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Application of Art. 392 CPP to co-accused conviction

STDIV.2016.3Other CourtFeb 22, 2017Modified

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Omnilex summary

In a written Nachverfahren under Art. 392 CPP, the appellate criminal chamber examined whether the acquittal of co-accused B.___ had to extend to A.___. The court held that the decisive allegation was identical for both accused and that the incriminating statements of C.___ were unusable against A.___ as well, because no effective confrontation right had been afforded. Without that evidence, the sham-marriage allegation was not proven. The court therefore set aside the first-instance conviction, acquitted A.___, and shifted all procedural costs to the canton while awarding party compensation.

Omnilex headnote

Art. 392 StPO; Nachverfahren zugunsten nicht appellierender Mitbeschuldigter; identischer Sachverhalt und Übertragbarkeit der Erwägungen. Wird das Rechtsmittel eines Mitbeschuldigten gutgeheissen und der Sachverhalt anders gewürdigt, ist der angefochtene Entscheid auch zugunsten der übrigen Beteiligten aufzuheben, wenn die tragenden Erwägungen auch für sie zutreffen. Massgeblich ist der im Urteil tatsächlich beurteilte Kern des Vorwurfs; formale Unterschiede der Subsumtion schliessen die Ausdehnung nicht aus, sofern der entscheidende Beweis- und Lebenssachverhalt identisch bleibt. Unverwertbare belastende Aussagen können nicht selektiv nur gegen einzelne Mitbeschuldigte verwendet werden, wenn ihnen in Bezug auf den gemeinsamen Vorwurf keine wirksame Konfrontationsmöglichkeit eingeräumt wurde. Fehlt nach Wegfall dieser Beweise der rechtsgenügliche Nachweis, ist das Urteil zugunsten der nicht rechtsmittelführenden Person abzuändern (vgl. Art. 392 Abs. 1 StPO; Erwägungen zur Konfrontation in den Konfigurationspunkten).

