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AHV contributions for management fees and self-employment

VSBES.2017.147Other CourtNov 7, 2018Partially Granted

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Omnilex summary

The canton court held that the 'management fees' paid by the Swiss company to its German board president were remuneration for an organ function and thus salary subject to Swiss AHV/IV/EO, ALV and family allowance contributions. The company’s appeal was dismissed. For the director’s own German self-employment income, Swiss coordination rules generally placed him under Swiss social insurance because he also performed dependent work in Switzerland. However, the record did not yet conclusively establish whether certain receipts duplicated the management fees. The appeal was therefore partially upheld, the contribution decision for the individual was set aside, and the matter remitted for further clarification and a new assessment.

Omnilex headnote

Art. 1a, 5 AHVG; Art. 7 lit. h, 24, 25 AHVV; Art. 13 Vo 883/2004; Art. 14c Vo 1408/71; art. 14(5b) Vo 987/2009: remuneration paid by an AG to a board member is presumed to be income from dependent employment, even if the activity is exercised from abroad. The presumption is rebutted only by concrete evidence that the payments were made for a true independent mandate. Where a person performs dependent work in Switzerland and self-employment in another EU state, the coordination rules in principle subject the person as a whole to Swiss social insurance law. Yet if the amount or origin of the self-employed income is not sufficiently clarified and overlap with salary cannot be excluded, the authority must further investigate before definitively fixing contributions.

