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Residence permit for employee rejected; no qualified worker status

VWBES.2012.181Other CourtOct 15, 2012Dismissed

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Omnilex summary

H. entered Switzerland through family reunification, later divorced, and then sought to remain on the basis of employment with A. GmbH. The Department of the Interior refused both the contingent work permit and the continued residence permit, and ordered his removal. On appeal, the Administrative Court held that the employer had not shown a suitable vacancy for the managerial post, had not proven the priority of resident workers, and had not established that H. was a qualified worker. It also found no hardship situation preventing removal. The appeal was dismissed.

Omnilex headnote

Art. 18, 21 and 23 AuG; contingent admission for employment and qualified-worker requirement; the employer must file a concrete application for the relevant post and prove compliance with labour-market priority. A foreigner is not a qualified worker merely because he has advanced within the company or enjoys the employer’s trust; lacking diplomas or specialist training, managerial function alone does not suffice. The assessment of the overall economic interest and sustainable integration remains tied to the statutory criteria and does not extend to unqualified labour despite actual demand (consid. 3–7).

Full text

Geschäftsnummer:** VWBES.2012.181**
Instanz:Verwaltungsgericht
Entscheiddatum:16.10.2012
FindInfo-Nummer:O_VW.2012.661
Titel:** Aufenthaltsbewilligung, Wegweisung**
Resümee:** Art. 18 AuG. Ein Ausländer, der seine Qualifikation nicht mittels Diplomen und Fachausweisen in der entsprechenden Branche belegen kann, ist auch dann keine qualifizierte Arbeitskraft, wenn er sich bis zum Geschäftsführer hinaufgearbeitet hat.**
SOG 2012 Nr. 22 ** Art. 18 AuG.** Ein Ausländer, der seine Qualifikation nicht mittels Diplomen und Fachausweisen in der entsprechenden Branche belegen kann, ist auch dann keine qualifizierte Arbeitskraft, wenn er sich bis zum Geschäftsführer hinaufgearbeitet hat. * Sachverhalt:* H. heiratete im Dezember 2004 eine Schweizer Bürgerin und reiste darauf aufgrund des bewilligten Familiennachzugs am 16. Juni 2005 in die Schweiz. H. erhielt die arbeitsmarktliche Zustimmung, als Büroangestellter im Rahmen der bestehenden Aufenthaltsbewilligung arbeiten zu können. Am 24. April 2007 wurde die Ehe geschieden. Damit fiel der Anspruch auf eine Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung dahin. Die Arbeitgeberin von H. (A. GmbH) stellte am 15. März 2007 ein Beschäftigungsgesuch für H. als Fachberater zu 100 %. Im Jahre 2010 wurde H. zum Filialleiter in Basel sowie Stellvertreter des Geschäftsführers befördert. Am 1. Juli 2011 wurde H. Geschäftsführer der A. GmbH. Das Departement des Innern lehnte am 4. Mai 2012 das Gesuch um Erteilung einer kontingentierten Aufenthaltsbewilligung nach Zulassungscode 1402 für H. als Büroangestellten ab. Am 9. Mai 2012 stellte das Departement des Innern fest, der Anspruch auf Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung von H. sei weggefallen, und die Aufenthaltsbewilligung werde nicht verlängert. H. wurde aus der Schweiz weggewiesen. Die A. GmbH und H. erhoben gegen die zwei Verfügungen des Departements des Innern beim Verwaltungsgericht Beschwerde. Das Verwaltungsgericht weist die Beschwerde ab. * Aus den Erwägungen:* 3.a) Nach Art. 18 Ausländergesetz (AuG, SR 142.20) können Ausländerinnen und Ausländer zur Ausübung einer unselbständigen Erwerbstätigkeit zugelassen werden, wenn dies dem gesamtwirtschaftlichen Interesse entspricht (lit. a), das Gesuch eines Arbeitgebers