Full text

Geschäftsnummer:** STDIV.2016.3**
Instanz:Strafkammer
Entscheiddatum:23.02.2017
FindInfo-Nummer:O_ST.2017.13
Titel:** Nachverfahren Art. 392 StPO**
Resümee:
ergericht Strafkammer Urteil vom 23. Februar 2017 Es wirken mit: Präsident Kamber Oberrichter Kiefer Oberrichter Marti Gerichtsschreiberin Lupi De Bruycker In Sachen ** Staatsanwaltschaft,** Franziskanerhof, Barfüssergasse 28, Postfach 157, 4502 Solothurn, Anklägerin gegen ** A.___** vertreten durch Rechtsanwältin Dana Matanovic, Verurteilter betreffend ** Nachverfahren Art. 392 StPO** Die Strafkammer des Obergerichts zieht in ** Erwägung**: ** I. Prozessgeschichte** 1. Am 23. August 2013 kam es an der [...] in Gerlafingen, am Domizil des Ehepaars B.___ und A.___ (nachfolgend: Verurteilter), zu einer tätlichen Auseinandersetzung zwischen dem Verurteilten und C.___. C.___ ist der Ex-Ehemann von B.___ und Vater eines gemeinsamen Sohnes. Der Verurteilte musste sich danach im Spital eine Wunde am Kopf nähen lassen und suchte am Samstag, 25. August 2013, um 11:00 Uhr zusammen mit seinem Bruder in Biberist die Polizei auf. Er sei von C.___ aus Eifersucht mehrfach mit einer schwarzen Waffe geschlagen und bedroht worden. Die Polizei konnte C.___ vor Ort antreffen und es wurde gegen ihn eine Strafuntersuchung eingeleitet. Verschiedene Befragungen fanden statt. In diesem Zusammenhang gab B.___ zu Protokoll, von ihrem Ehemann mehrfach tätlich angegangen, bedroht und beschimpft worden zu sein. In einer weiteren Einvernahme erklärte C.___ sodann, die Ehe zwischen B.___ und dem Verurteilten sei arrangiert gewesen, damit B.___ und der Sohn ein Aufenthaltsrecht in der Schweiz erlangen könnten. Der Verurteilte habe von ihm für die Eheschliessung CHF 35'000.00 erhalten. Der Verurteilte hat diese Sachverhaltsdarstellung immer zurückgewiesen, B.___ zunächst ebenfalls, bis zu einer Einvernahme als Geschädigte vom 28. August 2013, in deren Verlauf sie die Angaben von C.___ zuletzt zugestand. In der Folge hat sie als Beschuldigte den Vorhalt wiederum bestritten. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn eröffnete am 13. Februar 2014 ein Verfahren gegen B.___ wegen Täuschung im Bereich Scheinehe sowie gegen den Verurteilten wegen Tätlichkeiten, Drohung (häusliche Gewalt) und Täuschung im Bereich Scheinehe. 2. Am 17. Juni 2014 erliess die Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn einen Strafbefehl gegen B.___ wegen Täuschung im Bereich Scheinehe und verurteilte sie zu einer Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu je CHF 40.00, unter Gewährung des bedingten Vollzugs mit einer Probezeit von 2 Jahren. Gleichzeitig erging ein Strafbefehl gegen den Verurteilten wegen mehrfacher Tätlichkeiten, mehrfacher Beschimpfung, mehrfacher Drohung und Täuschung im Bereich Scheinehe. Er wurde mit einer Geldstrafe von 180 Tagessätzen zu je CHF 60.00, unter Gewährung des bedingten Vollzugs mit einer Probezeit von 2 Jahren, sowie einer Busse von CHF 500.00, ersatzweise 5 Tagen Freiheitsstrafe, bestraft. 3. Gegen beide Strafbefehle wurde form- und fristgerecht Einsprache erhoben. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn hielt an den Strafbefehlen fest und überwies das Verfahren dem Amtsgerichtspräsidenten von Bucheggberg-Wasseramt am 20. Oktober 2014 zum Entscheid. 4. Anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung vom 18. Februar 2015 wurde bezüglich der Vorhalte der mehrfachen Tätlichkeiten, der mehrfachen Beschimpfung und der mehrfachen Drohung vorfrageweise ein Vergleich zwischen den Ehegatten abgeschlossen. Als Folge dieses Vergleichsabschlusses wurde das Verfahren gegen den Verurteilten wegen mehrfacher Tätlichkeiten und mehrfacher Drohung gestützt auf Art. 55a StGB sistiert. Das Verfahren gegen den Verurteilten wegen mehrfacher Beschimpfung wurde anlässlich der Hauptverhandlung ohne Ausscheidung von Kosten und ohne Ausrichtung einer Entschädigung zufolge Rückzugs des Strafantrags eingestellt. Zu beurteilen war demnach lediglich der Vorhalt der Täuschung der Behörden im Bereich Scheinehe gegenüber beiden Beschuldigten. Die erstinstanzliche Urteilsberatung wurde gestützt auf Art. 350 StPO unterbrochen und den anwesenden Partien wurde eröffnet, es werde bezüglich B.___ eine andere rechtliche Würdigung des Sachverhaltes vorbehalten: Art. 118 Abs. 1 AuG anstelle von Art. 118 Abs. 2 AuG. Das Gericht sei im Rahmen der Beratungen zum Schluss gekommen, dass bei B.___ Art. 118 Abs. 1 AuG zur Anwendung gelange, sollte der im Strafbefehl vom 17. Juni 2014 wiedergegebene Sachverhalt als erstellt erachtet werden. 5. Der Amtsgerichtspräsident von Bucheggberg-Wasseramt erliess am 19. Februar 2015 folgendes Strafurteil: « 1. A.___ hat sich der Widerhandlung gegen das Ausländergesetz (Verbrechen) schuldig gemacht. 2. A.___ wird zu einer Geldstrafe von 120 Tagessätzen zu je CHF 70.00 verurteilt, unter Gewährung des bedingten Vollzugs mit einer Probezeit von 2 Jahren. 3. B.___ hat sich der Widerhandlung gegen das Ausländergesetz (Vergehen) schuldig gemacht. 4. B.___ wird zu einer Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu je CHF 10.00 verurteilt, unter Gewährung des bedingten Vollzugs mit einer Probezeit von 2 Jahren. 5. Die Entschädigung der unentgeltlichen Rechtsbeiständin von B.___, Rechtsanwältin Eveline Roos, Solothurn, wird auf CHF 3'193.45 (zu CHF 180.00 pro Stunde, inkl. Auslagen von CHF 325.50 sowie MWST zu 8 % von CHF 221.95) festgesetzt und ist zufolge unentgeltlicher Rechtsverbeiständung vom Staat zu zahlen (auszahlbar durch die Zentrale Gerichtskasse Solothurn). 6. Die Entschädigung der amtlichen Verteidigerin von B.