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Hair analysis ordered instead of fitness examination

VWBES.2016.358Other CourtJan 2, 2017Partially Granted

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Omnilex summary

The cantonal court partly upheld the appeal against an order requiring a fitness-to-drive examination. Because the positive cocaine hair result could not exclude external contamination, the court held that a less intrusive further abstinence control by hair analysis was proportionate at this stage. It therefore annulled the MFK decision of 14 September 2016 and substituted a new order for a further traffic-medical control examination including hair analysis at IFPP. The appellant had to bear the examination costs, while the Canton of Solothurn bore the court costs and had to pay party compensation of CHF 3,213.90.

Omnilex headnote

Art. 15d SVG; Art. 17 SVG; proportionality of traffic-medical measures after a positive drug hair test; where a positive cocaine finding does not exclude external contamination and abstinence remains insufficiently clarified, the authority may not immediately order a full fitness-to-drive examination if a less intrusive hair-based control examination is adequate. The court emphasized that the primary purpose is to verify abstinence; only if renewed findings remain positive may escalation to a full fitness-to-drive assessment be required (consid. 5.2, 6.1).

Full text

Geschäftsnummer:** VWBES.2016.358**
Instanz:Verwaltungsgericht
Entscheiddatum:03.01.2017
FindInfo-Nummer:O_VW.2017.5
Titel:** Anordnung einer Fahreignungsuntersuchung**
Resümee:
Verwaltungsgericht Urteil vom 3. Januar 2017 Es wirken mit: Präsidentin Scherrer Reber Oberrichter Müller Oberrichter Stöckli Gerichtsschreiberin Kofmel In Sachen ** A.___,** vertreten durch Rechtsanwalt Roland Winiger, Beschwerdeführer gegen ** Bau- und Justizdepartement,** vertreten durch Motorfahrzeugkontrolle, Beschwerdegegner betreffend ** Anordnung einer Fahreignungsuntersuchung** zieht das Verwaltungsgericht in ** Erwägung:** I. 1.1 A.___ wurde ab dem Jahr 2004 mehrfach (letztmals am 30. Dezember 2007) verkehrsauffällig wegen Führens eines Personenwagens unter Alkoholeinfluss. Es folgten verschiedene Führerausweisentzüge und verkehrsmedizinische Begutachtungen sowie Abstinenzkontrollen. 1.2 Mit Verfügung vom 4. März 2013 wurde A.___ der Führerausweis unter Auflagen, u.a. die Einhaltung einer Alkohol- und Drogenabstinenz, wieder erteilt, nachdem ihm dieser mit Verfügung vom 18. August 2011 auf unbestimmte Zeit entzogen worden war. Zum Nachweis der Abstinenz habe er sich während der Dauer von zwei Jahren im Abstand von sechs Monaten verkehrsmedizinischen Kontrolluntersuchungen inklusive Haarproben zu unterziehen. 1.3 Am 15. Juni 2016 unterzog sich A.___ der 6. Abstinenzkontrolle am Institut für forensische Psychiatrie und Psychotherapie IFPP in Langenthal (nachfolgend: IFPP). Das entsprechende Gutachten datiert vom 18. Juli 2016. Die durchgeführte Haaranalyse erbrachte ein positives Ergebnis auf Kokain und Benzoylecgonin. Anlässlich der Untersuchung habe A.___ ausgeführt, dass seine neue Freundin bis vor vier Wochen noch regelmässig Kokain konsumiert habe. Er mache jedoch keinen Rückfall auf Kokain geltend. Im Gutachten wurde seine Fahreignung aus verkehrsmedizinischer Sicht verneint. 1.4 Wegen Nichteinhaltens der geforderten Drogenabstinenz und damit wegen Missachtung von Auflagen wurde ihm der Führerausweis mit Verfügung vom 20. Juli 2016 vorsorglich entzogen. 1.5 Da A.___ bestritt, Kokain konsumiert zu haben und auf die Möglichkeit hinwies, dass das Kokain durch Kontakt mit seiner zur damaligen Zeit Kokain konsumierenden Freundin in seine Haare gelangt sei, wurde von der MFK beim IFPP eine ergänzende Stellungnahme eingeholt. Diese datiert vom 24. August 2016. 