zu wiederholen. 3.2.5 Der Beschwerdeführer hält in seiner Stellungnahme vom 24. Februar 2018 zur fehlenden Körpertemperatur der Urinprobe vom 19. Oktober 2018 fest, er könne es sich nicht erklären, wie es zu dieser Temperatursenkung gekommen sei. Seiner Meinung nach könnte es zu wenig Urin gewesen oder dieses zu lange herumgestanden haben. Als er den Urinbecher abgegeben habe, sei die Cannabismessung nicht gleich durchgeführt worden. Der Urinbecher sei mindestens eine Minute auf dem Tisch gestanden, bevor die Messung stattgefunden habe. Als er am gleichen Tag wieder aufgeboten worden sei, habe er bereits damals mitgeteilt, dass dies wegen seines Chefs nicht möglich sei, weshalb er vier bis fünf Tage später im KSA seine Urinprobe abgegeben habe. Er könne mit reinem Gewissen bestätigen, dass er in dieser Phase seinen Pflichten voll und ganz nachgekommen sei, wie von ihm verlangt. Er habe viel Verantwortung gezeigt, indem er nach diesem Vorfall noch ins KSA gegangen sei, um den Cannabistest zu wiederholen. Er habe seine Lektion gelernt, um nicht wieder diesen Fehler zu wiederholen. Er hoffe inständig, dass diese ganze Phase, welche er mit Disziplin durchstanden habe, jetzt toleriert und akzeptiert werde, und er seine Strafe endlich abgearbeitet habe und ihm der Führerausweis wieder ausgehändigt werde. 4. Bei Abstinenzkontrollen auf Cannabis gilt bei Urinproben unter anderem das Kriterium, dass die Temperatur des Urins zwischen 32-38 Grad betragen muss (vgl. Merkblatt: Vorgehen zum Nachweis der Cannabisabstinenz, Schweizerische Gesellschaft für Rechtsmedizin vom Januar 2014, www.sgrm.ch/inhalte/Verkehrsmedizin/Merkblatt\_THC-UP\_SGRM\_25.1.2014-d.pdf). Der Hausarzt des Beschwerdeführers hält in seinem Attest wie auch auf telefonischer Nachfrage des Gerichts fest, dass die Urinprobe als kühl empfunden worden sei und nicht der Körpertemperatur entsprochen habe, weshalb sie nicht bewertet worden sei. Die Temperatur der Urinprobe wurde jedoch vom Arzt nicht gemessen. Es kann somit nicht ausgeschlossen werden, dass die Urinprobe z.B. «nur» 32 Grad betragen hat und somit eher «kühl» war, jedoch gemäss Merkblatt noch verwertbar gewesen wäre. Die nicht verwertete Urinprobe vom 19. Oktober 2017 kann somit nicht einfach unbesehen als positiv bewertet werden. Der Beschwerdeführer hat zudem umgehend beim KSA am 26. Oktober 2017 eine Urinprobe auf Cannabis testen lassen, welche negativ ausgefallen ist. Dieses Ergebnis hat er unverzüglich der MFK zukommen lassen (Eingang bei der MFK am 30. Oktober 2017). Der Beschwerdeführer hat somit monatlich eine negative Urinprobe auf Cannabis abgegeben und ist seinen Auflagen vollumfänglich nachgekommen. Die MFK hat demzufolge zu Unrecht dem Beschwerdeführer den Führerausweis vorsorglich entzogen, weshalb dieser unverzüglich wieder auszuhändigen ist. 5. Die Beschwerde erweist sich somit als begründet, sie ist gutzuheissen. Die Verfügung des Bau- und Justizdepartements vom 9. Januar 2018 ist aufzuheben und der vorsorglich entzogene Führerausweis dem Beschwerdeführer unverzüglich wieder auszuhändigen. Bei diesem Ausgang hat der Kanton Solothurn die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht von CHF 800.00 zu tragen. Demnach wird ** erkannt**: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. Die Verfügung des Bau- und Justizdepartements vom 9. Januar 2018 wird aufgehoben. Der vorsorglich entzogene Führerausweis ist A.___ unverzüglich wieder auszuhändigen. 2. Der Kanton Solothurn hat die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht zu tragen. ** Rechtsmittel:** Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich. ** Im Namen des Verwaltungsgerichts** Die Präsidentin Die Gerichtsschreiberin Scherrer Reber Droeser

Keywords

driver’s license withdrawalprecautionary measurecannabis abstinenceurine testfitness to driveevidence assessmentproportionalitycourt costs

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Key legal questions extracted by Omnilex

Key legal question

Whether the appeal against the precautionary withdrawal was admissible despite being directed at an interim decision

Extracted holding

Yes. The measure caused an immediate and significant disadvantage because the appellant was currently not authorized to drive, so the court could hear the appeal.

Extracted reasoning

A precautionary withdrawal does not end the proceedings. Interlocutory decisions are appealable when they are capable of causing a significant disadvantage; that was the case here.

Key legal question

Whether the precautionary withdrawal of the driver’s license was justified because the appellant violated abstinence conditions

Extracted holding

No. The contested urine sample could not simply be treated as positive, and the subsequent negative test showed compliance with the imposed conditions.

Extracted reasoning

The sample of 19 October 2017 was not measured for temperature and was only described as cool, so it could not be ruled out that it remained usable. The appellant promptly produced a negative test at Kantonsspital Aarau and submitted it without delay to the authority.

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