___, Rechtsanwältin Eveline Roos, Solothurn, wird auf CHF 3'244.70 (zu CHF 180.00 pro Stunde, inkl. Auslagen von CHF 253.50 sowie MWST zu 8 % von CHF 222.20) festgesetzt und ist zufolge amtlicher Verteidigung vom Staat zu zahlen (auszahlbar durch die Zentrale Gerichtskasse Solothurn). Vorbehalten bleiben der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren sowie der Nachzahlungsanspruch der amtlichen Verteidigerin im Umfang von CHF 830.70 (zu CHF 230.00 pro Stunde, inkl. MWST zu 8 % von CHF 61.55), sobald es die wirtschaftlichen Verhältnisse von B.___ erlauben. 7. An die Kosten des Verfahrens, mit einer Urteilsgebühr von CHF 1'800.00, total CHF 2'180.00, haben A.___ 1/2 (= CHF 1'090.00) und B.___ 1/2 (= CHF 1'090.00) zu bezahlen. Wird von keiner Partei ein Rechtsmittel ergriffen und nicht ausdrücklich eine schriftliche Begründung des Urteils verlangt, reduziert sich die Gebühr um CHF 600.00, womit A.___ und B.___ jeweils CHF 790.00 zu bezahlen haben.» 6. Gegen das erstinstanzliche Urteil liessen beide Beschuldigten frist- und formgerecht die Berufung anmelden. Der Verurteilte verzichtete in der Folge auf die Einreichung einer Berufungserklärung, worauf das ihn betreffende Berufungsverfahren mit Beschluss der Strafkammer vom 26. Juni 2015 abgeschrieben wurde. B.___ liess am 17. März 2015 die Berufungserklärung einreichen. Angefochten wurden der Schuldspruch gemäss Ziffer 3, die Strafe gemäss Ziffer 4 und die Kosten- und Entschädigungsfolgen gemäss den Ziffern 6 und 7 des erstinstanzlichen Urteils. Beantragt wurde ein Freispruch von Schuld und Strafe unter Kosten- und Entschädigungsfolgen. 7. Von Amtes wegen wurde C.___ als Zeuge zur Hauptverhandlung vor dem Berufungsgericht vorgeladen. Der Zeuge C.___ meldete sich in der Folge schriftlich beim Berufungsgericht und führte aus, er könne der Vorladung wegen des laufenden Vollzugs einer zehnjährigen Freiheitsstrafe in Tschechien nicht nachkommen. Er äusserte sich schriftlich zur Sache, er nehme erneut seine früheren belastenden Aussagen zurück. Er entschuldigte sich für seine damaligen falschen Aussagen, die er aus Rache gegenüber dem Verurteilten gemacht habe. Gestützt darauf wurde mit Verfügung vom 1. Dezember 2015 auf die Befragung des Zeugen C.___ verzichtet. 8. Im schriftlichen Verfahren erliess das Berufungsgericht am 24. Mai 2016 folgendes Urteil: « 1. Die Beschuldigte B.___ wird vom Vorwurf der Widerhandlung gegen das Ausländergesetz freigesprochen. 2. Es wird festgestellt, dass gemäss rechtskräftiger Ziff. 5 des erstinstanzlichen Urteils des Amtsgerichtspräsidenten von Bucheggberg-Wasseramt vom 19. Februar 2015 die Entschädigung der unentgeltlichen Rechtsbeiständin von B.___, Rechtsanwältin Eveline Roos, Solothurn, für das erstinstanzliche Verfahren auf total CHF 3‘193.45 festgesetzt worden und zufolge unentgeltlicher Rechtsverbeiständung vom Staat, vertreten durch die Zentrale Gerichtskasse, zu zahlen ist. 3. Die Honorarnote der amtlichen Verteidigerin von B.___, Rechtsanwältin Eveline Roos, Solothurn, wird für das erstinstanzliche Verfahren auf total CHF 3‘244.70 festgesetzt und zufolge amtlicher Verteidigung vom Staat Solothurn, vertreten durch die Zentrale Gerichtskasse, bezahlt. Es besteht kein Rückforderungsanspruch des Staates und kein Nachzahlungsanspruch der amtlichen Verteidigerin. 4. Die Honorarnote der amtlichen Verteidigerin der Beschuldigten, Rechtsanwältin Eveline Roos, Solothurn, wird für das Berufungsverfahren auf total CHF 2‘712.40 (Aufwand: CHF 2‘430.00, Auslagen: CHF 81.50, 8 % MWST: CHF 200.90) festgesetzt und zufolge amtlicher Verteidigung vom Staat Solothurn, vertreten durch die Zentrale Gerichtskasse, bezahlt. Es besteht kein Rückforderungsanspruch des Staates und kein Nachzahlungsanspruch der amtlichen Verteidigerin. 5. Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens machen total CHF 2‘180.00 aus. Gemäss der diesbezüglich rechtskräftigen Ziffer 7 des erstinstanzlichen Urteils des Amtsgerichtspräsidenten von Bucheggberg-Wasseramt vom 19. Februar 2015 hat von diesen Kosten A.___ ½ (= CHF 1‘090.00) zu bezahlen. Die restlichen Kosten (= CHF 1‘090.00) des erstinstanzlichen Verfahrens sowie die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Staat Solothurn.» 9. Das Urteil erwuchs unangefochten in Rechtskraft. Im Urteil wurde auf Seite 16 festgehalten, die Anwendung von Art. 392 StPO auf den in Rechtskraft erwachsenen Schuldspruch gegen den Verurteilten (A.___) werde in einem separaten Nachverfahren nach Rechtskraft des Urteils zu prüfen sein. 10. Mit Verfügung vom 27. September 2016 wurde das entsprechende vorliegende Nachverfahren gemäss Art. 392 StPO in Sachen A.___ eröffnet. Das Verfahren wurde schriftlich geführt. Der Staatsanwaltschaft und der amtlichen Verteidigerin des Verurteilen, Rechtsanwältin Dana Matanovic, wurde Gelegenheit eingeräumt zur Stellungnahme, ob das Urteil in Sachen A.___ abzuändern sei. Die ablehnende Stellungnahme des Oberstaatsanwalts datiert vom 12. Oktober 2016, während die Stellungnahme der amtlichen Verteidigerin mit Antrag auf Abänderung des Urteils nach dreimaliger Fristerstreckung am 19. Dezember 2016 erstattet wurde. ** II. Urteil des Berufungsgerichts vom 24. Mai 2016** Die Vorhalte gegen die Ehegatten A.___ und B.___ haben ihren Ursprung in einer Befragung des Verurteilten als Privatkläger am 26. August 2013 im Verfahren gegen C.___, der sich dabei im Nebenzimmer aufhielt. Im Rahmen der Ergänzungsfragen hielt C.___ dem Verurteilten vor, er (C.___) habe ihm im Jahr 2010 CHF 15‘000.00 gegeben, weitere CHF 10‘000.00, als er (der Verurteilte) den Ausweis erhalten habe und weitere CHF 10‘000.00 vor zwei Monaten. Auf das Bestreiten des Verurteilten führte C.