Full text

Geschäftsnummer:** VSBES.2017.147**
Instanz:Versicherungsgericht
Entscheiddatum:08.11.2018
FindInfo-Nummer:O_VS.2019.62
Titel:** AHV-Beiträge 2011 - 2014 - Nachzahlungsverfügungen / AHV-Beiträge für Selbständigerwerbende pro 2011 - 2017**
Resümee:** Art. 8 Abkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten über die Freizügigkeit; Verordnung (EG) Nr. 883/2004 des Europäischen Parla-ments und des Rates vom 29. April 2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit; Verordnung (EG) Nr. 987/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. September 2009 zur Festlegung der Modalitäten für die Durchführung der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 über Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit; Art. 1a Abs. 1 lit. a und b, 5, 9 Abs. 1 AHVG; Art. 6 Abs. 1, 7 lit. h, 24, 25 AHVV; Art. 10, 12 Abs. 2 ATSG**
SOG 2018 Nr. 16 **Art. 8Abkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten über die Freizügigkeit; Verordnung (EG) Nr. 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit; Verordnung (EG) Nr. 987/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. September 2009 zur Festlegung der Modalitäten für die Durchführung der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 über Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit; Art. 1a Abs. 1 lit. a und b, 5, 9 Abs. 1 AHVG; Art. 6 Abs. 1, 7 lit. h, 24, 25 AHVV; Art. 10, 12 Abs. 2 ATSG Sachverhalt: Am 4. April 2016 führte ein Revisor der Suva Aarau bei A. AG (Übernahme per 1. Januar 2016 durch die Beschwerdeführerin 1) eine ordentliche Revision durch. Dabei gelangte er zum Ergebnis, die Firma habe auf Vergütungen in Form von «management fees», die in den Jahren 2011 bis 2014 an den Beschwerdeführer 2 ausgerichtet worden seien, die Sozialversicherungsbeiträge nicht abgerechnet. Diese «management fees», die als beitragspflichtiges Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit anzusehen seien, hätten sich auf CHF 159'120.00 pro 2011, CHF 145'200.00 pro 2012, CHF 157'510.00 pro 2013 und CHF 126'000.00 pro 2014 belaufen. In seinem Bericht vom 10. August 2016 hielt der Revisor fest, er habe Abklärungen zur wirtschaftlichen Stellung des Beschwerdeführers 2 getroffen. Ihm sei mitgeteilt worden, Oliver Terhoeven habe in Deutschland eine Einzelfirma und stelle via der Beschwerdeführerin 1 in Rechnung. Ferner sei er noch für eine weitere Firma in der Schweiz tätig. Unterlagen zur Tätigkeit des Beschwerdeführers seien trotz entsprechender Ankündigungen und Fristverlängerungen nicht geliefert worden. Laut Auskunft der Ausgleichskasse Luzern liege keine selbständige Erwerbstätigkeit vor. Mittels Nachzahlungsverfügungen vom 24. August 2016 setzte die Ausgleichskasse des Kantons Solothurn (nachfolgend Beschwerdegegnerin) die durch die Beschwerdeführerin 1 zusätzlich zu bezahlenden AHV/IV/EO-Beiträge sowie FAK- und ALV-Beiträge (inkl. Verwaltungskosten) fest, und zwar auf CHF 22'215.35 für das Jahr 2011, CHF 21'907.75 für das Jahr 2012, von CHF 22’002.50 für das Jahr 2013 und CHF 30'361.05 für das Jahr 2014; dabei stellte sie auf ein AHV-beitragspflichtiges Einkommen von CHF 159'120.00 pro 2011, CHF 157’970.00 pro 2012, CHF 157'510.00 pro 2013 und CHF 214’767.00 pro 2014 ab (AK-Nr. I 9). Am 22. Dezember 2016 erliess die Beschwerdegegnerin gegenüber dem Beschwerdeführer 2 eine Beitragsverfügung für Selbständigerwerbende, mit der sie ihn zur Entrichtung von Sozialversicherungsbeiträgen von CHF 5'281.55, basierend auf einem beitragspflichtigen Einkommen von CHF 55'200.00, für das Jahr 2011 verpflichtete. Am 4. Januar 2017 erliess die Beschwerdegegnerin gegenüber dem Beschwerdeführer 2 als Selbständigerwerbenden weitere Beitragsverfügungen für die Jahre 2012 bis 2016. In diesen Verfügungen verpflichtete sie den Beschwerdeführer 2 zur Zahlung von persönlichen Beiträgen (inkl. Verwaltungskosten und FAK [letztere ab 2013]) pro 2012 von insgesamt CHF 4'857.00, pro 2013 von CHF 3’136.20, pro 2014 von CHF 10'615.20 sowie pro 2015 und 2016 zu Akontobeiträgen von jeweils CHF 10'615.20; dabei stellte sie auf ein beitragspflichtiges Einkommen von (jeweils gerundet) CHF 52’900.00 pro 2012, CHF 37’700.00 pro 2013, CHF 92’400.00 pro 2014 sowie jeweils CHF 92’400.00 pro 2015 und 2016 ab (AK-Nr. II 18 ff.). Am 17. Februar 2017 wurde überdies eine Verfügung für das Jahr 2017 erlassen, die auf Akontobeiträge von CHF 10'474.80, basierend auf einem beitragspflichtigen Einkommen von CHF 92'400.00, lautete. Mit Entscheid vom 27. April 2017 wies die Beschwerdegegnerin die Einsprache der Beschwerdeführerin 1 gegen die Nachzahlungsverfügungen vom 24. August 2016 für die Jahre 2011 bis 2014 ab. Am 28. April 2017 wies die Beschwerdegegnerin die Einsprachen des Beschwerdeführers 2 betreffend persönliche Beiträge für die Jahre 2011 – 2017 ebenfalls ab (AK-Nr. II 32). Am 1. Juni 2017 lassen die Beschwerdeführer gegen die Einspracheentscheide vom 27. und 28. April 2017 Beschwerde an das