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No retroactive community service instead of substitute imprisonment

STBER.2013.46Other CourtOct 20, 2013Dismissed

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Omnilex summary

X. requested that an unpaid fine of 60 daily rates of CHF 30 and a CHF 300 fine, with substitute imprisonment, be converted after the fact into community service. The criminal chamber held that Art. 36(3) StGB allows a post-sentencing change only if the statutory prerequisites are met, in particular a relevant deterioration of financial circumstances. Those prerequisites were absent; the appellant’s present situation was in fact better than at sentencing. The court also rejected analogies to Art. 107 StGB, revision under the StPO, and constitutional arguments. The first-instance refusal was therefore upheld for both the money penalty and the fine.

Omnilex headnote

Art. 36 Abs. 3 StGB; nachträgliche Anordnung von gemeinnütziger Arbeit statt Ersatzfreiheitsstrafe bei Geldstrafe: Eine nachträgliche Änderung der Sanktion setzt die gesetzlichen Voraussetzungen von Art. 36 Abs. 3 StGB voraus, namentlich eine erhebliche Verschlechterung der für die Tagessatzbemessung massgebenden Verhältnisse ohne Verschulden des Verurteilten. Fehlt es daran, ist eine Umwandlung im Vollzug ausgeschlossen. Für Vergehen und Verbrechen ist Art. 36 StGB als abschliessende Regelung der nachträglichen Sanktionierung massgebend; eine analoge Anwendung von Art. 107 StGB fällt ausser Betracht. Ein Begehren auf spätere Umwandlung in gemeinnützige Arbeit lässt sich auch nicht als Revision begründen, wenn keine vorbestandenen neuen Tatsachen oder Beweismittel vorliegen (vgl. Art. 410 StPO; cons. 4-12).