1.6 Die MFK bestätigte den vorsorglichen Entzug mit Verfügung vom 25. August 2016. 2. Nach Gewährung des rechtlichen Gehörs verfügte die MFK am 14. September 2016, A.___ werde einer Fahreignungsuntersuchung am IFPP zugewiesen. Die Untersuchungskosten würden zu seinen Lasten gehen. 3.1 Dagegen liess A.___ (nachfolgend: Beschwerdeführer) am 26. September 2016 Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn erheben und die folgenden Rechtsbegehren stellen: 1. Die angefochtene Verfügung sei aufzuheben. 2. Anstelle der Anordnung einer Fahreignungsuntersuchung sei auf Kosten des Beschwerdeführers zur Überprüfung des Resultats eine erneute Haar- oder Blutentnahme vorzunehmen. 3. Der Beschwerde sei aufschiebende Wirkung zu erteilen. 4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen. 3.2 Mit Verfügung vom 27. September 2016 erteilte die Präsidentin des Verwaltungsgerichts der Beschwerde in dem Sinne aufschiebende Wirkung, als sich der Beschwerdeführer vorerst nicht zur Fahreignungsuntersuchung anzumelden brauche. 3.3 Mit Stellungnahme vom 17. Oktober 2016 schloss die MFK auf Beschwerdeabweisung. 3.4 Mit Replik vom 31. Oktober 2016 liess der Beschwerdeführer an den bereits gestellten Rechtsbegehren festhalten. 4. Für die Parteistandpunkte und die Erwägungen der Vorinstanz wird auf die Akten verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachfolgend darauf einzugehen. II. 1. Die Beschwerde ist frist- und formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. § 49 Gerichtsorganisationsgesetz, GO, BGS 125.12). Der Beschwerdeführer ist durch den angefochtenen Entscheid beschwert und damit zur Beschwerde legitimiert. Auf die Beschwerde ist einzutreten. 2.1 Der auf unbestimmte Zeit entzogene Lernfahr- oder Führerausweis kann gemäss Art. 17 Abs. 3 des Strassenverkehrsgesetzes (SVG, SR 741.01) bedingt und unter Auflagen wiedererteilt werden, wenn eine allfällige gesetzliche oder verfügte Sperrfrist abgelaufen ist und die betroffene Person die Behebung des Mangels nachweist, der die Fahreignung ausgeschlossen hat. Die an die Wiedererteilung des Führerausweises regelmässig geknüpften Auflagen sind Nebenbestimmungen, die dazu dienen, Unsicherheiten beim Nachweis Rechnung zu tragen, dass der jeweilige Fahreignungsmangel tatsächlich behoben ist und die Fahreignung der betroffenen Person stabil ist. Auflagen müssen den konkreten Umständen angepasst und verhältnismässig sein (Philippe Weissenberger, Kommentar Strassenverkehrsgesetzgebung und Ordnungsbussengesetz, 2. Auflage, Zürich/St. Gallen 2015, Art. 17 SVG N 14). Missachtet die betroffene Person die Auflagen oder missbraucht sie in anderer Weise das in sie gesetzte Vertrauen, so ist der Ausweis nach Art. 17 Abs. 5 SVG wieder zu entziehen. Wurde der Ausweis zu Sicherungszwecken entzogen, führt eine Missachtung von Auflagen dazu, dass erneut ein Entzug auf unbestimmte Zeit verfügt wird. Die Entzugsbehörde hat in diesem Fall darüber zu befinden, wie die Fahreignung vom Betroffenen künftig nachzuweisen ist, damit der Ausweis wiedererteilt werden kann (Bernhard Rütsche/Denise Weber in: Marcel Alexander Niggli et al. [Hrsg.], Strassenverkehrsgesetz, Basler Kommentar, Basel 2014, Art. 17 SVG N 37). 2.2 Art. 15d Abs. 1 SVG hält fest, dass eine Person einer Fahreignungsuntersuchung unterzogen wird, wenn Zweifel an der Fahreignung bestehen. 3.1 Die MFK stützte sich bei ihrem Entscheid im Wesentlichen auf das Gutachten des IFPP vom 18. Juli 2016 (vgl. dazu nachstehend: Erw. II/3.2) und die ergänzende Stellungnahme des IFPP vom 24. August 2016 (vgl. dazu nachstehend: Erw. II/3.3). 