vorliegt (lit. b) und die Voraussetzungen nach den Art. 20 bis 25 AuG erfüllt sind (lit. c). Ein ausländischer Arbeitnehmer kann nur zugelassen werden, wenn eine konkrete offene Stelle vorhanden ist. Der entsprechende Antrag für die Zulassung ist durch den Arbeitgeber einzureichen (Lisa Ott in: Martina Coroni et al. [Hrsg.]: Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG), Bern 2010, Art. 18 AuG N 4). b) H. wurde am 27. Juli 2005 bei der A. GmbH als Büroangestellter zu 80 % mit einem Bruttolohn von CHF 3‘200.00 angestellt. Mit Arbeitsvertrag vom 20. März 2007 wurde H. wiederum als Büroangestellter zu 100 % mit einem Bruttolohn von CHF 4‘500.00 angestellt. Seit dem 25. Juni 2011 ist H. als Geschäftsführer bei der A. GmbH angestellt. Das Beschäftigungsgesuch der A. GmbH datiert vom 15. März 2007 und ersucht um die Erlaubnis der Besetzung der Arbeitsstelle als Fachberater. Im Beschäftigungsgesuch vom 15. März 2007 wird weder die Stelle eines Geschäftsführers noch eines Filialleiters genannt. Ein Beschäftigungsgesuch für die Stelle als Geschäftsführer wurde bisher nicht eingereicht. Die A. GmbH weist in ihrer Beschwerde ausdrücklich darauf hin, kein Beschäftigungsgesuch als Geschäftsführer für H. eingereicht zu haben. Damit liegt für die Arbeitsstelle als Fachberater ein Beschäftigungsgesuch der Arbeitgeberin vor. Dagegen fehlt für die Anstellung als Geschäftsführer ein Beschäftigungsgesuch der Arbeitgeberin. Da H. seit dem 25. Juni 2011 als Geschäftsführer angestellt ist, hat er kaum mehr ein Interesse an einer Zulassung als Büroangestellter. Die qualifizierte Arbeitskraft von H. wird gemäss Beschwerdeschrift auch vollumfänglich mit der neuen Anstellung als Geschäftsführer begründet. Aufgrund der Beschwerdeschrift haben die Beschwerdeführer ein Interesse an der Zulassung von H. als Geschäftsführer der A. GmbH und nicht mehr an der Anstellung als Büroangestellter. Es ist festzuhalten, dass für die Arbeitsstelle als Fachberater kein Interesse mehr besteht, für diejenige als Geschäftsführer aber (noch) kein Gesuch eingereicht wurde. Die lange Dauer des vorliegenden Verfahrens und die damit einhergehende Problematik der neuen Anstellung von H. darf den Beschwerdeführern jedoch nicht zur Last gelegt werden, da sie diese nicht verschuldet haben. Entsprechend sind die Voraussetzungen für die Zulassung zur Anstellung als Fachberater gemäss Beschäftigungsgesuch vom 15. März 2007 und diejenige als Geschäftsführer zu prüfen. c) Ausländische Arbeitnehmende sollen nur dann zu einer beruflichen Tätigkeit in der Schweiz zugelassen werden, wenn dies dem gesamtwirtschaftlichen Interesse entspricht. Das «gesamtwirtschaftliche Interesse» ist ein unbestimmter Rechtsbegriff, der an verschiedenen Stellen des Gesetzes erwähnt, aber nirgends genauer definiert wird. Gemäss Botschaft des Bundesrats handelt es sich primär um langfristige Interessen in Bezug auf den Arbeitsmarkt (BBl 2002 3725). Ziel ist eine ausgeglichene Beschäftigung und eine Verbesserung der Struktur des Arbeitsmarkts. Im Vordergrund steht die langfristige Eingliederung der Ausländerinnen und Ausländer in den Arbeitsmarkt und in die Gesellschaft. Eine erneute Einwanderungswelle von wenig qualifizierten Arbeitnehmern aus Drittstaaten soll vermieden werden, da dies zu erhöhten Integrationsproblemen führen kann. Ausserdem soll verhindert werden, dass die ausländischen Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen die inländischen konkurrenzieren und es in der Folge zu Lohn- und Sozialdumping kommt (Lisa Ott, a.a.O., Art. 18 AuG N 3). Bei der A. GmbH handelt es sich um ein Finanz- und Kredit-Unternehmen. Gemäss Beschwerdeschrift sind praktisch nur Personen türkischer Herkunft Kunden. Die