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Mandatory counsel required by equality of arms

STBER.2015.33Other CourtJun 21, 2016Annulled

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Omnilex summary

The appellate criminal chamber held that the unrepresented defendant could not validly waive counsel because equality of arms required ex officio appointment of defence counsel. The complainant was represented by state-funded counsel, the hearing involved extensive evidence, and the allegations concerned the defendant's professional activity. The absence of counsel was therefore a serious, incurable procedural defect. The first-instance judgment was annulled and the case remitted for a new hearing and judgment.

Omnilex headnote

Art. 3 Abs. 2 lit. b, Art. 132 Abs. 2 and Art. 409 Abs. 1 StPO; Art. 32 BV; equality of arms and ex officio appointment of defence counsel. The principle of equality of arms may require appointment of counsel even where the conditions of necessary defence under Art. 130 StPO are not met. This is the case where an unversed accused faces, in a complex criminal proceeding with extensive evidence, not only the prosecution but also a privately represented complainant whose representation is state-funded, and the accusations concern the accused's professional activity. In such a constellation the court must ensure an effective defence ex officio; a purported waiver is invalid. The absence of defence counsel constitutes a material defect that cannot be cured on appeal and leads to annulment and remittal (consid. 5-6).

Full text

Geschäftsnummer:** STBER.2015.33**
Instanz:Strafkammer
Entscheiddatum:22.06.2016
FindInfo-Nummer:O_ST.2017.54
Titel:** Veruntreuung, Urkundenfälschung, Ungehorsam im Betreibungsverfahren**
Resümee:** Art. 3 Abs. 2 lit. b, Art. 132 Abs. 2 und Art. 409 Abs. 1 StPO sowie Art. 32 BV. Anspruch auf amtliche Verteidigung. Das Gebot der Waffengleichheit kann die Einsetzung eines Verteidigers zwingend – d.h. ohne Zutun des betroffenen Beschuldigten – erfordern, auch wenn die Voraussetzungen der notwendigen Verteidigung nach Art. 130 StPO nicht erfüllt sind. Ein solcher Anwendungsfall liegt vor, wenn der nicht fachkundige Beschuldigte im Strafverfahren nicht nur der Staatsanwaltschaft, sondern auch einem Privatkläger mit einem vom Staat bestellten unentgeltlichen Rechtsbeistand gegenüber steht, es sich um einen komplexen Verfahrensgegenstand mit einem aufwändigen Beweisverfahren handelt und die dem Beschuldigten zur Last gelegten Tatvorwürfe seine berufliche Tätigkeit betreffen. Die unterbliebene anwaltliche Verteidigung des Beschuldigten stellt einen wesentlichen und nicht heilbaren Verfahrensmangel dar, der zur Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils und zur Rückweisung der Sache an die Vorinstanz führt.**
SOG 2016 Nr. 10 ** Art. 3 Abs. 2 lit. b, Art. 132 Abs. 2 und Art. 409 Abs. 1 StPO sowie Art. 32 BV.*Anspruch auf amtliche Verteidigung. Das Gebot der Waffengleichheit kann die Einsetzung eines Verteidigers zwingend – d.h. ohne Zutun des betroffenen Beschuldigten – erfordern, auch wenn die Voraussetzungen der notwendigen Verteidigung nach Art. 130 StPO nicht erfüllt sind. Ein solcher Anwendungsfall liegt vor, wenn der nicht fachkundige Beschuldigte im Strafverfahren nicht nur der Staatsanwaltschaft, sondern auch einem Privatkläger mit einem vom Staat bestellten unentgeltlichen Rechtsbeistand gegenüber steht, es sich um einen komplexen Verfahrensgegenstand mit einem aufwändigen Beweisverfahren handelt und die dem Beschuldigten zur Last gelegten Tatvorwürfe seine berufliche Tätigkeit betreffen. Die unterbliebene anwaltliche Verteidigung des Beschuldigten stellt einen wesentlichen und nicht heilbaren Verfahrensmangel dar, der zur Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils und zur Rückweisung der Sache an die Vorinstanz führt. Sachverhalt: Der Beschuldigte wurde am 2. März 2015 erstinstanzlich wegen mehrfacher Veruntreuung, Urkundenfälschung und