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No appeal against unpublished preliminary planning decision

VWBES.2012.337Other CourtNov 5, 2012Granted

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Omnilex summary

P. submitted two pre-applications for an orchard installation outside the building zone. The BJD treated the second request by formal decision, declared the project non-conforming, denied any building permit and charged costs. The Administrative Court held that no formal building application had been filed and no publication had taken place, so the authority could only issue a non-appealable preliminary decision. Because the project was subject to publication, the BJD could not decide without notifying potentially entitled third parties. The absence of publication and hearing caused a serious procedural defect. The appeal was therefore upheld and the BJD decision set aside.

Omnilex headnote

§ 8 Abs. 1 KBV; Art. 33 Abs. 3 lit. a RPG; Art. 29 Abs. 2 BV: A response to a building-law pre-application for which neither a formal building application has been filed nor publication effected is to be qualified only as a preliminary decision. Such a preliminary decision has no independent appealability under cantonal law. Where the project is subject to publication, the authority may not issue a binding preliminary ruling without ensuring the procedural participation of potentially entitled third parties; otherwise the right to be heard is violated. A defect of this kind is serious and cannot be cured by the appellate court.

Full text

Geschäftsnummer:** VWBES.2012.337**
Instanz:Verwaltungsgericht
Entscheiddatum:06.11.2012
FindInfo-Nummer:O_VW.2012.719
Titel:** Bauen ausserhalb der Bauzone, Obstanlage**
Resümee:§ 8 Abs. 1 KBV. Eine Voranfrage, für welche weder ein Baugesuch eingereicht wurde noch eine Publikation erfolgte, kann von der Behörde nur als Vorentscheid beurteilt werden. Gegen die Beantwortung einer baurechtlichen Voranfrage ist kein Rechtsmittel gegeben.
SOG 2012 Nr. 20 § 8 Abs. 1 KBV. Eine Voranfrage, für welche weder ein Baugesuch eingereicht wurde noch eine Publikation erfolgte, kann von der Behörde nur als Vorentscheid beurteilt werden. Gegen die Beantwortung einer baurechtlichen Voranfrage ist kein Rechtsmittel gegeben. * Sachverhalt:* P. reichte bei der Baubehörde eine Voranfrage für ein Baugesuch einer Obstanlage ein. Die Baubehörde überwies die Voranfrage an das Bau- und Justizdepartement (BJD) zur Prüfung. Dieses teilte P. schriftlich mit, dem Vorhaben könne keine Zustimmung in Aussicht gestellt werden. P. ersuchte darauf beim BJD um Wiedererwägung des Baugesuchs an einem anderen Standort. Das BJD verfügte darauf, das Bauvorhaben sei nicht zonenkonform, eine Baubewilligung werde nicht erteilt und P. habe die Verfahrenskosten zu tragen. Gegen diese Verfügung erhob P. Beschwerde beim Verwaltungsgericht. Das Verwaltungsgericht heisst die Beschwerde gut und hebt die Verfügung auf. * Aus den Erwägungen:* 2.a) Sowohl am 2. Januar 2012 als auch am 30. April 2012 (Wiedererwägungsgesuch) wurde je eine Voranfrage für eine Obstanlage gestellt. Es ist unbestritten, dass für diese bisher kein formelles Baugesuch gestellt wurde. Ebenfalls ist unbestritten, dass noch keine Publikation der Obstanlage vorgenommen wurde. b) Aufgrund des fehlenden Baugesuchs und der ebenfalls fehlenden Publikation gemäss § 8 Abs. 1 Kantonale Bauverordnung (KBV, BGS 711.61) ist die Verfügung des BJD vom 3. September 2012 keine Verweigerung einer Baubewilligung. Entsprechend kann das Verwaltungsgericht auch nicht über ein Baugesuch resp. dessen Baubewilligung entscheiden. Dafür müsste zuerst ein formelles Baugesuch eingereicht und publiziert werden. 3.a) Das BJD hat über die Voranfrage am 3. September 2012 definitiv mittels kostenpflichtiger, anfechtbarer Verfügung entschieden. Die Verfügung erteilt Auskunft über den voraussichtlichen Entscheid im Falle der Einreichung des formellen Baugesuchs. Entgegen dem Schreiben vom 24. Februar 2012 wurde die Verfügung vom 3. September 2012 als solche betitelt und zudem mit einer Rechtsmittelbelehrung ans Verwaltungsgericht versehen. b) Die herrschende Lehre spricht in einem solchen Fall von einem sog. «Vorentscheid». Ein Vorentscheid ist eine von der zuständigen Baubehörde erteilte Auskunft über den voraussichtlichen Entscheid im Falle einer Gesuchstellung. Der Zweck des Vorentscheids besteht darin, Klarheit zu schaffen über den Inhalt und die Bedeutung der geltenden Bauvorschriften im Hinblick auf ein bestimmtes Bauprojekt. Er stellt keine gültige Baubewilligung dar, hat aber Verfügungscharakter (Peter Hänni: Planungs-, Bau- und besonderes Umweltschutzrecht, Bern 2002, S. 323). 