Versicherungsgericht des Kantons Solothurn erheben. In der Beschwerdeantwort vom 29. Juni 2017 beantragt die Beschwerdegegnerin, die Beschwerden seien abzuweisen. Aus den Erwägungen: 1.1 Streitig im vorliegenden Verfahren ist einerseits, ob die Beschwerdeführerin 1 einer AHV/IV/EO-Beitragspflicht für die in den Jahren 2011 – 2014 an den Beschwerdeführer 2 respektive dessen Einzelfirma in Deutschland ausgerichteten «management fees» untersteht, und andererseits, ob der Beschwerdeführer 2 für die in den Jahren 2011 – 2017 in Deutschland generierten Einkommen persönliche Sozialversicherungsbeiträge zu leisten hat. 1.2 Der Beschwerdeführer ist deutscher Staatsangehöriger. Er übt sowohl in der Schweiz als auch in Deutschland Erwerbstätigkeiten aus. Es stellt sich daher zunächst die Frage nach der Versicherungsunterstellung im zwischenstaatlichen Verhältnis. 2.1 Gemäss Art. 8 des Abkommens zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (FZA; SR 0.142.112.681) regeln die Vertragsparteien die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit gemäss Anhang II. Laut Anhang II, Art. 1 Ziff. 1, kommen die Vertragsparteien überein, im Bereich der Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit untereinander die in Abschnitt A dieses Anhangs genannten Rechtsakte der Europäischen Union in der durch diesen Abschnitt geänderten Fassung oder gleichwertige Vorschriften anzuwenden. Abschnitt A nennt namentlich die Verordnung (EG) Nr. 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit (nachfolgend: Vo 883/2004; SR 0.831.109.268.1) mit seitherigen Änderungen. Die genannte Verordnung (sogenannte Grundverordnung) und die Verordnung (EG) Nr. 987/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. September 2009 zur Festlegung der Modalitäten für die Durchführung der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 über Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit (sogenannte Durchführungsverordnung; SR 0.831.109.268.11; nachfolgend: Vo 987/2009) gelten im Verhältnis zur Schweiz seit 1. April 2012. Während des Zeitraums bis 31. März 2012, der hier ebenfalls eine Rolle spielt – streitig sind Beiträge für die Zeit ab 1. Januar 2011 –, waren die Grundverordnung Nr. 1408/71 (nachfolgend Vo 1408/71; ebenfalls SR 0.831.109.268.1) und die Durchführungsverordnung Nr. 574/72 (ebenfalls SR 0.831.109.268.11) massgebend. 2.2 Laut Art. 8 Vo 883/2004 tritt diese Verordnung im Rahmen ihres Geltungsbereichs an die Stelle aller zwischen den Mitgliedstaaten geltenden Abkommen über soziale Sicherheit. Ausnahmen müssen in Anhang II der Verordnung aufgeführt sein. Dieser Anhang II enthält keine hier relevanten Bestimmungen. Massgebend sind demnach die Vorschriften der Verordnung. 2.3 Zum anwendbaren Recht hält Art. 11 Abs. 1 Vo 883/2004 fest, Personen, für die diese Verordnung gilt, unterlägen den Rechtsvorschriften nur eines Mitgliedstaats. Die Unterstellung von Personen, die gewöhnlich in zwei oder mehr Vertragsstaaten eine Beschäftigung ausüben, wird in Art. 13 Vo 883/2004 geregelt; laut dessen Abs. 1 unterliegt eine Person, die gewöhnlich in zwei oder mehr Mitgliedschaften eine Beschäftigung ausübt, in der Regel den Rechtsvorschriften des Wohnsitzstaats, wenn sie dort einen wesentlichen Teil ihrer Tätigkeit ausübt. Andernfalls bestimmt sich das anwendbare Recht nach einer differenzierten Regelung. «Beschäftigung» im Sinne der Verordnung meint eine unselbständige Erwerbstätigkeit (vgl. Art. 1 lit. a Vo 883/2004). Eine Person, die gewöhnlich in zwei oder mehr Mitgliedstaaten eine selbständige Erwerbstätigkeit ausübt, unterliegt den Rechtsvorschriften des Wohnmitgliedstaats, wenn sie dort einen wesentlichen Teil ihrer Tätigkeit ausübt oder den Rechtsvorschriften des Mitglied-/Vertragsstaats, in dem sich der Mittelpunkt ihrer Tätigkeiten befindet, wenn sie nicht in einem der Mitgliedstaaten wohnt, in denen sie einen wesentlichen Teil ihrer Tätigkeit ausübt (Art. 13 Abs. 2 Vo 883/2004). Eine Person, die gewöhnlich in verschiedenen Mitgliedstaaten eine Beschäftigung und eine selbständige Erwerbstätig­keit ausübt, unterliegt den Rechtsvorschriften des Mitgliedstaats, in dem sie eine Beschäftigung (also eine unselbständige Erwerbstätigkeit) ausübt, oder, wenn sie eine solche Beschäftigung in zwei oder mehr Mitgliedstaaten ausübt, den nach Absatz 1 bestimmten Rechtsvorschriften (Art. 13 Abs. 3 Vo 883/2004). Für die Unterstellung ist somit entscheidend, ob eine bestimmte Tätigkeit als unselbständig («Beschäftigung») oder als selbständig zu qualifizieren ist sowie gegebenenfalls davon, ob ein wesentlicher Teil der Tätigkeit im Wohnsitzstaat ausgeübt wird. Die Durchführungsverordnung Vo 987/2009 hält in Art. 14 Abs. 5b fest, für die Bestimmung der anzuwendenden Rechtsvorschriften nach Art. 13 der Grundverordnung (Vo 883/2004) würden marginale Tätigkeiten nicht berücksichtigt. 