3.2 Das Gutachten vom 18. Juli 2016, welches die Fahreignung des Beschwerdeführers aus verkehrsmedizinischer Sicht verneinte, stützte sich seinerseits auf das Gutachten über die Untersuchung von Haaren auf Drogen und ausgewählte Medikamentenwirkstoffe des Forensisch Toxikologischen Centrums München vom 8. Juli 2016. Die Untersuchung einer Haarprobe (Entnahmedatum: 12. Mai 2016) ergab positive Resultate auf Kokain (0.67 ng/mg) und auf Benzoylecgonin (0.07 ng/mg). Zur quantitativen Beurteilung des Kokains wurde angemerkt, dass es sich im Vergleich zu bisher untersuchten Haarproben von Kokainkonsumenten um niedrige Werte handle. Benzoylecgonin sei ein Stoffwechsel-, aber auch ein Hydrolyseprodukt von Kokain, sodass nicht auszuschliessen sei, dass das Kokain vollständig oder zumindest ein Teil durch den Kontakt mit dem Betäubungsmittel in die Haare gelangt sei. Im vorliegenden Fall sei ein Zeitraum von etwa sechs Monaten vor der Haarprobeentnahme überprüft worden. 3.3 In der ergänzenden Stellungnahme des IFPP vom 24. August 2016 wurde zusammengefasst und im Wesentlichen Folgendes ausgeführt: Insbesondere aufgrund des früheren Drogenkonsumverhaltens des Exploranden könne ein Rückfall aus verkehrsmedizinischer Sicht nicht mit ausreichender Sicherheit ausgeschlossen werden, insbesondere wenn der Betroffene, wie von ihm selbst angegeben, in einer engen Beziehung mit einer Kokainkonsumentin lebe, was auch die Rückfallgefahr erhöhe. Dabei müsse berücksichtigt werden, dass bei der Beurteilung der Fahreignung die betroffene Person jegliche Verdachtsmomente medizinisch nachvollziehbar entkräften müsse. Subjektive Angaben des Exploranden würden nicht ausreichen, um eine Drogentotalabstinenz aus verkehrsmedizinischer Sicht bestätigten zu können. Im Weiteren könnten im Rahmen einer Abstinenzkontrolle lediglich Laborbefunde aus medizinischer Sicht bewertet werden. In diesem Zusammenhang müsse, aufgrund eines positiven Befundes, die Fahreignung verneint und korrekterweise die Durchführung einer verkehrsmedizinischen Begutachtung empfohlen werden, um zur Fahreignung detailliert Stellung nehmen zu können. Im Weiteren sei eine Übertragung durch Geschlechtsverkehr medizinisch nicht nachvollziehbar. Zudem müsse festgehalten werden, dass es, auch wenn das letzte FiaZ-Ereignis im Jahre 2007 stattgefunden habe, wiederholt zu Strassenverkehrsdelikten und auch zu wiederholten Drogenrückfällen gekommen sei, weshalb sich diese Abstinenzkontrollen wie auch die verkehrsmedizinische Abklärungen beim Exploranden über Jahre hinweggezogen hätten, was eindeutig auf das Vorliegen einer Instabilität hinweise. In diesem Zusammenhang könne, bei einem positiven Kokainbefund, die Fahreignung aus verkehrsmedizinischer Sicht im Rahmen einer Abstinenzkontrolle nicht bejaht werden. Deshalb sei die Durchführung einer verkehrsmedizinischen Abklärung zwingend notwendig. 4.1 Die Vorinstanz erwog, aus dem Gutachten des IFPP vom 18. Juli 2016 und der ergänzenden Stellungnahme vom 24. August 2016 gehe unmissverständlich hervor, dass der Beschwerdeführer die geforderte Drogenabstinenz nicht eingehalten und sich somit über die Auflagen hinweggesetzt habe. Aus diesem Grund werde seine Fahreignung in verkehrsmedizinischer Sicht verneint. Der Beschwerdeführer sei gemäss Verfügung vom 4. März 2013 mit einer Alkohol- und Drogenabstinenz belegt. Unter diesen Umständen hätte er alles unternehmen müssen, um nicht in Kontakt mit einer entsprechenden Substanz zu kommen. Dies gelte insbesondere für das Betäubungsmittel Kokain, das schon in sehr kleinen Mengen negative Auswirkungen auf die Fahreignung habe. 4.2 Der Beschwerdeführer bringt vor, die erneute Anordnung einer verkehrsmedizinischen Untersuchung sei unverhältnismässig. Die