Ungehorsams des Schuldners im Betreibungs- und Konkursverfahren zu einer bedingten Geldstrafe von 180 Tagessätzen und zu einer Busse von CHF 200.00 sowie zur Zahlung von Schadenersatz an den Privatkläger verurteilt. Der Beschuldigte zog das Urteil mit Berufung ans Obergericht weiter. Dem Privatkläger war bereits mit Wirkung ab dem 15. Mai 2013 vom Staat ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt worden, der auch an der erstinstanzlichen Hauptverhandlung mit einem umfangreichen Beweisverfahren teilnahm und im Straf- und Zivilpunkt Anträge stellte. Nicht anwaltlich vertreten war hingegen der Beschuldigte. Der Amtsgerichtspräsident klärte diesen zwar über die Möglichkeit, einen Verteidiger beizuziehen, auf. Da er sich aber innert Frist nicht vernehmen liess, ging der Amtsgerichtspräsident androhungsgemäss von einem Verzicht auf einen Verteidiger aus. Das Obergericht kommt zum Schluss, dass der Beschuldigte auf den Beizug eines Verteidigers nicht rechtswirksam verzichten konnte, sondern die Vorinstanz diesem zur Wahrung der Waffengleichheit zwingend einen Verteidiger hätte zuordnen müssen. Es hebt deshalb in Anwendung von Art. 409 Abs. 1 StPO das erstinstanzliche Urteil auf und weist die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurück. Aus den Erwägungen: 3. Mit Verfügung vom 23. Januar 2015 wurde dem Beschuldigten Frist gesetzt, bis zum 6. Februar 2015 einen Rechtsanwalt mit seiner Verteidigung zu beauftragen, wobei im Falle nicht ausreichender finanzieller Mittel eine Einsetzung als amtlicher Verteidiger in Betracht falle. Ohne Mitteilung innert gesetzter Frist werde davon ausgegangen, dass der Beschuldigte auf den Beizug eines Verteidigers verzichte (AS 317). Der Beschuldigte liess diese Frist unbenutzt verstreichen. 4. Am 2. März 2015 fand die erstinstanzliche Hauptverhandlung statt. 4.1 Der Geschädigte B. war seit dem 15. Mai 2013 von Fürsprecher C. vertreten. Mit Verfügung der Staatsanwaltschaft vom 17. Oktober 2014 wurde dieser dem Geschädigten mit Wirkung ab 15. Mai 2013 (Datum des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege) als unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt (AS 230). Die Einsetzung des unentgeltlichen Rechtsbeistandes erfolgte durch die Staatsanwaltschaft rückwirkend, nachdem das Gesuch ursprünglich abgewiesen worden war und die Beschwerdekammer des Solothurner Obergerichts die Staatsanwaltschaft mit Entscheid vom 21. Juli 2014 anwies, nach Prüfung der finanziellen Mittel des Privatklägers erneut über das Gesuch zu entscheiden (AS 189 ff.). Fürsprecher C. begleitete den Geschädigten auch an der erstinstanzlichen Hauptverhandlung. 4.2 Die Hauptverhandlung dauerte von 08:20 Uhr bis 18:50 Uhr mit einem gut einstündigen Unterbruch über den Mittag. Anlässlich dieser Verhandlung wurden drei Zeugen sowie der Privatkläger als Auskunftsperson und der Beschuldigte befragt. Es wurden an der Verhandlung diverse Beweisanträge sowohl des Beschuldigten als auch des Privatklägers behandelt. Der Privatkläger stellte im Straf- und Zivilpunkt Antrag, während der Beschuldigte auf das Stellen konkreter Anträge verzichtete (vgl. Protokoll der erstinstanzlichen Verhandlung AS 340 ff.). 5. Es ist bei dieser Ausgangslage zu prüfen, ob das erstinstanzliche Verfahren an einem wesentlichen, im Berufungsverfahren nicht heilbaren Mangel litt, weil der Beschuldigte anlässlich der Hauptverhandlung und in der Strafuntersuchung anwaltlich nicht vertreten war. 5.1 Gemäss Art. 409 StPO hebt das Berufungsgericht das angefochtene Urteil auf und weist die Sache zur Durchführung einer neuen Hauptverhandlung und zur Fällung eines neuen Urteils an das erstinstanzliche Gericht zurück, wenn das erstinstanzliche Verfahren wesentliche Mängel aufweist, die im Berufungsverfahren nicht geheilt werden können. Wesentliche Mängel, die im Berufungsverfahren nicht ohne den Verlust einer Instanz behoben werden können, sind etwa die nicht richtige Besetzung des Gerichts, fehlende Zuständigkeit, Verweigerung von Teilnahmerechten oder eine nicht gehörige Verteidigung (Luzius Eugster in: Marcel Alexander Niggli/Marianne Heer/Hans Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar StPO, 2. Aufl., Basel 2014, nachfolgend BSK StPO, Art. 409 StPO N 1). 