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Late appeal against KESB guardianship decision

VWBES.2017.39Other CourtFeb 1, 2017Dismissed

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Omnilex summary

The Administrative Court held that the appeal against the KESB decision was late. The decision had been sent by registered mail and not collected immediately; deemed service occurred on the seventh day after the unsuccessful delivery attempt, even though that day was 26 December and the post extended the pickup period. Since no court holidays apply in child and adult protection matters, the 30-day appeal period began the next day and expired on 25 January 2017. The appeal filed on 26 January 2017 was therefore inadmissible, and the request for free legal aid was likewise not considered.

Omnilex headnote

Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO; § 58 Abs. 1 VRG; Zustellfiktion und Beginn der Beschwerdefrist: Ein eingeschrieben versandter Entscheid gilt nach erfolglosem Zustellversuch am siebten Tag als zugestellt, sofern mit einer Zustellung gerechnet werden musste. Fällt dieser Tag auf einen Samstag, Sonntag oder anerkannten Feiertag, tritt die Zustellfiktion dennoch an diesem Tag ein; die Abholfrist wird nicht bis zum nächsten Werktag verlängert, da sie keine prozessuale Frist darstellt (consid. 5). Eine von der Post von sich aus verlängerte Abholfrist beseitigt die Zustellfiktion nicht. In Kindes- und Erwachsenenschutzsachen gelten nach kantonalem Recht keine Gerichtsferien (§ 146 lit. b EG ZGB), weshalb die Beschwerdefrist unmittelbar am Folgetag zu laufen beginnt (consid. 6).

Full text

Geschäftsnummer:** VWBES.2017.39**
Instanz:Verwaltungsgericht
Entscheiddatum:02.02.2017
FindInfo-Nummer:O_VW.2017.278
Titel:** Beistandschaft**
Resümee:** Art 138 ZPO. Zustellfiktion, Beginn der Beschwerdefrist. Ein eingeschrieben verschickter Entscheid der KESB gilt auch dann am 7. Tag nach dem Zustellversuch bzw. der Anholungseinladung als zugestellt, wenn dieser auf einen Feiertag wie den 26. Dezember fällt, an welchem die Post nicht abgeholt werden kann und die Post die Frist um einen Tag verlängert hat.**
SOG 2017 Nr. 8 ** Art 138 ZPO.** Zustellfiktion, Beginn der Beschwerdefrist. Ein eingeschrieben verschickter Entscheid der KESB gilt auch dann am 7. Tag nach dem Zustellversuch bzw. der Anholungseinladung als zugestellt, wenn dieser auf einen Feiertag wie den 26. Dezember fällt, an welchem die Post nicht abgeholt werden kann und die Post die Frist um einen Tag verlängert hat. * Sachverhalt:* Die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (KESB) Region Solothurn erliess am 15. Dezember 2016 einen Entscheid betreffend «Bestätigung der vorsorglich angeordneten Vertretungsbeistandschaft / Bestätigung der Beiständin / Bestätigung des Entzugs aller Vollmachten» für N. Dieser Entscheid wurde der damaligen Vertreterin der Tochter von N. am 19. Dezember 2016 durch die Post zur Abholung gemeldet. Die Vertreterin holte den Entscheid am 27. Dezember 2016 bei der Post ab. Am 26. Januar 2017 wurde Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Das Verwaltungsgericht trat auf die Beschwerde nicht ein. * Aus den Erwägungen:* 5. Wurde in einem laufenden Verfahren ein Entscheid per eingeschriebene Post verschickt und bei der Post nicht abgeholt, so gilt dieser nach gesetzlicher Vorschrift und ständiger bundesgerichtlicher Praxis am siebten Tag nach dem erfolglosen Zustellversuch als zugestellt, sofern die Adressatin mit einer Zustellung rechnen musste (§ 58 Abs. 1 Verwaltungsrechtspflegegesetz, VRG, BGS 124.11, i.V.m. Art. 138 Abs. 3 lit. a Zivilprozessordnung, ZPO, SR 272). Die Zustellung gilt auch dann als am siebten Tag erfolgt, wenn dieser Tag auf einen Samstag, Sonntag oder anerkannten Feiertag fällt. Die Frist verlängert sich in diesem Fall nicht bis zum nächsten Werktag, da es sich bei der Abholfrist nicht um eine prozessuale Frist handelt, auf welche § 9 VRG anwendbar wäre. Es besteht nach der Praxis kein Anspruch auf Ausschöpfung der Abholfrist bis zum letzten Tag, sondern die Sendung muss früher abgeholt werden, wenn der siebte Tag auf einen Sonntag fällt (vgl. Nina J. Frei in: Heinz Hausheer/Hans Peter Walter [Hrsg.]: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Band I, Bern 2012, Art. 138 ZPO N 20 mit Hinweisen auf Urteile des Bundesgerichts 5A_98/2011 E. 2.2.2 sowie BGE 127 I 31 E. 2b; A. Staehelin in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Auflage Basel 2016, Art. 138 N 8). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist es dabei auch nicht überspitzt formalistisch, die Zustellfiktion am siebten Tag eintreten zu lassen, wenn die Post die Abholfrist von sich aus verlängert hat (A. Staehelin, a.a.O, mit Hinweis auf weitere Literatur). 6. Vorliegend hatte die Beschwerdeführerin Kenntnis vom bei der KESB laufenden Verfahren. (…) Im Verfahren um Angelegenheiten aus dem Kindes- und Erwachsenenschutzrecht gelten nach kantonalem Recht keine Gerichtsferien (§ 146 lit. b Einführungsgesetz zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, EG ZGB, BGS 211.1). Die 30-tägige Beschwerdefrist begann somit am Folgetag, also am 27. Dezember 2016, zu laufen und endete am 25. Januar 2017. Die Beschwerde vom 26. Januar 2017 ist damit verspätet, weshalb darauf – und damit auch auf das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege – nicht eingetreten werden kann. * Verwaltungsgericht, Urteil vom 31. Januar 2017, VWBES.2017.39.*

Keywords

deemed serviceappeal deadlineregistered mailpublic holidayadmissibilitychild and adult protectionlegal aid

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Key legal questions extracted by Omnilex

Key legal question

Whether the appeal was filed within the 30-day deadline after deemed service of the KESB decision.

Extracted holding

The decision was deemed served on the seventh day after the unsuccessful delivery attempt, even though that day fell on a public holiday and the post extended pickup by one day; the appeal period therefore started the next day and expired on 2017-01-25.

Extracted reasoning

Under Art. 138(3)(a) CPC and cantonal practice, the deemed-service rule applies on the seventh day after the failed delivery attempt. The pickup period is not a procedural deadline, so it is not extended to the next working day when the seventh day is a holiday. The postal extension did not affect the legal fiction of service.

Key legal question

Whether the request for free legal aid could be examined.

Extracted holding

Because the appeal was out of time and inadmissible, the request for free legal aid could not be considered.

Extracted reasoning

Ancillary relief depends on a procedurally admissible appeal; once the main appeal is time-barred, no merits review is possible.

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