Untersuchungen und Analysen würden seit dem Jahr 2007 praktisch ununterbrochen andauern. Die dafür aufgewendeten Kosten seien beträchtlich und würden rückblickend masslos erscheinen. Nun solle von neuem, einzig auf Grund eines sehr geringen und bezüglich Herkunft unsicheren, positiven Befundes auf Kokain wiederum ein verkehrsmedizinisches Gutachten eingeholt werden. Ziel sei in einem ersten Schritt nicht, seine Fahreignung abzuklären, sondern die Überprüfung der angeordneten Drogenabstinenz. Die Drogenabstinenz sei durch den Befund des geringen Wertes nicht per se widerlegt. Die Unsicherheit im Gutachten lasse durchaus den Schluss zu, dass der Befund durch Kontakt mit seiner Freundin in die Haare gelangt sei. Er habe kein Kokain konsumiert und sei bereit, dies zu beweisen. Da auch seine Freundin zwischenzeitlich den Drogenkonsum eingestellt habe, müsste dies bei einer neuen Haaranalyse klar ersichtlich sein. Somit könnte eine Drogenabstinenz nachgewiesen werden. Da eine grosse Wahrscheinlichkeit bestehe, dass der Kokainbefund durch Kontakt in die Haare gelangt sei und dies vom Forensisch Toxikologischen Centrum München ebenfalls als Erklärung angeführt werde, sei eine erneute Überprüfung durch eine Haar- oder Blutanalyse die einfachste, mildeste und kostengünstigste Art zur Abklärung der Abstinenz. Ersatzweise wäre er auch bereit, einer kurzfristigen Blutuntersuchung zuzustimmen. Sollte der Befund positiv ausfallen, sei er mit der Anordnung einer Fahreignungsuntersuchung einverstanden. 5.1 Strittig und zu klären ist, ob die Anordnung einer verkehrsmedizinischen Untersuchung am IFPP verhältnismässig ist. 5.2 Der Beschwerdeführer wurde unbestritten positiv auf Kokain getestet. Bei den positiven Befunden auf Kokain konnte das IFPP allerdings aufgrund der geringen Mengen eine Kontamination von aussen nicht ausschliessen. Auch die Vorinstanz führte in der angefochtenen Verfügung aus, die Schilderungen des Beschwerdeführers seien aus toxikologischer Sicht erklärbar. Sie erachtete sie aber als unglaubwürdig, ohne dies näher zu begründen. Der Beschwerdeführer stand – nach eigenen glaubhaften Aussagen – in engem Kontakt mit einer Kokainkonsumentin. Es kann deshalb nicht ausgeschlossen werden, dass das Kokain über deren Hände in sein Haar gelangt und darauf folgend ins Haar gewaschen worden ist. Da solche externen Verunreinigungen trotz Abstinenz anerkanntermassen möglich sind und weil auch im Gutachten auf diese Möglichkeit hingewiesen wird, ist mangels zweifelsfreien Nachweises eines Kokainkonsumes – wie vom Beschwerdeführer beantragt – vorerst und unter Berücksichtigung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes eine Abstinenzkontrolle mittels Haaranalyse angezeigt. Denn die Untersuchung mittels Haaranalyse ist eine – wenn nicht die geeigneteste - Abklärungsmethode, welche nicht nur den Alkohol- und Kokainkonsum des Beschwerdeführers, sondern auch eine entsprechende Abstinenz nachweisen kann. Wie vom Beschwerdeführer zu Recht ausgeführt, geht es primär um die Feststellung der Abstinenz und erst sekundär um die Feststellung der Fahreignung. Anstelle einer Fahreignungsuntersuchung ist der Beschwerdeführer deshalb vorerst einer weiteren Kontrolluntersuchung inklusive Haarprobe am IFPP zuzuweisen. Sollte deren Ergebnis wieder positive Befunde auf Betäubungsmittel (oder Alkohol) liefern, hat sich der Beschwerdeführer einer Fahreignungsuntersuchung zu unterziehen. 6.1 Die Beschwerde ist demnach begründet. Sie ist gutzuheissen und die angefochtene Verfügung der MFK vom 14. September 2016 ist aufzuheben. Der Beschwerdeführer wird einer weiteren verkehrsmedizinischen Kontrolluntersuchung inklusive Haaranalyse (Alkohol und Drogen) am IFPP zugewiesen. Die Untersuchungskosten gehen zu seinen Lasten. Hingegen sind keine Gründe ersichtlich, die auf eine Befangenheit des Gutachters Dr. med. [...] schliessen lassen. Das IFPP wird selber entscheiden, wer die Analyse vornimmt. 