___ weiter aus, sie hätten dieses Geschäft gemacht, weil er selbst Asylant sei und nicht hier sein dürfe. Der Verurteilte habe dafür seine Frau heiraten sollen, damit diese und der Sohn in der Schweiz leben könnten. Der Verurteilte stritt dies weiterhin ab, er kenne ja C.___ nicht einmal, habe diesen noch nie gesehen. So habe man doch auch kein solches Geschäft machen können. C.___ wiederholte seine Anschuldigung in einer Einvernahme als Beschuldigter am 27. August 2013. Am gleichen Tag wurde B.___ als Auskunftsperson im Verfahren gegen C.___ befragt, wobei sich C.___ ebenfalls im Nebenzimmer befand. Als ihr die Scheinehe vorgehalten wurde, bestritt sie dies, bis sie auf die diversen, direkt geäusserten Vorhalte von C.___ aus dem Nebenzimmer hin zuletzt unter Tränen angab, alles, was C.___ sage, sei richtig. Am 28. August 2013 wurde B.___ erneut als Auskunftsperson im Strafverfahren gegen den Verurteilten i.S. häuslicher Gewalt von der Polizei befragt. Sie gab vorerst – des Öftern in Tränen ausbrechend – ausführlich Auskunft über den Verlauf ihrer Ehe: Zunächst sei es ab August 2012 zwei Monate gut gegangen, als sie mit ihrem Sohn in die Schweiz gekommen sei. Danach sei ihr Mann gewalttätig geworden gegen sie und ihren Sohn. Der Verurteilte terrorisiere sie richtiggehend. Sie habe ausharren wollen, bis sie die Aufenthaltspapiere erhalten habe. Nach einer Pause legte sie hinsichtlich der Scheinehe ein ausführliches Geständnis ab. Der Verurteilte bestritt in seinen Einvernahmen vom 28. August 2013 und 15. April 2014 als beschuldigte Person sämtliche Vorhalte, darunter denjenigen der erkauften Scheinehe. Beide Ehegatten A.___ und B.___ bestritten anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung den Vorhalt der erkauften Scheinehe. C.___ konnte wegen des Vollzugs einer langjährigen Freiheitsstrafe in Tschechien nicht mehr befragt werden und äusserte sich zwei Mal schriftlich, wobei er beide Male seine früheren Vorhalte, er habe dem Verurteilten CHF 35‘000.00 bezahlt, damit dieser B.___ heirate, widerrief. Das Berufungsgericht erwog, die Geständnisse von B.___ vom 27. und 28. August 2013 seien gemäss Art. 158 Abs. 2 StPO nicht verwertbar, da sie – befragt als Auskunftsperson – nicht vorschriftsgemäss auf ihre Rechte als beschuldigte Person hingewiesen worden sei. Unverwertbar seien aber auch die belastenden Einvernahmen von C.___, da diese das ausschlaggebende Beweismittel darstellten und sie nie mit diesem konfrontiert worden sei. Mangels rechtsgenüglichen Beweises des Vorhalts sei sie daher freizusprechen. ** III. Parteistandpunkte** 1. Oberstaatsanwalt vom 12. Oktober 2016 Beantragt wird, das Urteil des Richteramtes Bucheggberg-Wasseramt vom 19. Februar 2015 sei nicht abzuändern. Zwei der vier Voraussetzungen für eine Abänderung des rechtskräftigen Urteils gemäss Art. 392 StPO seien erfüllt: Die Rechtsmittelinstanz habe das Rechtsmittel gutgeheissen und sie habe den Sachverhalt anders beurteilt. Hingegen seien die beiden weiteren Voraussetzungen nicht erfüllt. Einerseits gehe es nicht um den gleichen Sachverhalt: Die Scheinehe unterscheide sich von der echten Ehe ausschliesslich auf der subjektiven Seite. Es gehe darum, welchen Zweck der Eheschluss für eine bestimmte Person habe. Wenn die Strafkammer im Urteil vom 24. Mai 2016 zum Schluss gekommen sei, dass zwar eher der Anschein einer «Vernunftsehe» als einer «Liebesehe» bestehe, dass jedoch eine Scheinehe nicht nachgewiesen werden könne, habe sie sich faktisch dazu geäußert, welchen Zweck die Ehe für die Ehefrau gehabt habe. Daraus könne jedoch keineswegs darauf geschlossen werden, dass der Eheschluss für den Ehemann den gleichen Zweck gehabt habe. Die Frage, welche Gründe den Verurteilten dazu bewogen hätten, in den Eheschluss mit B.___ einzuwilligen, sei schlicht nicht Gegenstand des Urteils vom 24. Mai 2016 gewesen. Folglich könne die Wirkung dieses Urteils auch nicht auf den Verurteilten ausgedehnt werden. Andererseits träfen die damaligen Erwägungen der Rechtsmittelinstanz in einem entscheidenden Punkt nicht auf den Verurteilten zu. Die belastenden Aussagen von C.___ hätten gegenüber B.___ zu Recht nicht verwertet werden können, da diese mit C.___ nie konfrontiert worden sei, obwohl ihre Verteidigung einen entsprechenden Beweisantrag gestellt habe. Bezüglich des Verurteilten unterscheide sich die prozessuale Situation grundlegend. Diesem seien die belastenden Aussagen von C.___ am 26. August 2013 im Rahmen einer direkten Konfrontation erstmals vorgehalten worden. Weiter sei C.___ am 27. August 2013 als Beschuldigter ebenfalls zu diesen Belastungen befragt worden. Der Verurteilte hätte an dieser Befragung teilnehmen können, habe aber ausdrücklich auf eine Teilnahme verzichtet. Und selbst wenn diese Konfrontationen nicht stattgefunden hätten bzw. eingeräumt worden wären, wären die belastenden Aussagen von C.___ gegenüber dem Verurteilten verwertbar, da dieser im Unterschied zu B.___ nie einen Antrag auf Konfrontation mit C.___ gestellt habe, sondern noch am 22. Januar 2015 in Kenntnis der gesamten Aktenlage ausdrücklich auf das Stellen von Beweisanträgen verzichtet habe. Folglich könne er sich gemäss höchstrichterlicher Praxis als beschuldigte Person nicht darauf berufen, nie mit dem Belastungszeugen konfrontiert worden zu sein. (Urteile des Bundesgerichts 6B_98/2014 vom 30.9.2014 E. 3.4, und 6B_16/2015 vom 12.3.2015). Daraus ergebe sich, dass die Aussagen von C.