2.4 Für die Konstellation, dass eine Person in einem Vertragsstaat unselbständig und in einem anderen selbständig erwerbstätig ist, sieht die Vo 883/2004 demnach in Art. 13 Abs. 3 die generelle Unterstellung unter die Vorschriften desjenigen Vertragsstaats vor, in dem die unselbständige Erwerbstätigkeit ausgeübt wird. Unter der Vo 1408/71, die bis 31. März 2012 massgebend war, verhielt es sich grundsätzlich ebenso: Laut Art. 14c lit. a unterlag eine Person, die im Gebiet verschiedener Mitgliedstaaten gleichzeitig eine abhängige Beschäftigung und eine selbständige Tätigkeit ausübte, grundsätzlich den Rechtsvorschriften desjenigen Mitgliedstaats, in dessen Gebiet sie eine abhängige Beschäftigung ausübte. Art. 14c lit. b liess allerdings Abweichungen zu, die in Anhang VII zur Verordnung Nr. 1408/71 aufgeführt waren. 2.5 Die Frage, ob eine bestimmte Tätigkeit als unselbständig («Beschäftigung») oder als selbständig zu qualifizieren ist, beantwortet sich nach dem innerstaatlichen Recht desjenigen Staats, in dem die Tätigkeit ausgeübt wird (vgl. Art. 1 lit. a und b Vo 883/2004). Dieser Grundsatz galt inhaltlich bereits unter der Verordnung Nr. 1408/71, die bis 31. März 2012 massgebend war und in Art. 1 lit. a Ziff. i) festhielt, «Arbeitnehmer» sei jede Person, die gegen ein Risiko oder gegen mehrere Risiken, die von Zweigen eines Systems der sozialen Sicherheit für Arbeitnehmer erfasst werden, pflichtversichert oder freiwillig weiterversichert ist. 3.1 Nach Art. 1a Abs. 1 lit. a und b Bundesgesetz über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG, SR 831.10) sind die natürlichen Personen mit Wohnsitz in der Schweiz wie auch die natürlichen Personen, die in der Schweiz eine Erwerbstätigkeit ausüben, nach diesem Gesetz versichert. Die Versicherten sind beitragspflichtig, solange sie eine Erwerbstätigkeit ausüben (Art. 3 Abs. 1 AHVG). Analog geregelt ist die Beitragspflicht in weiteren Sozialversicherungszweigen (IV, EO, ALV, Familienzulagen). Die Beiträge werden für diese Zweige gemeinsam erhoben. 3.2 Vom Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit, im Folgenden massgebender Lohn genannt, wird ein Beitrag erhoben. Als massgebender Lohn gilt jedes Entgelt für in unselbständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit. Der massgebende Lohn umfasst auch Teuerungs- und andere Lohnzulagen, Provisionen, Gratifikationen, Naturalleistungen, Ferien- und Feiertagsentschädigungen und ähnliche Bezüge, ferner Trinkgelder, soweit diese einen wesentlichen Bestandteil des Arbeitsentgeltes darstellen (vgl. Art. 5 AHVG). Zum Erwerbseinkommen gehört, soweit nicht in den nachfolgenden Bestimmungen ausdrücklich Ausnahmen vorgesehen sind, das im In- und Ausland erzielte Bar- oder Naturaleinkommen aus einer Tätigkeit einschliesslich der Nebenbezüge (Art. 6 Abs. 1 Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung [AHVV]; SR 831.101). 3.3 Als Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer gelten Personen, die in unselbständiger Stellung Arbeit leisten und dafür massgebenden Lohn nach dem jeweiligen Einzelgesetz beziehen (Art. 10 Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG, SR 830.1]). Unter anderem gehören Tantiemen, feste Entschädigungen und Sitzungsgelder an Mitglieder der Verwaltung juristischer Personen zum massgebenden Lohn aus unselbständiger Erwerbstätigkeit (Art. 7 lit. h AHVV). Bei Leistungen einer AG an Verwaltungsratsmitglieder gilt die Vermutung, dass sie diesem als Organ der juristischen Person zukommen und daher als massgebender Lohn zu qualifizieren sind (Ueli Kieser, Alters- und Hinterlassenenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Band XIV, Soziale Sicherheit, 3. Auflage, Basel 2016, S. 1266, N 209; Peter Forster, AHV-Beitragsrecht, Zürich 2007, S. 417; ZAK 1984 S. 91 ff.; ZAK 1983 S. 23). Gemäss Rz. 3089 der vom Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) herausgegebenen Wegleitung über die Versicherungspflicht in der AHV/IV (WVP) stellt die Leitung eines Unternehmens in der Schweiz keine marginale Tätigkeit im Sinne von Art. 14 Abs. 5b VO 987/2009 (vgl. E. II. 2.3 hiervor am Ende) dar, da die leitende Tätigkeit aufgrund ihrer Eigenart nicht unbedeutend ist. 3.4 Nach Art. 9 Abs. 1 AHVG ist Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit jedes Erwerbseinkommen, das nicht Entgelt für in unselbständiger Stellung geleistete Arbeit darstellt (s. a. Art. 12 Abs. 1 ATSG). Selbständigerwerbende können gleichzeitig auch Arbeitnehmerinnen oder Arbeitnehmer sein, wenn sie ein entsprechendes Erwerbseinkommen erzielen (Art. 12 Abs. 2 ATSG). 