Geschäftssprache ist türkisch. Aus diesem Grunde sah H. vorerst auch keine Notwendigkeit, die deutsche Sprache zu erlernen. H. konnte ohne Deutschkenntnisse bis zum Geschäftsführer der Unternehmung aufsteigen. Dies zeigt eindeutig, dass die Kunden und auch das Personal türkischer Herkunft sind. Eine Integration von Kunden und Mitarbeitern in der Schweiz wird durch die A. GmbH überhaupt nicht gefördert. Im Gegenteil, die A. GmbH baut auf der mangelnden Integration von Personen türkischer Herkunft auf. Dies steht dem langfristigen Interesse auf Integration im Arbeitsmarkt entgegen. Weder die Anstellung als Fachberater noch diejenige als Geschäftsführer der A. GmbH steht damit im gesamtwirtschaftlichen Interesse der Schweiz. 4. Weiter können Ausländerinnen und Ausländer zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit nur zugelassen werden, wenn nachgewiesen wird, dass keine dafür geeigneten inländischen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer oder Angehörige von Staaten, mit denen ein Freizügigkeitsabkommen abgeschlossen wurde, gefunden werden können (Art. 21 Abs. 1 AuG). Als inländische Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer gelten gemäss Art. 21 Abs. 2 AuG: Schweizerinnen und Schweizer (lit. a); Personen mit einer Niederlassungsbewilligung (lit. b) und Personen mit einer Aufenthaltsbewilligung, die zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit berechtigt (lit. c). Den Nachweis, dass für die betreffende Stelle keine inländische Arbeitskraft gefunden wurde, können Arbeitgeber erbringen, indem sie Stelleninserate vorweisen und aufzeigen, dass die betreffende Stelle erfolglos im schweizerischen Arbeitsvermittlungssystem ausgeschrieben worden ist (Lisa Ott, a.a.O., Art. 21 AuG N 6). Als es um die Besetzung der Arbeitsstelle als Fachberater / Büroan­gestellten gemäss Beschäftigungsgesuch vom 15. März 2007 ging, wurde kein Stelleninserat publiziert. Erst im März 2011 schrieb die A. GmbH beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) die Stelle als «KV mit selbständiger Führung der Filiale, Arbeitsort Basel» aus. Diese Stelle hatte H. jedoch bereits seit dem 20. Mai 2007 inne; er wurde dann am 25. Juli 2011 zum Geschäftsführer befördert. Bei der ausgeschriebenen Stelle handelt es sich daher offenbar um die Nachfolge der freigewordenen Stelle von H. Das Stelleninserat vom März 2011 ist somit für den vorliegend notwendigen Nachweis des Inländervorrangs für die Anstellung als Fachberater/Büroangestellten mit Filialleitung völlig ungeeignet. Für den ordentlichen Nachweis gemäss Art. 21. Abs. 1 AuG hätte das Stelleninserat im Jahre 2007 erfolgen sollen, also bevor H. als Fachberater angestellt wurde. Die A. GmbH hatte die Ausschreibung der Stelle damals unterlassen. Die nachträgliche Stellenausschreibung vermag den Nachweis nicht zu erbringen. Damit bleibt die A. GmbH den Nachweis schuldig, einen geeigneten inländischen Arbeitnehmer für die Anstellung als Fachberater / Büroangestellten mit Filialleitung gesucht zu haben. Aus den zwei auf das Stelleninserat vom März 2011 eingereichten Bewerbungen kann indessen nicht gefolgt werden, dass im 2007 keine weiteren Bewerbungen eingegangen wären. Ob die zwei Bewerber für die ausgeschriebene Stelle geeignet wären, kann daher offen bleiben. Des Weiteren hat die A. GmbH entgegen den Ausführungen in der Beschwerdeschrift für die Stelle des Geschäftsführers kein Stelleninserat im Arbeitsvermittlungssystem ausgeschrieben. Jedenfalls wurde kein entsprechendes Stelleninserat eingereicht. Die A. GmbH bleibt damit auch für die Stelle des Geschäftsführers den Nachweis schuldig, einen geeigneten inländischen Arbeitnehmer gesucht zu haben. Es versteht sich von selbst, dass die Bewerbungen auf das Stelleninserat vom März 2011 als «KV mit selbständiger Führung der Filiale, Arbeitsort Basel» nicht für die Besetzung einer Geschäftsführerstelle in Frage kommen. 