5.2 Im vorliegenden Fall liegt kein Fall einer notwendigen Verteidigung i.S. von Art. 130 StPO vor. Wie der Gerichtspräsident in seiner Verfügung vom 23. Januar 2015 durchblicken liess, stellte sich jedoch die Frage einer amtlichen Verteidigung des Beschuldigten i.S. von Art. 132 Abs. 1 lit. b und Abs. 2 StPO. Da sich der Beschuldigte auf diese Verfügung nicht fristgerecht vernehmen liess, ging der Gerichtspräsident androhungsgemäss davon aus, dass dieser auf den Beizug eines Verteidigers verzichten würde. 5.3 Zu prüfen ist, ob der Beschuldigte in der gegebenen Situation rechtswirksam auf den Beizug eines Verteidigers verzichten konnte. 5.3.1 Gemäss dem Wortlaut von Art. 132 Abs. 2 StPO ist eine Verteidigung namentlich geboten, wenn es sich nicht um einen Bagatellfall handelt und der Straffall in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht Schwierigkeiten bietet, denen die beschuldigte Person allein nicht gewachsen ist. 5.3.2 In der Lehre wird zu Art. 132 Abs. 2 StPO die Auffassung vertreten, dass im Falle, da die Verfahrensleitung eine amtliche Verteidigung als geboten erachtet, weil die beschuldigte Person nicht in der Lage ist, ihre Interessen selbst zu wahren, unabhängig von der Frage der Mittellosigkeit von einer * notwendigen Verteidigung i.S. von Art. 130 lit. c StPO auszugehen sei (Niklaus Ruckstuhl in: BSK StPO, Art. 132 StPO N 21). Ob diese Schlussfolgerung in dieser allgemeinen Weise zutreffend ist, braucht vorliegend nicht entschieden zu werden, sondern kann offen bleiben, denn es erschliesst sich aus der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zum Gebot der Waffengleichheit, welches sich aus dem Fairnessgebot nach Art. 3 Abs. 2 lit. b StPO bzw. der Garantie des fair trial nach Art. 6 Ziff. 1 EMRK und der richterlichen Fürsorgepflicht nach Art. 32 BV ableitet, dass die Einsetzung eines Verteidigers durch den Staat im vorliegenden Fall zwingend – d.h. auch ohne entsprechendes Zutun des betroffenen Beschuldigten – erforderlich gewesen wäre. 5.3.3 Das Bundesgericht führt hierzu Folgendes aus (Urteil 1B_224/2013 vom 27.8.2013 E. 2.3): «Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kann überdies das Prinzip der Waffengleichheit die Beiordnung eines amtlichen Verteidigers erfordern. Dieser Grundsatz ist als formales Prinzip schon dann verletzt, wenn eine Partei bevorteilt wird; es ist nicht notwendig, dass die Gegenpartei dadurch tatsächlich einen Nachteil erleidet. Das Bundesgericht leitet daraus etwa ab, dass ein Angeklagter jedenfalls dann Anspruch auf amtliche Verteidigung hat, wenn auch der geschädigten Person im Strafverfahren ein amtlicher Rechtsvertreter beigeordnet wird (mit Hinweis auf das Urteil des Bundesgerichts 1P.14/2005 vom 28.2.2005 E. 3.4, publ. in: Pra 2006 Nr. 2 S. 9). Auch in der Lehre wird dieser Standpunkt vertreten, vgl. Viktor Lieber in: Andreas Donatsch/Thomas Hansjakob/Viktor Lieber (Hrsg.), Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, Zürich 2014, nachfolgend Zürcher Kommentar StPO, Art. 132 StPO N 15, ebenso Niklaus Ruckstuhl in: BSK StPO, Art. 132 StPO N 36). 5.3.4 Eine solche Konstellation ist vorliegend gegeben: Dem Privatkläger wurde vom Staat ein unentgeltlicher Rechtsbeistand beigeordnet. Dieser vertrat den Privatkläger auch anlässlich der eintägigen erstinstanzlichen Hauptverhandlung, an welcher eine einlässliche Beweisaufnahme vorgenommen wurde, und stellte im Straf- und Zivilpunkt Anträge, währenddem der nicht anwaltlich vertretene Beschuldigte gemäss Protokoll der Hauptverhandlung «auf das Stellen konkreter Anträge» verzichtete. Der in strafrechtlicher Hinsicht nicht fachkundige Beschuldigte stand somit im Strafverfahren nicht nur einer professionellen Staatsanwaltschaft (im Vorfeld der