3.5 Nach Art. 24 und 25 AHVV haben die Beitragspflichtigen im laufenden Beitragsjahr periodisch Akontobeiträge zu leisten. Die Ausgleichskassen bestimmen die Akontobeiträge aufgrund des voraussichtlichen Einkommens des Beitragsjahres. Sie können dabei vom Einkommen ausgehen, das der letzten Beitragsverfügung zugrunde lag, es sei denn der Beitragspflichtige mache glaubhaft, dieses entspreche offensichtlich nicht dem voraussichtlichen Einkommen. Die Ausgleichskassen setzen die für das Beitragsjahr geschuldeten Beiträge in einer Verfügung fest und nehmen den Ausgleich mit den geleisteten Akontobeiträgen vor. 4.1 Die Beschwerdegegnerin hat in den angefochtenen Entscheiden sowie in ihren Rechtsschriften im Wesentlichen ausgeführt, der Beschwerdeführer 2 sei für die A. AG als Präsident des Verwaltungsrates und damit als Unselbständigerwerbender tätig gewesen. Verwaltungsratshonorare gehörten zum massgebenden Lohn. Ferner sei der Beschwerdeführer 2 in Deutschland als Selbständigerwerbender tätig. Eine Tätigkeit als Verwaltungsrat in einer Gesellschaft mit Sitz in der Schweiz gelte nicht als marginale Tätigkeit (vgl. E. II. 2.3 hiervor am Ende), und eine Person, die eine unselbständige und gleichzeitig eine selbständige Tätigkeit in zwei verschiedenen Staaten ausübe, sei für das gesamte Einkommen in dem Staat der Sozialversicherung unterstellt, in welchem die unselbständige Tätigkeit ausgeübt werde. Die Unterstellung unter die Schweizerische Sozialversicherung beziehe sich daher auf das Einkommen aus der A. AG, aber auch auf das selbständige Einkommen aus Deutschland. Grund dafür sei das bilaterale Abkommen zwischen der EU und der Schweiz. Die private Versicherungslösung des Beschwerdeführers 2 in Deutschland sei kein Grund für eine Befreiung von der Sozialversicherungspflicht in der Schweiz. Er gelte in der Schweiz als Unselbständigerwerbender bei der A. AG, die folglich für ihn pro 2011 – 2014 Sozialversicherungsbeiträge abzurechnen habe. Zusätzlich sei er in der Schweiz als Selbständigerwerbender (mit Geschäftssitz in Deutschland) für die Jahre 2011 – 2017 sozialversicherungspflichtig. Aufgrund der durch den Beschwerdeführer 2 eingereichten Buchhaltungsunterlagen gehe sie, die Beschwerdegegnerin, davon aus, dass das Einkommen gemäss Buchhaltungsunterlagen aus der Einzelunternehmung des Beschwerdeführers 2 und dem nachträglich durch die Arbeitgeberrevision festgestellten Einkommen bei der A. AG für die Jahr 2011 - 2014 nicht aus derselben Tätigkeit stammten; dies deshalb, weil die Einkommen für die gleiche Zeitperiode in keiner Weise kongruent seien. Die Darstellung der Beschwerdeführer erscheine nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit als nicht nachgewiesen, da keine Kontodetails aus der Buchhaltung des Beschwerdeführers 2 vorhanden seien, die die Herkunft dieser Einkommen bestätigen würden. Die Folgen der Beweislosigkeit hätten die Beschwerdeführer zu tragen. 4.2 Demgegenüber lassen die Beschwerdeführer in ihren Rechtsschriften im Wesentlichen vorbringen, der Beschwerdeführer 2 sei zwar Verwaltungsratspräsident der ehemaligen A. AG gewesen und sei heute Verwaltungsratsmitglied der Beschwerdeführerin 1. Er habe aber für die A. AG in den Jahren 2011 bis 2014 Beratungstätigkeiten nicht in seiner Funktion als Verwaltungsrat, sondern als Beauftragter erbracht. Er sei Inhaber der Einzelunternehmung X. Unternehmensberatung in Düsseldorf. Er übe seine selbständige Erwerbstätigkeit nicht in der Schweiz aus, sondern berate mit seiner Einzelunternehmung öffentliche Gemeinwesen im EU-Raum sowie in Russland, China und Taiwan. Seine Einzelunternehmung habe für die Beschwerdeführerin 1 Beratungsdienstleistungen und Akquisitionstätigkeiten in ganz Europa und später auch in Russland, China und der USA erbracht. Diese externe Beratungs- und Akquisitionstätigkeit sei durch «management fees» entschädigt worden, die von der Beschwerdeführerin 1 in den Jahren 2011 – 2014 an die Firma X in Deutschland ausgerichtet und von den Schweizer Steuerbehörden als unternehmerischer Aufwand der Beschwerdeführerin 1 anerkannt worden seien. Der Beschwerdeführer 2 habe die «management fees» weder als Gehalt noch als Verwaltungsratshonorar erhalten, sondern als nicht sozialversicherungspflichtige Entschädigung für Aufträge im Sinne von Art. 394 ff. OR, d.h. als Entgelt für eine Beratungstätigkeit. Er sei in Deutschland steuerpflichtig und auch privat versichert. In der Schweiz habe er ein Anstellungsverhältnis mit einer anderen Gesellschaft gehabt und sei für jenes Einkommen AHV-pflichtig gewesen. Er sei Verwaltungsrat der A. AG, heute Beschwerdeführerin 1, ohne je ein Verwaltungsratshonorar bezogen zu haben. Bei seiner Beratungstätigkeit handle es sich um eine selbständige Erwerbstätigkeit ausserhalb des Staatsgebiets der Schweiz, in einem Land (Deutschland), in dem er bereits sozialversicherungsrechtlich abgesichert sei. Der Beschwerdeführer 2 übe in der Schweiz keine operative Tätigkeit aus, sondern diese finde im Ausland statt. Er sei in der Schweiz nur als Verwaltungsratsmitglied tätig, weil die A. AG, heute Beschwerdeführerin 1, im Rahmen einer Konzernstruktur zu einem Familienverbund (Familiy Office) gehöre. Was die Rechtsgrundlagen anbelange, sei Art. 7 AHVV nicht anwendbar, da es sich bei den ausgerichteten «management fees» nicht um Tantiemen etc., sondern um Entschädigungen nach Art. 394 Abs. 3 OR, mithin um eine selbständige Erwerbstätigkeit ausserhalb des Staatsgebiets der Schweiz, gehandelt habe. Auch Art. 13 Vo Nr. 883/2004 sei nicht anwendbar, da der Beschwerdeführer 2 nicht in zwei Mitgliedstaaten eine Erwerbstätigkeit ausgeübt, sondern sich die Tätigkeit der Firma X alleine im Ausland (Deutschland) abgespielt habe, wo er bereits sozialversicherungsrechtlich abgesichert sei. Entgegen der Ansicht der Beschwerdegegnerin stammten die Einkommen gemäss Buchhaltungsunterlagen der Einzelunternehmung des Beschwerdeführers 2 in den Jahren 2011 bis 2014 aus derselben Tätigkeit und seien für die gleiche Zeitperiode kongruent. Es könne nicht sein, dass derselbe Umsatz zweimal schweizerischen sozialversicherungsrechtlichen Abgaben unterliege. 