___ bezüglich des Verurteilten verwertbar seien. Aus diesen Gründen sei eine Ausdehnung des Urteils vom 24. Mai 2016 auf den Verurteilten nicht statthaft. 2. Verteidigung vom 19. Dezember 2016 Beantragt wird, es sei der Verurteilte A.___ in Abänderung des Urteils des Richteramtes Bucheggberg-Wasseramt vom 19. Februar 2015 vom Vorhalt der Widerhandlung gegen das Ausländergesetz freizusprechen unter Kosten- und Entschädigungsfolge für den Staat Solothurn. Die Staatsanwaltschaft irre, wenn sie davon ausgehe, es handle sich nicht um den gleichen Sachverhalt und die Ausführungen der Rechtsmittelinstanz hätten keinen Einfluss auf den Verurteilten. Der einzige Beweis dafür, dass der Verurteilte tatsächlich Geld für die Heirat mit Frau B.___ erhalten habe, sei in der Aussage von C.___ gelegen. Diese sei aber vom Obergericht als nicht verwertbar bezeichnet worden. Beide Ehegatten hätten vor erster Instanz die Glaubwürdigkeit dieser Aussagen bestritten, weshalb die Erwägungen des Obergerichts auch für den Verurteilten Geltung haben müssten. Die Frage, ob tatsächlich Geld für die Eheschliessung geflossen sei, sei für die Verurteilung zentral gewesen. Die Erwägungen des Obergerichts beträfen daher den gleichen Sachverhalt wie bei der Frage des Schuldspruchs von Frau B.___. Somit könne angesichts des Obergerichtsurteils nicht bewiesen werden, dass eine Zahlung von CHF 35‘000.00 für die Eheschliessung an den Verurteilten erfolgt sei. Damit habe dieser auch kein Motiv gehabt für eine Scheinehe und es sei von einer Ehe auszugehen, die getragen gewesen sei vom Wunsch zusammenzuleben. Der Verurteilte sei freizusprechen. ** IV. Rechtliche Würdigung** 1. Art. 392 StPO Haben nur einzelne der im gleichen Verfahren beschuldigten oder verurteilten Personen ein Rechtsmittel ergriffen und wird dieses gutgeheissen, so wird der angefochtene Entscheid auch zugunsten jener aufgehoben, die das Rechtsmittel nicht ergriffen haben, wenn: a) die Rechtsmittelinstanz den Sachverhalt anders beurteilt; und b) ihre Erwägungen auch für die anderen Beteiligten zutreffen (Art. 392 Abs. 1 StPO). Zweck der Norm ist es, sich widersprechende Urteile zu vermeiden, wenn nicht alle Mitbeschuldigten ein Rechtsmittel ergriffen und damit obsiegt haben. Von Seiten der Staatsanwaltschaft ist anerkannt, dass die Rechtsmittelinstanz das Rechtsmittel einer im gleichen Verfahren Mitbeschuldigten gutgeheissen und den Sachverhalt anders beurteilt habe. Bestritten wird, dass es sich um den gleichen Sachverhalt gehandelt habe und die Erwägungen des Obergerichts auch für den Verurteilten zuträfen. 2. Vorhalte 2.1 Dem Verurteilten wurde gemäss Vorhalt 1.4 des Strafbefehls vom 17. Juni 2014 Folgendes vorgehalten (aus dem Strafbefehl zitiert): « Täuschung der Behörden (Art. 118 Abs. 2 i.V. mit Abs. 3 lit. a AuG) begangen am 20. Dezember 2010 und vorher, in Solothurn, Rötistrasse 4, Zivilstandesamt Bucheggberg-Wasseramt, Gerlafingen und evt. anderswo, indem der Beschuldigte in der Absicht, sich unrechtmässig zu bereichern und die Vorschriften über die Zulassung und den Aufenthalt von Ausländerinnen und Ausländern zu umgehen, mit B.___, geb. , eine Ehe einging, welche von C.___ (Ex-Mann von B.___) gefördert wurde. Da der Beschuldigte über eine Niederlassungsbewilligung in der Schweiz verfügte, erwarb B.___, welche keine andere realistische Möglichkeit hatte, anderweitig einen Aufenthaltstitel für sich und ihren Sohn in der Schweiz zu erlangen, durch den Eheschluss mit Wissen und Willen des Beschuldigten und dessen Zutun, unrechtmässig eine Aufenthaltsbewilligung in der Schweiz. Im Gegenzug hat der Beschuldigte von C.___ einen Geldbetrag von CHF 35‘000.00 erhalten (separates Verfahren STA.2013.3223).» 2.2 Der Beschuldigten B.___ wurde gemäss Strafbefehl vom 17. Juni 2014 Folgendes vorgehalten (aus dem Strafbefehl zitiert): « Täuschung im Bereich Scheinehe (Art. 118 Abs. 2 AuG) begangen am 20. Dezember 2010 und evt. vorher, in Solothurn, Rötistrasse 4, Zivilstandesamt Bucheggberg-Wasseramt und evt. anderswo, indem die Beschuldigte in der Absicht, die Vorschriften über die Zulassung und den Aufenthalt von Ausländerinnen und Ausländer zu umgehen, mit A.___ eine Ehe einging, welche von C.___ (Ex-Mann der Beschuldigten) gefördert wurde. Die Beschuldigte wollte mit der Eheschliessung zwischen ihr und A.___, welcher über eine Niederlassungsbewilligung in der Schweiz verfügte, einen Aufenthaltstitel für sich und ihren Sohn in der Schweiz erwirken, weil sie keine andere realistische Möglichkeit hatte, anderweitig eine Schweizer Aufenthaltsbewilligung zu erlangen. Durch den Schluss der Scheinehe am 20. Dezember 2010 in Solothurn erwirkte die Beschuldigte mit ihrem Zutun wissentlich und willentlich einen Aufenthaltstitel für sich und indirekt für ihren Sohn in der Schweiz. Im Gegenzug förderte C.___ die Scheinehe durch die Bezahlung von CHF 35‘000.00 in bar an A.___ (separates Verfahren STA.2013.3223).» 3. Subsumption 3.1 Der vorgehaltene Sachverhalt war bei beiden Beschuldigten identisch: Sie hätten gegen eine Bezahlung von CHF 35‘000.00 an den Verurteilten eine Scheinehe geschlossen und damit die Migrationsbehörden getäuscht, damit B.___ und deren Sohn einen Aufenthaltstitel in der Schweiz erhalten sollten. Die Vorhalte sind denn auch (mit Ausnahme der zusätzlichen Absicht unrechtmässiger Bereicherung beim Verurteilten) praktisch wörtlich gleich formuliert. Im entscheidenden Punkt «Scheinehe gestützt auf eine Zahlung von CHF 35'000.00 an den Verurteilten» unterscheidet sich der den beiden damaligen Beschuldigten gemachte Vorhalt in keiner Weise. Bei beiden ist der Nachweis einer Scheinehe zufolge Geldzahlung von CHF 35‘000.00 unabdingbar für einen Schuldspruch. 