Full text

Geschäftsnummer:** STBER.2013.46**
Instanz:Strafkammer
Entscheiddatum:21.10.2013
FindInfo-Nummer:O_ST.2013.1333
Titel:** Gesuch um Anordnung gemeinnütziger Arbeit anstelle der Ersatzfreiheitsstrafe aus Geldstrafe**
Resümee:** Art. 36 Abs. 3 StGB. Die nachträgliche Anordnung gemeinnütziger Arbeit anstelle der Ersatzfreiheitsstrafe wegen Nichtbezahlens der Geldstrafe ist unzulässig.**
SOG 2013 Nr. 6 ** Art. 36 Abs. 3 StGB.Bezahlt ein Verurteilter die Geldstrafe nicht, ist es unzulässig, nachträglich anstelle einer Ersatzfreiheitsstrafe gemeinnützige Arbeit anzuordnen. * Sachverhalt: X. wurde mit Strafbefehl zu einer unbedingten Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu je CHF 30.00 und zu einer Busse von CHF 300.00 verurteilt. Die Geldstrafe und die Busse blieben unbezahlt. Stattdessen liess X. beantragen, die Strafen seien in gemeinnützige Arbeit umzuwandeln. Gemeinnützige Arbeit war im ursprünglichen Urteil unmöglich gewesen, weil X. über keine Aufenthaltsbewilligung verfügt hatte und demzufolge keiner Erwerbstätigkeit nachgehen durfte. Die Strafkammer weist das Gesuch um nachträgliche Anordnung der gemeinnützigen Arbeit ab. * Aus den Erwägungen: 4. Vorliegend geht es primär um die Frage, ob die Voraussetzungen gemäss Art. 36 Abs. 3 Strafgesetzbuch (StGB, SR 311.0) für eine Änderung der Sanktion, allenfalls für eine Verlängerung der Zahlungsfrist gegeben sind, sekundär ob gestützt auf Art. 36 Abs. 3 StGB auch dann Änderungen an einem rechtskräftigen Urteil vorgenommen werden können, wenn die Voraussetzung nicht vorliegt, wonach sich die für die Bemessung des Tagessatzes massgebenden Verhältnisse des Verurteilten ohne sein Verschulden seit dem Urteil erheblich verschlechtert haben. 5. Im angefochtenen Entscheid wurde der Standpunkt vertreten, die sekundäre Frage sei zu verneinen, die Strafart könne nicht gestützt auf Art. 107 StGB geändert werden. Das Vorliegen der Voraussetzungen gemäss Art. 36 Abs. 3 StGB für eine Änderung wurde ebenfalls verneint. Dagegen wird eingewandt, es könne nicht gesagt werden, die Verhältnisse des Verurteilten hätten sich nicht verschlechtert, weil die Verhältnisse bei Erlass des Strafbefehls gar nicht abgeklärt worden seien. Letzteres ist zutreffend. 6. Gemäss dem Verfahrensjournal der Staatsanwaltschaft wurde in persönlicher Hinsicht am 2. März 2011 nur ein Vorstrafenbericht eingeholt, worauf am 24. März 2011 der Strafbefehl erlassen wurde. Auch den polizeilichen Akten ist nicht zu entnehmen, worauf die im Strafbefehl festgesetzte Tagessatzhöhe von CHF 30.00 beruhen könnte. Allein aus dem Umstand, dass X. gegen den Strafbefehl keine Einsprache erhoben hat, kann nicht auf seine damaligen finanziellen Verhältnisse geschlossen werden. Es ist aber anzunehmen, dass sie schlechter waren, da ihm (noch) keine Sozialhilfe zukam. Das ergibt sich auch aus seinen damaligen Angaben, er habe manchmal auch auf der Strasse geschlafen. Die Tagessatzhöhe dürfte deshalb standardmässig – ohne Abklärungen gemäss Art. 34 Abs. 2 StGB und Art. 6 Abs. 1 StPO (Strafprozessordnung, SR 312.0) – auf CHF 30.00 festgesetzt worden sein. X. hat gegen den Strafbefehl keine Einsprache erhoben, weshalb dieser zu einem rechtskräftigen Urteil wurde (Art. 354 Abs. 3 StPO). 7. Gemäss Bestätigung der Sozialen Dienste vom 12. April 2013 ist X. mit Y. verheiratet und hat zwei Kleinkinder. Seit dem 1. Juli 2012 bezieht die Familie Sozialhilfe, gemäss Budget CHF 5‘130.00, wobei CHF 2‘110.00 zur Auszahlung gelangen. Der Betrag von CHF 2‘110.00 dürfte aber weitgehend den Eheleuten als Grundbedarf zukommen. Im angefochtenen Entscheid wurde damit zu Recht davon ausgegangen, dass X. heute über bessere finanzielle Verhältnisse verfügt, als es bei Erlass des Strafbefehls der Fall war. Eine Verschlechterung der finanziellen Verhältnisse ist jedenfalls nicht dokumentiert, die Voraussetzungen von Art. 36 Abs. 3 lit. c StGB sind nicht erfüllt. 8. Damit ist die Frage zu beantworten, ob die Strafart gestützt auf Art. 107 StGB im Sinne einer Revision geändert werden kann, weil sich die Verhältnisse insofern geändert haben, als X. heute über eine Aufenthaltsbewilligung verfügt. In dem vom Verteidiger angeführten Entscheid des Präsidenten des Strafgerichts Basel-Landschaft vom 9. August 2012 ging es um eine Busse von CHF 1‘500.00. Die Staatsanwaltschaft hatte sich dem damals gestellten Antrag nicht widersetzt. Es wurde festgestellt, der Wortlaut von Art. 107 Abs. 1 StGB lasse Raum dafür, dass eine Busse nach Rechtskraft in gemeinnützige Arbeit umgewandelt werden könne, wenn der Verurteilte dem zustimme. Gemäss dieser Bestimmung kann das Gericht mit Zustimmung des Täters an Stelle der ausgesprochenen Busse gemeinnützige Arbeit bis zu 360 Stunden (entsprechend 90 Tagen) anordnen. Die analoge Bestimmung für Vergehen und Verbrechen findet sich in Art. 37 Abs. 1 StGB: Das Gericht kann mit Zustimmung des Täters an Stelle einer Freiheitsstrafe von weniger als sechs Monaten oder einer Geldstrafe bis zu 180 Tagessätzen gemeinnützige Arbeit von höchstens 720 Stunden anordnen. Vorliegend geht es um 60 Tagessätze, zuzüglich einer Busse von CHF 300.00, ersatzweise 3 Tage Freiheitsstrafe, womit Art. 37 Abs. 1 StGB die Anordnung von gemeinnütziger Arbeit von der Summe der Strafen her insgesamt zuliesse. 9. Anders als bei Übertretungen (Art. 103 ff. StGB) ist bei Vergehen und Verbrechen das Vorgehen im Nachgang der Festsetzung einer Strafe in Art. 36 StGB ausdrücklich geregelt. Art. 107 Abs. 1 StGB – und damit die Rechtsprechung des Strafgerichtspräsidenten von Basel-Landschaft – lässt sich damit nicht analog heranziehen. Wie in der Berufungsbegründung richtig dargestellt, läuft das vom Berufungskläger beantragte Vorgehen auf eine Revision hinaus, welche aber nicht aufgrund verwaltungsrechtlicher Bestimmungen, sondern nur aufgrund der Art. 410 ff. StPO in Frage kommen kann. Als Revisionsgrund käme allenfalls Art. 410 Abs. 1 lit. a StPO in Frage. Es geht aber hier nicht um neue, vor dem Entscheid eingetretene Tatsachen oder neue Beweismittel, welche geeignet sein könnten, einen Freispruch, eine wesentlich mildere oder wesentlich strengere Bestrafung der verurteilten Person oder eine Verurteilung der freigesprochenen Person zu bewirken. Das «Grundurteil» ist unbestritten, es geht um eine Änderung der Sanktion, welche – wie dargestellt – nur auf dem in Art. 36 Abs. 3 StGB vorgezeichneten Weg bewirkt werden kann. Das ist bei X. nicht der Fall, weil die Voraussetzungen nicht gegeben sind. Es ist nicht ersichtlich, wie unter den vorliegenden Umständen Art. 29 Bundesverfassung (BV, SR 101) verletzt sein könnte. Anzufügen ist schliesslich, dass der Strafbefehl der Staatsanwaltschaft nicht als «ursprünglich fehlerhafte Verfügung» anzusehen ist und deshalb die revisionsrechtlichen Überlegungen von X. auch aus diesem Grund an der Sache vorbeizielen. 10. Revisionsrechtlich könnte man sich allenfalls fragen, ob gemeinnützige Arbeit gegenüber dem Vollzug der Ersatzfreiheitsstrafe eine wesentlich mildere Strafe darzustellen vermag. Bejaht man dies, scheitert die Revision daran, dass der «Revisionsgrund» – das Vorliegen einer Aufenthaltsbewilligung, welche die gemeinnützige Arbeit überhaupt erlaubt – nicht vor dem Entscheid eingetreten ist. Dass Art. 36 Abs. 3 lit. c StGB die formelle Rechtkraft eines Entscheids durchbricht, ist zutreffend. Es können aber nicht über diese Bestimmung hinaus weitere Durchbrüche zugelassen werden, welche gesetzlich nicht vorgesehen sind. Es wurde geltend gemacht, eine Analogie ergebe sich auch aus dem Massnahmenrecht. Das ist nicht ersichtlich. Die Regeln des Massnahmenrechts sind spezifisch auf dieses bezogen und lassen sich nicht für die hier vorliegende Konstellation heranziehen. 11. Zusammenfassend ist festzustellen, dass weder beim Gesuchsteller verschlechterte finanzielle Verhältnisse vorliegen, welche die Änderung der Sanktion gestützt auf Art. 36 Abs. 3 StGB zuliessen, noch eine Änderung aufgrund von Analogien oder Verfassungsgrundlagen in Frage kommt. Es bleibt dabei, dass die Geldstrafe rechtskräftig verhängt wurde und die Ersatzfreiheitsstrafe an ihre Stelle getreten ist. Es kann lediglich noch auf Art. 36 Abs. 1 letzter Satz StGB verwiesen werden, wonach die Ersatzfreiheitsstrafe entfällt, soweit die Geldstrafe nachträglich bezahlt wird. Nebstdem ist auf besondere Vollzugsformen zu verweisen, welche aber beim Straf- und Massnahmenvollzug zu beantragen sind. Das angefochtene Urteil ist demnach vorab mit Bezug auf die Geldstrafe bzw. die Ersatzfreiheitsstrafe zu bestätigen. 12. Entgegen der Verfügung des Präsidenten des Strafgerichts Basel-Landschaft vom 9. August 2012 sind die dargestellten Erwägungen auch auf die Busse zu übertragen. Für sich allein betrachtet liesse der Wortlaut von Art. 107 Abs. 1 StGB zwar Raum für die Anordnung von gemeinnütziger Arbeit in der Vollzugsphase. Massgeblich ist aber Art. 106 Abs. 5 StGB, welcher seinerseits auf die Art. 35 und Art. 36 Abs. 2 bis 5 StGB verweist. Vorliegend fehlen aber die Voraussetzungen von Art. 36 Abs. 3 StGB für die nachträgliche Anordnung von gemeinnütziger Arbeit. Das angefochtene Urteil ist folglich auch bezüglich der Busse zu bestätigen. * Obergericht Strafkammer, Urteil vom 21. Oktober 2013 (STBER.2013.46)*