5.1 (…) 5.2 Die im Rahmen der Betriebsrevision bei der A. AG durch die Suva am 4. April 2016 gemachten Feststellungen sind, was die ausgerichteten Vergütungen anbelangt, unbestritten geblieben; daraus geht hervor, dass der Beschwerdeführer 2 in den Jahren 2011 bis 2014 «management fees» in unterschiedlicher Höhe bezogen hat. Die Beschwerdeführer haben vortragen lassen, diese «management fees» stellten Entschädigungen für die externen Beratungs- und Akquisitionstätigkeiten des Beschwerdeführers 2 dar. 5.3 Nach der bereits zitierten Lehre und Rechtsprechung gilt bei Leistungen einer Aktiengesellschaft an Verwaltungsratsmitglieder die Vermutung, dass sie diesen als Organ der juristischen Person zukommen und daher als massgebender Lohn zu qualifizieren sind (E. II. 3.4 hiervor). Um diese Vermutung zu entkräften, genügt es nicht zu behaupten, die Vergütungen hätten auf einem privatrechtlichen Auftrag beruht und der Beschwerdeführer habe die Funktion als Verwaltungsratspräsident aus familiären Gründen übernommen. Aus der in diesem Zusammenhang eingereichten schriftlichen Auskunft von Y (Urkunde 2 der Beschwerdeführer) geht hervor, der Beschwerdeführer 2 habe im Jahr 2009 die Geschäftsanteile der A. AG vollumfänglich übernommen und sich in der Folge um die Betreuung der ausländischen Kunden gekümmert; insbesondere habe er sich mit der Reaktiverung von Kunden in Deutschland befasst, einen Lizenzvertrag mit einer italienischen Firma abgeschlossen und weitere Partner in verschiedenen Ländern zu gewinnen vermocht. Diese Tätigkeit habe ein hohes Mass an Reisetätigkeiten umfasst, und da der Beschwerdeführer 2 bis ins Jahr 2012 oder 2013 («20123») noch festangestellter Arbeitnehmer der V. AG gewesen sei, sei er mit der Betreuung der ausländischen Kunden der A. AG mehr als ausgelastet gewesen. Diese Angaben sprechen durchaus nicht gegen die Annahme, der Beschwerdeführer sei in seiner Funktion als Verwaltungsratspräsident tätig gewesen. Die Funktion als Verwaltungspräsident kann ohne weiteres auch vom Ausland ausgeübt werden und gilt auch in diesem Fall als unselbständige Erwerbstätigkeit. Es bestehen keine hinreichenden Anhaltspunkte für die Annahme, der Beschwerdeführer habe die «management fees» entgegen der durch Rechtsprechung und Lehre anerkannten Vermutung nicht in seiner Eigenschaft als Präsident des Verwaltungsrats bezogen. Im Übrigen spricht die Bezeichnung «management fees», welche auch der Beschwerdeführer in der Beschwerdeschrift verwendet, ganz grundsätzlich stark für eine Vergütung an ein Mitglied der Geschäftsleitung und nicht für ein Entgelt an eine Unternehmensberatung. Vor diesem Hintergrund ist hinreichend erstellt, dass es sich um eine Entschädigung für den Beschwerdeführer 2 als Organ der Beschwerdeführerin 1 handelte. Von ergänzenden Abklärungen zu dieser Frage sind keine weiteren Erkenntnisse zu erwarten, weshalb in antizipierter Beweiswürdigung darauf zu verzichten ist. 5.4 Zusammenfassend bleibt festzuhalten, dass der Beschwerdeführer während der hier interessierenden Zeit von 2011 bis 2014 als Verwaltungsratspräsident der in B. domizilierten A. AG fungierte. Laut der Auskunft von Y war er seit 2009 auch Inhaber sämtlicher Anteile an der Gesellschaft. Während dieser Zeit wurden ihm die in E. II. 5.1 hiervor aufgeführten, als «management fees» bezeichneten Vergütungen ausgerichtet. Nach Lehre und Rechtsprechung wird bei derartigen Leistungen an Mitglieder des Verwaltungsrats einer AG vermutet, diese würden in der Eigenschaft als Organ der Gesellschaft empfangen (E. II. 3.4 hiervor). Die durch die Beschwerdeführer vorgebrachten Argumente sind in keiner Weise geeignet, diese Vermutung, die durch die Bezeichnung «management fees» zusätzlich gestützt wird, zu erschüttern. Die «management fees» stellen somit massgebenden Lohn dar. Die Höhe der Vergütungen ist unbestritten. Von einer marginalen Tätigkeit im Sinne von Art. 14 Abs. 5b Vo 987/2009 kann mit Blick auf die Art der Tätigkeit (vgl. E. II. 2.3 und 3.4 hiervor), aber auch angesichts der Höhe der Entschädigungen nicht gesprochen werden. Der Beschwer­deführer 2 hat demnach in seiner Eigenschaft als Verwaltungsratspräsident von der A. AG Vergütungen von CHF 159'120.00 pro 2011, CHF 157’970.00 pro 2012, CHF 157'510.00 pro 2013 und CHF 214’767.00 pro 2014 (…) erhalten, welche als massgebender Lohn zu qualifizieren sind und für welche die Beschwerdeführerin 1 Beiträge im Sinne von Art. 5 AHVG (und den analogen Normen der anderen Sozialversicherungsgesetze) zu leisten hat. Die darauf erhobenen Beiträge wurden korrekt berechnet. Die Beschwerde gegen die an die Beschwerdeführerin 1 gerichtete Verfügungen vom 24. August 2016 und den diese bestätigenden Einspracheentscheid vom 27. April 2017 (Sozialversicherungsbeiträge auf den «management fees» für die Jahre 2011 bis 2014) ist daher unbegründet und folglich abzuweisen. 