4.a) Grundsätzlich kann gemäss § 2 Abs. 3 KBV gegen Verfügungen und Entscheide der Baubehörde beim BJD und gegen dessen Entscheide beim Verwaltungsgericht Beschwerde geführt werden. Es stellt sich die Frage, ob auch gegen Vorentscheide Beschwerde geführt werden kann. b) Weder das Planungs- und Baugesetz (PBG, BGS 711.1) noch die KBV kennen den «Vorentscheid». Sie enthalten daher zum Vorentscheid auch keine Bestimmungen. In der KBV gibt es nur das Baugesuch. Dieses hat die Baubehörde nach § 8 Abs. 1 KBV, wenn es nicht offensichtlich den materiellen Bauvorschriften widerspricht, auf Kosten des Bauherrn im amtlichen Publikationsorgan der Gemeinde oder, wo ein solches nicht besteht, in den von ihr bestimmten Zeitungen zu publizieren und die Pläne während 14 Tagen öffentlich aufzulegen (§ 8 Abs. 1 Satz 1 KBV). In der Publikation ist die Einsprachefrist anzugeben (Satz 2). Gegen Verfügungen und Entscheide der Baubehörde kann beim BJD und gegen dessen Entscheide beim Verwaltungsgericht Beschwerde geführt werden (§ 2 Abs. 3 KBV). c) Auch das eidgenössische Raumplanungsgesetz (RPG, SR 700) kennt den Vorentscheid nicht. Gemäss Art. 33 Abs. 3 lit. a RPG muss der Rechtsschutz im kantonalen Recht für die Legitimation mindestens im gleichen Umfang wie für die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht gewährleistet sein. «Damit Dritte ihr Beschwerderecht auch tatsächlich ausüben können, wird vorausgesetzt, dass die Beschwerdeberechtigten über ein Bauvorhaben, für welches eine Bewilligung erteilt werden soll, in Kenntnis gesetzt werden. Dies geschieht in der Regel durch die Ausschreibung des Bauvorhabens in einem amtlichen Publikationsorgan oder durch öffentliche Auflage der Pläne. Erfolgt der Entscheid über die Bewilligung ohne Publikation, kann dies einer Verweigerung des rechtlichen Gehörs gemäss Art. 29 Abs. 2 Bundesverfassung (BV, SR 101) gleichkommen» (Bernhard Waldmann / Peter Hänni: Kommentar Raumplanungsgesetz, Bern 2006, Art. 33 RPG N 33; BGE 120 Ib 384 [Ciba-Geigy AG]; BGE 120 Ib 48 [Wilchingen]). d) Das Bundesgericht hat sich bereits mehrfach mit der Problematik des «Vorentscheids» auseinandergesetzt. Es kam zum Schluss, dass auch bei einem Vorentscheid der Anspruch auf rechtliches Gehör aller Beschwerdeberechtigter zu gewähren sei. Ein Vorentscheid über ein ausschreibungspflichtiges Bauvorhaben ohne die erforderliche Ausschreibung gewährleistete den in Art. 33 Abs. 3 lit. a RPG vorgeschriebenen Rechtsschutz nicht, da legitimierte Dritte ihre Verfahrensrechte nicht ausüben können. Ein verbindlicher Vorentscheid könne nur erfolgen, wenn die Baubehörde allfällige Einwendungen der beschwerdeberechtigten Dritten kenne (vgl. Waldmann / Hänni, a.a.O., Art. 33 RPG N 33; BGE 135 II 30 zu einem Vorentscheid mit Drittrechtsschutz; Urteil des Bundesgerichts 1P.224/1991, in: ZBl 1994, S. 66 ff. [Zürich]; bestätigt in BGE 120 Ib 48 [Wilchingen] und Urteil des Bundesgerichts 1C_150/2009). e) Damit ist ein Vorentscheid, welcher ohne Ausschreibung ergangen ist, nicht nur gegenüber Dritten unverbindlich, sondern auch gegenüber den Baugesuchstellern (Urteil des Bundesgerichts 1P.224/1991 [Zürich], publ. in: ZBl 1994, S. 66 ff.; bestätigt in BGE 120 Ib 48 [Wilchingen]; Alain Griffel: Baurechtliche Vorentscheide ohne Drittverbindlichkeiten, insbesondere nach zürcherischem Recht, in: ZBl 1996, S. 260 ff.). f) Die Obstanlage, für welche zwei Voranfragen gestellt wurden, ist nach Art. 33 Abs. 3 lit. a RPG und § 8 Abs. 1 KBV ausschreibungspflichtig. Die Publikation erfolgte nicht. Beschwerdeberechtigte Dritte hatten keine Möglichkeit, von ihren Verfahrensrechten Gebrauch zu machen. Das BJD entschied die Voranfrage vom 30. April 2012 (Wiedererwägungsgesuch) ohne Kenntnis von allfälligen Einwendungen beschwerdeberechtigter Dritter. Selbst die zuständige kommunale Baubehörde wurde weder über das Wiedererwägungsgesuch vom 30. April 2012 in Kenntnis gesetzt noch zur Stellungnahme eingeladen. Der Vorentscheid vom 3. September 2012 verletzt den Anspruch auf rechtliches Gehör und leidet damit an einem erheblichen formellen Mangel. Dieser kann vor dem Verwaltungsgericht nicht geheilt werden. Die Verfügung geniesst keinen Rechtsschutz. Das BJD ging im Übrigen gemäss seinem Schreiben vom 24. Februar 2012 (Beantwortung der ersten Voranfrage) selber davon aus, dass der Entscheid über die Voranfrage nicht mittels anfechtbarer Verfügung zu eröffnen sei. Aus welchen Gründen das BJD von seiner korrekten Anweisung im Schreiben vom 24. Februar 2012 abwich und die Beantwortung des Wiedererwägungsgesuchs mittels Verfügung eröffnete, ist nicht bekannt und wurde von diesem auch nicht ausgeführt. * Verwaltungsgericht, Urteil vom 6. November 2012 (VWBES.2012.337)*