3.2 Die Parteien haben Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 3 Abs. 2 lit. c StPO). Dazu zählt das Recht, Belastungszeugen zu befragen (Art. 147 Abs. 1 StPO; Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK). Von hier nicht zutreffenden Ausnahmen abgesehen, in denen eine Konfrontation nicht möglich war, ist eine belastende Zeugenaussage grundsätzlich nur verwertbar, wenn der Beschuldigte den Belastungszeugen wenigstens einmal während des Verfahrens in direkter Konfrontation befragen konnte (BGE 133 I 33 E. 3.1; Urteil 6B_98/2014 vom 30.9.2014 E. 3.2; je mit Hinweisen). Dem Anspruch gemäss Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK kommt grundsätzlich absoluter Charakter zu. Auf eine Konfrontation des Beschuldigten mit dem Belastungszeugen oder auf dessen ergänzende Befragung kann nur unter besonderen Umständen verzichtet werden (Urteile 6B_98/2014 vom 30.9.2014 E. 3.2; 6B_510/2013 vom 3.3.2014 E. 1.3.2; je mit Hinweisen). Richtig ist, dass die Erwägungen des Obergerichts zu B.___ nicht wörtlich auf den Verurteilten übertragen werden können. Bei ihr wurden die belastenden und ausschlaggebenden Aussagen von C.___ wegen fehlender Konfrontation als unverwertbar bezeichnet. Dies trifft aber auch auf den Verurteilten zu: Die Beschuldigungen wurden von C.___ in einer Befragung des Verurteilten als Privatkläger (im Strafverfahren gegen C.___) erhoben, als C.___ – im Nebenzimmer hinter Sichtglas - sein Teilnahmerecht wahrnahm und die Vorhalte im Rahmen seiner Ergänzungsfragen erhob. Eine Konfrontation bzw. Gelegenheit zur Stellung von Ergänzungsfragen im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist darin aber keineswegs zu erkennen: Die Vorhalte waren nicht Gegenstand der betreffenden Befragung und der Verurteilte konnte zwar seine bestreitende Meinung äussern, aber keine Ergänzungsfragen an C.___ stellen. Gleich verhielt es sich im Übrigen mit der zweiten von der Staatsanwaltschaft vorgebrachten Einvernahme von C.___: Gegenstand dieser Befragung von C.___ als Beschuldigter waren die vom Verurteilten erhobenen Vorhalte gegen C.___ und nicht die Vorhalte gegen den Verurteilten, gegen den damals noch (längere Zeit) gar kein Verfahren eröffnet war. Von einer Möglichkeit, sein Konfrontationsrecht wahrzunehmen, kann unter diesen Umständen nicht die Rede sein (vgl. dazu die Ausführungen des Bundesgerichts zum materiellen Gehalt des Konfrontationsrechts: Urteil 6B_369/2013 vom 31.10.2013 E. 2.3.1), weshalb die ausschlaggebenden, belastenden (ersten) Aussagen von C.___ aus gleichen Gründen wie bei B.___ grundsätzlich nicht zu Lasten des Verurteilten verwertet werden dürfen. Ohne die Aussagen von C.___ fehlt es aber auch bezüglich des Verurteilten an einem rechtsgenüglichen Beweis für den vorgehaltenen Sachverhalt, dazu kann vollumfänglich auf die entsprechenden Erwägungen im Urteil vom 24. Mai 2016 verwiesen werden (US 15 f.). Es stellt sich nun die Frage, ob – wie dies die Staatsanwaltschaft geltend macht – bezüglich dem Verurteilten anders zu entscheiden ist, mithin die belastenden Aussagen von C.___ verwertbar sind, da der Verurteilte im Strafverfahren keinen ausdrücklichen Antrag auf Konfrontation mit C.___ gestellt hatte. Vorliegend fällt dabei auf, dass C.___ kein einziges Mal im Verfahren gegen die Ehegatten A.___ und B.___ wegen Scheinehe als Zeuge oder als Auskunftsperson befragt worden ist und daher dem Verurteilten auch keine Möglichkeit zustand, seine Teilnehmerechte auszuüben. Das Bundesgericht führte im Urteil 6B_98/2014 vom 30. September 2014 in E. 3.4 aus: «Der Beschuldigte hat den Antrag auf Befragung eines Zeugen den Behörden rechtzeitig und formgerecht einzureichen. Stellt er seinen Beweisantrag nicht rechtzeitig, kann er den Strafverfolgungsbehörden nachträglich nicht vorwerfen, sie hätten durch Verweigerung der Konfrontation oder ergänzender Fragen an Belastungszeugen seinen Grundrechtsanspruch verletzt.» In E. 3.6 wird allerdings auch ausgeführt: «Bilden die Aussagen der Geschädigten das einzige ausschlaggebende Beweismittel, und erhielt der Beschuldigte während des gesamten Verfahrens nie Gelegenheit, den Einvernahmen wenigstens einmal direkt oder indirekt zu folgen, und durfte er auch keine unmittelbaren Fragen an sie richten, liegt eine gewichtige Einschränkung der Verfahrensrechte vor (Urteile 6B_324/2011 vom 26.10.2011 E. 1.3 und 6B_630/2012 vom 15.7.2013 E. 2.3)». Im vorliegenden Verfahren kann sich die Tatsache, dass der Verurteilte im Strafverfahren nie formell die Konfrontation mit C.___ beantragt hat, aus folgenden Erwägungen nicht zu seinem Nachteil auswirken: Als gegen den Verurteilten am 13. Februar 2014 das Strafverfahren eröffnet wurde, war C.___ für die hiesigen Strafverfolgungsbehörden längst nicht mehr greifbar. Dies ergibt sich aus dem Ermittlungsauftrag der Staatsanwaltschaft vom 12. März 2014 (Vorakten AS 159) ebenso wie aus dem Nachtragsrapport der Polizei Kanton Solothurn vom 31. März 2014, Seite 2 (C.___ könne zufolge «unbekannten Aufenthalts» nicht befragt werden, AS 44). Bekanntlich befand sich C.___ schon damals in Tschechien im Strafvollzug, der dann auch der Befragung vor Obergericht im Wege stand. Deshalb wurden bezüglich «Scheinehe» nur noch die beiden Beschuldigten, die Ehegatten A.___ und B.___ von der Polizei befragt. Dementsprechend wurde die von B.___ beantragte Einvernahme von C.___ vom Amtsgerichtspräsidenten mit Verfügung vom 13. Januar 2015 unter Hinweis auf dessen unbekannten Aufenthalt abgewiesen (AS 249 f.). Mit gleicher Verfügung wurde der Rechtsvertreterin des Verurteilten die Frist zur Einreichung von Beweisanträgen ein letztes Mal erstreckt. Dass diese in der Folge auf die erneute Stellung des Antrages auf Einvernahme von C.