6. Mit den Verfügungen vom 22. Dezember 2016, 4. Januar 2017 und 17. Februar 2017 sowie dem diese bestätigenden Einspracheentscheid vom 28. April 2017 erhob die Beschwerdegegnerin vom Beschwerdeführer 2 Sozialversicherungsbeiträge auf dessen Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit. Die Beiträge wurden für die Jahre 2011 bis 2014 definitiv und für die Jahre 2015 bis 2017 als Akontozahlungen festgesetzt (vgl. E. 4 und 5.2 hiervor). 6.1 Wie dargelegt, ist die Tätigkeit als Verwaltungsrat der A. AG und der Beschwerde­führerin 1 nach schweizerischem Recht als unselbständige Erwerbstätigkeit zu qualifizieren. Der Beschwerdeführer übt ausserdem in Deutschland eine selbständige Erwerbstätigkeit aus. Gemäss der erwähnten Regelung (Art. 13 Abs. 3 Vo 883/2004; E. II. 2.3 und 2.4 hiervor) besteht in dieser Konstellation eine gesamthafte sozialver­sicherungsrechtliche Unterstellung in demjenigen Vertragsstaat, in dem die unselb­ständige Erwerbstätigkeit ausgeübt wird, also in der Schweiz. Für die Zeit bis 31. März 2012, welche hier ebenfalls betroffen ist (es geht um Beiträge ab 1. Januar 2011), sah die damals geltende Vo 1408/71 grundsätzlich dieselbe Lösung vor. Sie liess allerdings Ausnahmen zu, die in Anhang VII zur genannten Verordnung aufgelistet waren (Art. 14c lit. a und b der Vo 1408/71, vgl. E. II. 2.4 hiervor). Für die hier gegebene Konstellation mit einer unselbständigen Erwerbstätigkeit in der Schweiz und einer selbständigen Erwerbstätigkeit in Deutschland enthielt Anhang VII jedoch keine solche Ausnahme (Ziffer 5 sah eine solche einzig für eine in Deutschland ausgeübte selbständige landwirtschaftliche Tätigkeit vor). Die Beschwerdegegnerin ist daher grundsätzlich zu Recht davon ausgegangen, auch für das Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit bestehe eine so­zialversicherungsrechtliche Beitragspflicht in der Schweiz. Der Beschwerdeführer 2 unterliegt demnach mit seinem in Deutschland erzielten Ein­kommen als Selbständigerwerbender der Beitragspflicht gemäss Art. 8 ff. AHVG (und den analogen Bestimmungen der übrigen Sozialversicherungsgesetze [IVG, EOG, Familienzulagen]). 6.2 Zur Bestimmung der Höhe des beitragspflichtigen Einkommens aus selbständiger Erwerbstätigkeit hat die Beschwerdegegnerin auf die durch die Steuerbehörden in Deutschland ermittelten Gewinne der Jahre 2011 bis 2014 abgestellt (vgl. Tabelle 2 in E. II. 5.1 hiervor). Diese Beträge stimmen mit der Darstellung des Beschwerdeführers 2 überein (vgl. Einsprache vom 1. Februar 2017, AK-Nr. II 23, S. 5). Die Umrechnung von EUR in CHF (vgl. AK-Nr. II 14) ist ebenfalls unbestritten geblieben und lässt sich nicht beanstanden. Der Beschwerdeführer 2 macht jedoch sinngemäss geltend, die erwähnten Gewinne enthielten auch Zahlungen der A. AG, auf welchen nun bereits bei dieser – unter dem Titel des massgebenden Lohns – Sozialversicherungsbeiträge erhoben würden. Die Beschwerdegegnerin bestreitet dies mit dem Hinweis, die Einkommen für die gleiche Zeitperiode seien «in keiner Weise kongruent». Die Darstellung des Beschwerdeführers 2 könne nicht als mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erstellt gelten, da keine Kontodetails aus der Buchhaltung vorhanden seien, welche die Herkunft der Einkommen bestätigen würden (…). 6.3 Es versteht sich von selbst, dass eine Beitragspflicht für selbständiges Erwerbseinkommen insoweit entfällt, als es um Vergütungen geht, die gemäss den vorstehenden Erwägungen bereits als Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit zu betrachten sind und auf welchen unter diesem Titel Beiträge erhoben werden. 6.4 Der Beschwerdeführer 2 hat in diesem Zusammenhang Einnahmenüberschussrechnungen und Dokumente mit der Bezeichnung «Anlage FG zur Erklärung zur gesonderten Feststellung von Grundlagen für die Einkommensbesteuerung» für die Jahre 2011 bis 2014 eingereicht (….). Daraus geht hervor, dass jeweils Betriebseinnahmen ausgeschieden wurden, welche nicht umsatzsteuerpflichtig sind, und dass es sich dabei grösstenteils um Überweisungen der A. AG handelte (vgl. auch Eingabe des Beschwerdeführers 2 vom 4. Dezember 2017, S. 2 [A.S. 70]). Die Höhe dieser Überweisungen lässt aber keinen Zusammenhang mit den deutlich höheren Vergütungen der A. AG erkennen, welche nach dem Gesagten (E. II. 5 hiervor) als Erwerbseinkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit zu betrachten sind. Wie die Beschwerdegegnerin