Keywords

planning lawpreliminary decisionbuilding permitpublicationright to be heardoutside building zoneappeal admissibilityorchard installation

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Key legal questions extracted by Omnilex

Key legal question

Whether the BJD's response to an unpublished pre-application for a building project was an appealable building permit refusal or only a non-appealable preliminary decision.

Extracted holding

Because no formal building application had been filed and no publication had occurred, the BJD decision was only a preliminary decision on a pre-application, not a refusal of a building permit.

Extracted reasoning

Under § 8(1) KBV, publication and public display are required for an ordinary building permit procedure. Without those steps, the authority can only provide a forecast of the likely decision. Such a response does not itself constitute a valid building permit decision.

Key legal question

Whether the preliminary decision could stand despite the lack of publication and participation rights for third parties.

Extracted holding

No. The unpublished preliminary decision violated the right to be heard and suffered from a serious procedural defect that could not be cured on appeal.

Extracted reasoning

For projects subject to publication, third parties must be able to exercise their procedural rights. A binding preliminary decision without publication is incompatible with Art. 33(3)(a) RPG and, by analogy, Art. 29(2) BV. Since neither the municipality nor potentially entitled third parties were heard, the defect was not remediable.

Key legal question

Whether an appeal against the BJD's cost-charging decision should be upheld.

Extracted holding

The challenged decision, including the costs, had to be set aside together with the substantive preliminary ruling.

Extracted reasoning

Once the decision was found to be an inadmissible and procedurally defective preliminary decision, it could not remain in force, including the associated procedural costs.

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