___ verzichtet hat, ist unter diesen Umständen nicht zu beanstanden und kann dem Verurteilten nun nicht zum Nachteil gereichen. Alles andere würde den Grundsatz des «fair trial» verletzen. B.___ beschaffte sich in der Folge eine schriftliche Aussage von C.___ (AS 149 ff.), mit welcher dieser den Vorhalt der Zahlung von CHF 35‘000.00 für das Eingehen einer Scheinehe vollumfänglich zurücknahm und mehrfach bestätigte, es sei dies eine Falschbelastung aus Wut gewesen. Zu verweisen ist letztlich auch auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung wonach in Situationen, in denen «Aussage gegen Aussage» steht, die unmittelbare Wahrnehmung der aussagenden Personen durch das Gericht unverzichtbar ist, andernfalls die Aussagenwürdigung auf einer unvollständigen Grundlage beruht (BGE 140 IV 196 E. 4.4.1 bis 4.4.3, so auch im oben zitierten Urteil 6B_98/2014 E. 3.8). Somit kann die Tatsache, dass der Verurteilte im Strafverfahren nie formell die Konfrontation mit C.___ verlangt hat, ihm nicht zum Nachteil gereichen. A.___ ist deshalb in Abänderung des Urteils des Amtsgerichtspräsidenten von Bucheggberg-Wasseramt vom 19. Februar 2015 auch vom Vorhalt der Widerhandlung gegen das AuG frei zu sprechen. Ihm ist als Folge davon für das damalige Verfahren eine Parteientschädigung auszurichten. Eine Kostennote hatte die private Verteidigerin für das erstinstanzliche Verfahren nicht abgegeben. Ebenso wenig hat sie dies heute bezüglich des damaligen erstinstanzlichen Verfahrens gemacht. Für das Berufungsverfahren machte sie gemäss Honorarnote CHF 377.55 geltend. Der Aufwand für den Vorhalt der Widerhandlung gegen das AuG (die übrigen Vorhalte wurden ja vergleichsweise erledigt unter Wettschlagung der Parteikosten) wird für das Verfahren vor erster Instanz und vor Berufungsinstanz pauschal auf CHF 3‘000.00 (inkl. Auslagen und MWST, Vertretung ab 22.4.2014) festgesetzt, auszahlbar an die private Verteidigerin. Die erste Instanz hat dem Verurteilten Verfahrenskosten von CHF 1‘090.00 (vgl. Ziff. 7 des Urteils des Amtsgerichtspräsidenten von Bucheggberg-Wasseramt vom 19.2.2015), die Berufungsinstanz solche von CHF 180.00 auferlegt (vgl. Ziff. 3 des obergerichtlichen Beschlusses vom 26.6.2015). In Anbetracht des Verfahrensausgangs hat diese Kosten vollumfänglich der Staat Solothurn zu tragen. ** IV. Kosten und Entschädigungen des Nachverfahrens** Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der Staat die Kosten des Nachverfahrens zu bezahlen. Die private Verteidigerin des Beschuldigten macht für das Nachverfahren gemäss eingereichter Honorarnote einen zeitlichen Aufwand von 5,08 Stunden zu je CHF 260.00, Auslagen von CHF 31.00 sowie 8 % Mehrwertsteuer geltend. Die Positionen vom 7. November 2016 und vom 5. Dezember 2016 («Versuch, Mandant zu erreichen, FE [= Fristerstreckungsgesuch]»), welche einen Aufwand von 0.58 (0.25 + 0.33) Stunden ausmachen, betreffen Kanzleiaufwand, der im Stundenansatz der Privatverteidigerin bereits berücksichtigt und deshalb nicht zusätzlich zu entschädigen ist. Zudem ist im vorliegenden Fall, der keine besonderen Schwierigkeiten aufweist, der geltend gemachte Stundenansatz von CHF 260.00 praxisgemäss auf CHF 250.00 zu reduzieren. A.___, vertreten durch Rechtsanwältin Dana Matanovic, Solothurn, ist folglich vom Staat Solothurn, vertreten durch die Zentrale Gerichtskasse, für das Nachverfahren eine Parteientschädigung von CHF 1‘249.15 (Aufwand 4,5 Stunden zu je CHF 250.00 [= CHF 1‘125.00], Auslagen: CHF 31.60, 8 % MWST: CHF 92.55) zuzusprechen, auszahlbar an die private Verteidigerin. Demnach wird in Anwendung von Art. 392, Art. 428 Abs. 1 und 3, Art. 429 Abs. 1 lit. a sowie Art. 436 Abs. 1 StPO 392 StPO ** erkannt**: 1. A.___ wird in Abänderung von Ziff. 1 des Urteils des Amtsgerichtspräsidenten von Bucheggberg-Wasseramt vom 19. Februar 2015 (BWSPR.2014.76 - ABWALT) vom Vorhalt der Widerhandlung gegen das AuG freigesprochen. 2. Ziff. 2 des Urteils des Amtsgerichtspräsidenten von Bucheggberg-Wasseramt vom 19. Februar 2015 wird aufgehoben. 3. A.___, vertreten durch Rechtsanwältin Dana Matanovic, Solothurn, wird vom Staat Solothurn, vertreten durch die Zentrale Gerichtskasse, für das erstinstanzliche Verfahren und das Berufungsverfahren eine Parteientschädigung von pauschal CHF 3‘000.00 (inkl. Auslagen und MWST) und für das Nachverfahren eine Parteientschädigung von total CHF 1‘249.15 (Aufwand: CHF 1‘125.00, Auslagen: CHF 31.60, 8 % MWST: CHF 92.55) zugesprochen, auszahlbar an die private Verteidigerin. 4. In Abänderung von Ziff. 7 des Urteils des Amtsgerichtspräsidenten von Buch-eggberg-Wasseramt vom 19. Februar 2015 und von Ziff. 3 des obergerichtlichen Beschlusses vom 26. Juni 2015 (STBER.2015.14) hat der Staat Solothurn sämtliche Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens und des Berufungsverfahrens zu tragen. Ebenso hat der Staat Solothurn sämtliche Kosten des Nachverfahrens zu tragen. ** Rechtsmittel**: Gegen diesen Entscheid kann ** innert 30 Tagen** seit Erhalt des begründeten Urteils beim Bundesgericht ** Beschwerde in Strafsachen** eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist beginnt am Tag nach dem Empfang des begründeten Urteils zu laufen und wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Art. 78 ff. und 90 ff. des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich. ** Im Namen der Strafkammer des Obergerichts** Der Präsident Die Gerichtsschreiberin Kamber Lupi De Bruycker