grundsätzlich zu Recht ausführt, liegt die objektive Beweislast für den von ihm behaupteten Umstand, die in den Einnahmenüberschussrechnungen ausgewiesenen Überweisungen der A. AG seien in den «management fees» enthalten gewesen, beim Beschwerdeführer 2. Durch die eingereichten Unterlagen kann dieser Beweis nicht als erbracht gelten. Denn es erscheint als mindestens ebenso wahrscheinlich, dass es sich um Zahlungen handelt, die zusätzlich zu den «management fees» und unabhängig von diesen erfolgten. Es liegt am Beschwerdeführer 2, durch entsprechende Nachweise zum konkreten Geldfluss aufzuzeigen, dass dies nicht zutrifft und der in den Einnahmeüberschussrechnungen enthaltene, Zahlungen der A. AG betreffende Umsatz in den «management fees» enthalten ist; diesbezüglich kann jedoch – anders als in Bezug auf die Beiträge der Beschwerdeführerin 1 (E. II. 5.3 hiervor) – nicht gesagt werden, von weiteren Abklärungen seien von vornherein keine zusätzlichen Erkenntnisse zu erwarten. Es erscheint nicht mit der für eine antizipierte Beweiswürdigung vorausgesetzten, hohen Wahrscheinlichkeit als ausgeschlossen, dass die Darstellung des Beschwerdeführers 2 allenfalls doch zutreffen könnte. Im Verwaltungsverfahren fanden zwar intensive Abklärungen in Bezug auf die Beschwerdeführerin 1 statt. Der Beschwerdeführer 2 wurde dagegen zwar auf seine Beitragspflicht hingewiesen. Er wurde aber im Verwaltungsverfahren nicht explizit aufgefordert, mittels konkreter Kontoauszüge zu belegen, dass der umsatzsteuerlich als «nicht steuerbare Umsätze Drittland» bezeichnete Umsatz bzw. die entsprechenden Zahlungen der A. AG in den «management fees» enthalten sind. Nachdem nunmehr feststeht, dass die «management fees» Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit darstellen, kommt dieser Frage jedoch entscheidende Bedeutung zu. Die Beschwerdegegnerin wird dies noch nachzuholen haben, indem sie dem Beschwerdeführer 2 Frist setzt, um den entsprechenden Geldfluss in einer Weise nachzuweisen, welche transparent und nachvollziehbar erkennen lässt, wie die «management fees» genau geflossen sind und inwiefern die in den eingereichten Einnahmenüberschussrechnungen (mit Beilagen) aufgeführten Zahlungen der A. AG mit den «management fees» zusammenhängen. Falls auch weiterhin kein schlüssiger Nachweis geliefert wird, ist ein Entscheid aufgrund der Akten zu fällen, der im Sinne des hier angefochtenen Einspracheentscheids vom 28. April 2017 ausfallen dürfte. 7. Zusammenfassend ist die Beschwerde der Beschwerdeführerin 1 gegen den Einspracheentscheid vom 27. April 2017 abzuweisen. Die Beschwerde des Beschwerdeführers 2 gegen den Einspracheentscheid vom 28. April 2017 ist in dem Sinne gutzuheissen, dass dieser Einspracheentscheid aufgehoben und die Sache an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen wird, damit sie dem Beschwerdeführer 2 Gelegenheit zur Beibringung ergänzender Beweismittel biete und anschliessend über die Beitragspflicht des Beschwerdeführers 2 aus selbständiger Erwerbstätigkeit für die hier strittigen Jahre 2011 - 2014 (definitive Beiträge) und 2015 - 2017 (Akontobeiträge) neu entscheide. Versicherungsgericht, Urteil vom 8. November 20185 (VSBES.2017.147

Keywords

social insurance contributionsmanagement feesboard member remunerationself-employmentEU coordinationburden of proofremandmarginal activity

Extracted by Omnilex

Key legal questions extracted by Omnilex

Key legal question

Whether the management fees paid by the Swiss company to the director were subject to Swiss social insurance contributions as salary from employment.

Extracted holding

Yes. The fees were treated as remuneration to a board member/organ of the company and therefore as earned income from dependent employment.

Extracted reasoning

Payments by an AG to a board member are presumed to be salary; the appellants failed to rebut that presumption. The activity was not marginal, and the designation 'management fees' supported the conclusion that the payments were compensation for an organ function rather than for an independent mandate.

Key legal question

Whether the director's German self-employment income was also subject to Swiss social insurance contributions and whether the amount of that income was sufficiently established.

Extracted holding

Swiss contribution liability in principle applied because the combined activity was governed by Swiss social insurance law, but the exact amount of self-employed income for 2011-2014 had to be clarified further.

Extracted reasoning

Under EU coordination rules, a person simultaneously employed in Switzerland and self-employed in Germany is generally subject to the law of the state where the employment is exercised, here Switzerland. However, the file did not yet conclusively show whether part of the German income duplicated the already taxed management fees; further proof of the money flow was required.

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