Verhandlung) gegenüber, sondern auch einem anwaltlich vertretenen Privatkläger, der im Zivil- und Strafpunkt Parteirechte ausübte. Es kommt des Weiteren hinzu, dass die dem Beschuldigten zur Last gelegten Tatvorwürfe in einem direkten Zusammenhang mit seiner beruflichen Tätigkeit und somit auch mit seinen beruflichen Perspektiven standen. Zudem muss der Verfahrensgegenstand als komplex bezeichnet werden, was sich insbesondere in den umfangreichen Beweisabnahmen vor erster Instanz und der ausführlichen Beweiswürdigung im erstinstanzlichen Urteil (40 seitige Abhandlung) widerspiegelt. Indem der Beschuldigte anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung und auch im Vorfeld zu dieser Verhandlung – im Unterschied zum Privatkläger, dem ein vom Staat bestellter unentgeltlicher Rechtsbeistand zur Seite stand – anwaltlich nicht vertreten war, wurde das Gebot der Waffengleichheit verletzt. Zu keinem anderen Schluss vermag der vom Privatkläger vor Obergericht geltend gemachte Einwand zu führen, wonach der Amtsgerichtspräsident seiner Aufklärungspflicht in Bezug auf die amtliche Verteidigung nachgekommen sei (vgl. Plädoyernotizen Fürsprecher C., S. 3), denn das Gebot umfasst nicht nur eine Pflicht der richterlichen Behörden, den Beschuldigten auf sein Recht, einen amtlichen Verteidiger zu verlangen, hinzuweisen, sondern der Richter hat vielmehr auch die Pflicht, für eine tatsächliche, wirksame Verteidigung zu sorgen (BGE 131 I 350 E. 4.1 und 4.2). Der Beschuldigte konnte somit auf den Beizug eines Verteidigers nicht verzichten; nach unbenutztem Ablauf der Frist zur Bezeichnung eines Verteidigers gemäss Verfügung vom 23. Januar 2015 hätte deshalb dem Beschuldigten aus Gründen der Waffengleichheit sowie gestützt auf die richterliche Fürsorgepflicht (vgl. hierzu Viktor Lieber in: Zürcher Kommentar StPO, Art. 132 StPO N 6) ein Verteidiger zugeordnet werden müssen. 6. Zusammenfassend ist damit festzuhalten, dass die anwaltliche Verbeiständung des Beschuldigten anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung zur Wahrung der Waffengleichheit mit dem durch einen unentgeltlichen Rechtsbeistand vertretenen Privatkläger zwingend erforderlich war. Ein Verzicht des Beschuldigten auf dieses Recht war nicht möglich. Die Verletzung des Gebotes der Waffengleichheit stellt einen nicht heilbaren Mangel des erstinstanzlichen Verfahrens dar (vgl. Ziff. 5.1 hiervor). Das erstinstanzliche Urteil muss deshalb aufgehoben werden und es sind die Akten an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese eine neue Hauptverhandlung durchführe und ein neues Urteil fälle. Obergericht Strafkammer, Beschluss vom 22. Juni 2016 (STBER.2015.33)

Keywords

equality of armsappointed counselcriminal procedureprocedural defectremandfair trialforgeryembezzlementdefence rights

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Key legal questions extracted by Omnilex

Key legal question

Whether the defendant was entitled to appointed counsel despite not meeting the conditions for necessary defence

Extracted holding

Yes. Equality of arms required the court to appoint counsel ex officio, even without a request by the defendant.

Extracted reasoning

The unrepresented defendant faced a professionally represented private complainant, a complex evidentiary hearing, and charges linked to his professional activity. In that situation, the fairness principle and the court's duty to ensure effective defence required mandatory appointment.

Key legal question

Whether the lack of legal representation constituted an irreparable procedural defect requiring reversal and remand

Extracted holding

Yes. The absence of counsel was a material defect that could not be cured on appeal.

Extracted reasoning

Because the defendant could not validly waive counsel in these circumstances, the first-instance proceedings were defective in a way that necessitated annulment of the judgment and referral for a new trial.

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