5. Kurzaufenthalts- und Aufenthaltsbewilligungen zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit können nur Führungskräften, Spezialistinnen und Spezialisten und anderen qualifizierten Arbeitskräften erteilt werden (Art. 23 Abs. 1 AuG). Eine Umschreibung der Begriffe «Führungskräfte», «Spezialisten» und «qualifizierte Arbeitskräfte» fehlt in Gesetz und Verordnung. Je nach Berufsfeld werden beispielsweise ein Universitätsabschluss, ein Fachhochschuldiplom, eine besondere fachliche Ausbildung mit mehrjähriger Berufserfahrung, ein Beruf mit Zusatzausbildung oder ausserordentliche, unerlässliche Spezialkenntnisse verlangt. Die Qualifikation kann unter Umständen auch aus der Funktion der ausländischen Arbeitskraft abgeleitet werden, z.B. bei Firmengründerinnen sowie Unternehmensleiterinnen von bedeutenden Betrieben. In Bezug auf das Kriterium «qualifizierte Arbeitskräfte» muss beachtet werden, dass das Gesetz nicht von «hoch» qualifizierten Arbeitskräften spricht. Ausländische Arbeitskräfte können demnach zugelassen werden, wenn die von ihnen angebotene Leistung einer Nachfrage entspricht, die nicht durch inländische Arbeitskräfte erbracht werden kann. Dies bedeutet jedoch nicht, dass bei einer allfällig bestehenden Nachfrage auch unqualifizierte Arbeitskräfte unter diesen Absatz subsumiert werden können (Lisa Ott, a.a.O., Art. 23 AuG N 6). H. vermochte weder ein Fachdiplom im Kreditwesen noch fachliche Weiterbildungen vorzulegen. Die Qualifikation von H. besteht – gemäss Beschwerdeschrift – einzig darin, dass er der Bruder des Geschäftsinhabers ist und damit dessen volles Vertrauen geniesst. Diese Qualifikation vermag für den Aufstieg bis zum Geschäftsführer bei der A. GmbH ausreichen, aber nicht für eine Zulassung zum schweizerischen Arbeitsmarkt. H. gilt ohne Fachdiplome und Weiterbildungen nicht als qualifizierte Arbeitskraft. Daran vermag auch die jetzige faktische Stellung als Geschäftsführer nichts zu ändern. 6. Bei der Erteilung von Aufenthaltsbewilligungen müssen zusätzlich die berufliche Qualifikation, die berufliche und soziale Anpassungsfähigkeit, die Sprachkenntnisse und das Alter eine nachhaltige Integration in den schweizerischen Arbeitsmarkt und das gesellschaftliche Umfeld erwarten lassen (Art. 23 Abs. 2 AuG). Die detaillierten und einschränkenden Erfordernisse sind stets im Lichte ihres Zwecks, nämlich der Gewährleistung der nachhaltigen Integration der Drittstaatsangehörigen in den schweizerischen Arbeitsmarkt und in die Gesellschaft, zu interpretieren (Lisa Ott, a.a.O., Art. 23 AuG N 10). Die berufliche Qualifikation von ausländischen Staatsangehörigen soll dazu beitragen, dass jene auch bei einer allfälligen späteren Arbeitslosigkeit die Möglichkeit haben, wieder Arbeit zu finden (Lisa Ott, a.a.O., Art. 23 AuG N 12). Die Integration von Ausländern findet in erster Linie am Arbeitsplatz statt. Die zukünftige soziale Integration ist kaum voraussehbar. Massgeblich begünstigt wird sie durch Kontakte von Familienmitgliedern mit der schweizerischen Bevölkerung (Lisa Ott, a.a.O., Art. 23 AuG N 13). Grundsätzlich muss der Ausländer über gute Kenntnisse der Landessprache verfügen (Lisa Ott, a.a.O., Art. 23 AuG N 14). Die Frage, was unter guten Sprachkenntnissen zu verstehen sei, lässt das Gesetz offen. Aufgrund der allgemeinen Lebenserfahrung ist zu erwarten, dass die betreffende Person ihre gegebenenfalls mangelhaften Sprachkenntnisse im Laufe des Aufenthalts und im Rahmen ihrer beruflichen Tätigkeit verbessern wird. Keine oder mangelhafte Sprachkenntnisse