Keywords

community servicefinesubstitute imprisonmentrevisionsummary penalty orderfinancial circumstancesresidence permitexecution of sentence

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Key legal questions extracted by Omnilex

Key legal question

Whether community service may be ordered retroactively instead of substitute imprisonment for an unpaid fine under Art. 36(3) StGB.

Extracted holding

Retroactive community service may not be ordered because the statutory conditions for changing the sanction are not met.

Extracted reasoning

Art. 36 StGB governs the post-sentencing consequences of unpaid fines. The appellant did not show a qualifying deterioration of financial circumstances since the sentence; rather, the evidence indicated better current finances. The conditions of Art. 36(3)(c) StGB were therefore absent.

Key legal question

Whether the sentence could be altered by analogy to Art. 107 StGB or through revision.

Extracted holding

No analogical application or revision route was available.

Extracted reasoning

For misdemeanors and felonies, post-sentencing treatment is exhaustively governed by Art. 36 StGB. The request amounted to a revision, but the claimed later-acquired residence permit was not a pre-decision fact or evidence under Art. 410 StPO. The summary penalty order was not an originally defective decision.

Key legal question

Whether the same reasoning also applies to the fine.

Extracted holding

Yes; the fine could likewise not be converted into community service retroactively.

Extracted reasoning

Art. 106(5) StGB refers to Art. 35 and Art. 36(2)-(5) StGB. Because the requirements of Art. 36(3) StGB were lacking, the fine could not be converted into community service in execution either.

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