Keywords

sham marriageconfrontation rightuse of evidenceco-accused benefitcost allocationparty compensationacquittalwritten proceedings

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Key legal questions extracted by Omnilex

Key legal question

Whether the acquittal of B.___ in the appeal proceedings must also benefit A.___ under Art. 392 CPP.

Extracted holding

Yes. The same decisive factual allegation was at issue for both accused, and the appellate court’s reasoning also applied to A.___.

Extracted reasoning

The court held that the core allegation was identical for both: a sham marriage allegedly induced by a CHF 35,000 payment. The incriminating statements of C.___ were unusable for A.___ as well, because A.___ never had a real opportunity to confront and question him. Without those statements, the decisive proof was lacking.

Key legal question

Whether A.___ should be acquitted of the AuG offence.

Extracted holding

A.___ was acquitted.

Extracted reasoning

Because the key witness statements could not be used and no sufficient proof remained of the alleged payment and sham marriage, the conviction could not stand.

Key legal question

How to allocate first-instance, appeal, and Nachverfahren costs and compensation.

Extracted holding

The state must bear all costs; A.___ receives compensation for both the earlier proceedings and the Nachverfahren.

Extracted reasoning

Given the acquittal and the success of the Art. 392 CPP request, the lower-court and appeal costs were shifted to the canton, and a party indemnity was awarded to the private defence counsel.

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