stehen einer nachhaltigen Integration somit nicht von vornherein entgegen. Die Verständigungsfähigkeit in einer Landessprache sollte im Hinblick auf das Ziel einer nachhaltigen Integration genügen (Lisa Ott, a.a.O., Art. 23 AuG N 15). Zum Kriterium des Alters hat der Bundesrat festgehalten, dass ein jüngeres Alter tendenziell auf eine erhöhte Integrationsfähigkeit hindeuten kann. Da das Alter indes nur eines der im Rahmen des behördlichen Ermessens zu berücksichtigenden Kriterien ist, kann dies nicht bedeuten, dass einer älteren Person mit entsprechender Qualifikation keine Bewilligung erteilt wird (Lisa Ott, a.a.O., Art. 23 AuG N 16). Wie bereits festgestellt wurde, ist H. für den schweizerischen Arbeitsmarkt nicht genügend qualifiziert. Bei einer Arbeitslosigkeit ist nicht gesichert, dass er mit seiner Ausbildung eine neue Arbeitsstelle in der Schweiz finden würde. Die Ehe mit einer Schweizer Bürgerin türkischer Herkunft dauerte nur kurz. Über die Integrationsmöglichkeit in der Schweiz gibt H. keine Erklärungen ab. Das berufliche Umfeld, welches H. sogar vom Erlernen der deutschen Sprache abhielt, trägt sicher nicht zur Integration bei. Auch sonst ist nicht bekannt, dass H. Bekannte und Freunde aus der Schweiz hätte. H. nimmt aufgrund der drohenden Ausweisung aus der Schweiz Privatunterricht in der deutschen Sprache. Dieser Unterricht wird ihm von M., ebenfalls türkischer Herkunft, erteilt. Das soziale und berufliche Umfeld von H. ist auf Personen mit türkischer Herkunft beschränkt. Die Aussichten für eine Integration in der Schweiz sind damit als schlecht zu beurteilen. 7. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass H. keine qualifizierte Arbeitskraft für den schweizerischen Arbeitsmarkt ist. Die Tätigkeit als Filialleiter oder Geschäftsführer liegt nicht im gesamtwirtschaftlichen Interesse. Die A. GmbH blieb den Nachweis schuldig, nach einem geeigneten inländischen Filialleiter oder Geschäftsführer gesucht zu haben. Zudem ist die nachhaltige Integration von H. in der Schweiz nicht gegeben. Die Voraussetzungen für die Erteilung einer kontingentierten Arbeitsbewilligung sind nicht erfüllt. Damit hat H. keinen Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung aufgrund einer Erwerbstätigkeit. H. hat die Schweiz zu verlassen. Die Wegweisung aus der Schweiz stellt vorliegend keinen Härtefall dar. H. reiste erst vor sieben Jahren in die Schweiz. Er wuchs in der Türkei auf, arbeitete dort und wurde auch in der Türkei pensioniert. H. kennt die Kultur, die Sprache und die Sitten der Türkei. * Verwaltungsgericht**,** Urteil **vom ** 16.*Oktober ** 2012 (VWBES.2012.181)

Keywords

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Key legal questions extracted by Omnilex

Key legal question

Whether H. qualified for a contingent residence/work permit under Art. 18, 21 and 23 AuG as a Fachberater or Geschäftsführer.

Extracted holding

No. The employer failed to show a sufficient public interest, lack of suitable resident workers, and H. was not a qualified worker for the Swiss labour market.

Extracted reasoning

The application for the Fachberater position became outdated and no application existed for the managerial post. H. lacked diplomas or specialist training, and his advancement within the company did not make him a qualified worker under Art. 23 AuG.

Key legal question

Whether the removal order should be set aside as a hardship case.

Extracted holding

No. The court found no hardship situation warranting retention in Switzerland.

Extracted reasoning

H. had lived mainly in Turkey, knew its language and customs, and had not shown compelling integration ties in Switzerland.

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