6.2 Beim vorliegenden Verfahrensausgang hat der Kanton Solothurn die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht zu tragen. Der Kostenvorschuss in der Höhe von CHF 1‘000.00 ist dem Beschwerdeführer vollumfänglich zurückzuerstatten. Zudem ist dem Beschwerdeführer – ebenfalls zu Lasten des Kantons (§ 77 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes, VRG, BGS 124.11) – eine Parteientschädigung auszurichten. Der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers, Rechtsanwalt Roland Winiger, reichte am 22. Dezember 2016 eine Kostennote zu den Akten. Darin macht er einen Aufwand von 12.6667 Stunden à CHF 270.00 geltend. Darin enthalten ist auch der Aufwand vor der MFK, der zufolge Gutheissung der Beschwerde ebenfalls zu entschädigen ist. Mangels vorgelegter Honorarvereinbarung werden die Arbeiten praxisgemäss zu einem Stundenansatz von CHF 230.00 entschädigt. Die an den Beschwerdeführer zu entrichtende Parteientschädigung für das Verfahren vor Verwaltungsgericht beläuft sich somit auf CHF 3‘213.90 (inkl. Auslagen von CHF 62.50 und 8 % MwSt.). Sie ist vom Kanton Solothurn zu bezahlen. Demnach wird ** erkannt**: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird die Verfügung der MFK vom 14. September 2016 aufgehoben. 2. A.___ wird einer weiteren verkehrsmedizinischen Kontrolluntersuchung inklusive Haaranalyse (Alkohol und Drogen) am IFPP zugewiesen. Die Untersuchungskosten gehen zu seinen Lasten. 3. Der Kanton Solothurn trägt die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht. 4. Der Kanton Solothurn hat A.___ für das Verfahren vor Verwaltungsgericht eine Parteientschädigung von CHF 3‘213.90 zu bezahlen. ** Rechtsmittel:** Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich. ** Im Namen des Verwaltungsgerichts** Die Präsidentin Die Gerichtsschreiberin Scherrer Reber Kofmel

Keywords

fitness to driveproportionalityhair analysisdrug abstinencetraffic medical examinationexternal contaminationcost allocationlicense withdrawal

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Key legal questions extracted by Omnilex

Key legal question

Whether ordering a full fitness-to-drive examination was proportionate after a positive cocaine hair test with possible external contamination.

Extracted holding

A further control examination with hair analysis was sufficient at this stage; a full fitness-to-drive examination was premature.

Extracted reasoning

The positive cocaine finding was not beyond doubt proof of consumption because external contamination could not be excluded. Given the proportionality principle, the less intrusive hair-based abstinence control was the appropriate first step.

Key legal question

Whether the lower authority's order of 14 September 2016 had to be set aside.

Extracted holding

Yes, the challenged order was annulled and replaced by a narrower measure.

Extracted reasoning

Because the factual basis did not justify immediately escalating to a fitness-to-drive examination, the order exceeded what was necessary to verify abstinence.

Key legal question

Allocation of procedural costs and party compensation.

Extracted holding

The canton had to bear the court costs and pay party compensation; the appellant bore the costs of the new control examination.

Extracted reasoning

The appeal succeeded, so the canton carried the judicial costs and compensation. The separate medical examination costs were expressly charged to the appellant.

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