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Free choice of counsel infringed by refusal to postpone trial

STBER.2013.43Other CourtNov 26, 2013Remanded

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Omnilex summary

The appellate criminal chamber held that the accused’s right to freely choose counsel was violated when the first-instance court refused to postpone the main hearing despite a late request from newly retained private counsel. Although the accused had waited until shortly before trial to engage a lawyer and the case was relatively minor, the court found no sufficient indication of abuse of rights. Because the accused was unrepresented at trial, the defect could not be cured on appeal. The judgment was therefore set aside and the case remanded for a new main hearing and new decision.

Omnilex headnote

Art. 129 StPO; Art. 409 StPO: free choice of counsel and remittal for incurable procedural defects. A refusal to postpone a main hearing because privately retained counsel is unavailable violates Art. 129 StPO unless the late engagement of counsel constitutes a clear abuse of rights. Such abuse must be established restrictively and cannot rest on mere suspicion or a general impression of delay tactics. If the accused was deprived of proper defence at first instance, the defect is material and cannot be cured on appeal without loss of one instance; remittal under Art. 409 StPO is required.

Full text

Geschäftsnummer:** STBER.2013.43**
Instanz:Strafkammer
Entscheiddatum:27.11.2013
FindInfo-Nummer:O_ST.2014.52
Titel:** Sachbeschädigung und Widerhandlung gegen das EG zum StGB**
Resümee:** Art. 129 StPO. Verletzung des Rechts auf freie Anwaltswahl durch Festhalten der Vorinstanz am Hauptverhandlungs-Termin trotz Verschiebungsgesuchs der kurz vor der Hauptverhandlung eingesetzten privaten Verteidigerin.**
SOG 2013 Nr. 12 ** Art. 129 StPO.** Verletzung des Rechts auf freie Anwaltswahl durch Festhalten der Vorinstanz am Hauptverhandlungs-Termin trotz Verschiebungsgesuchs der kurz vor der Hauptverhandlung eingesetzten privaten Verteidigerin. * Sachverhalt:* An der vorinstanzlichen Hauptverhandlung vom 25. März 2013 nahm der Beschuldigte ohne seine Anwältin teil, nachdem deren Verschiebungsgesuch mit Verfügung vom 20. März 2013 abgewiesen worden war. Der Hauptverhandlungstermin sei bereits langfristig terminiert und den Parteien frühzeitig angekündigt worden, der kurzfristige Mandatswechsel sei das alleinige Verschulden des Beschuldigten, führte der Gerichtspräsident zur Abweisung des Verschiebungsgesuchs aus. Im Rahmen der gegen das Urteil erhobenen Berufung beantragte der Beschuldigte die Aufhebung des Urteils und die Rückweisung der Akten an die Vorinstanz zur Wiederholung der Hauptverhandlung. Die Vorinstanz habe in diesem Verfahren sein Recht auf freie Anwaltswahl verletzt. Die Strafkammer heisst die Berufung gut und weist die Akten an die Vorinstanz zurück. * Aus den Erwägungen:* 3. Das Bundesgericht hat sich im Urteil 6B_350/2013 zum Grundsatz der freien Anwaltswahl nach Art. 129 Abs. 1 Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0) auch im Zusammenhang mit dem Festhalten am Hauptverhandlungstermin geäussert. (…) 4.a) Im Unterschied zum genannten Bundesgerichtsentscheid war der Berufungskläger bereits mit Verfügung vom 28. November 2012 (entgegengenommen am 5. Dezember 2012) zur Verhandlung vom 25. März 2013 vorgeladen worden. Es ging um relativ geringfügige Vorhalte (Sachbeschädigung, Trunkenheit, unanständiges Benehmen) und einen einfachen Sachverhalt. Er suchte erst kurz vor der Hauptverhandlung (am 19. März 2013) eine Anwältin auf, die am Verhandlungstermin unabkömmlich war und deshalb um eine Verschiebung ersuchte. Es ist daher nachfolgend zu prüfen, ob das Vorgehen des Berufungsklägers eine Verschleppungsabsicht dokumentiere und die Berufung auf die freie Anwaltswahl allenfalls unter das Verbot des Rechtsmissbrauchs falle. b) Der offenbare Missbrauch eines Rechts findet keinen Rechtsschutz (Art. 2 Abs. 2 Zivilgesetzbuch [ZGB, SR 210]). Die Geltung eines Rechtsmissbrauchsverbots erstreckt sich auf die gesamte Rechtsordnung mit Einschluss des öffentlichen Rechts und des Prozessrechts (Urteil des Bundesgerichts 6B_913/2009 E. 4.1). Rechtsmissbrauch liegt vor, wenn ein Rechtsinstitut zweckwidrig zur Verwirklichung von Interessen verwendet wird, die dieses Rechtsinstitut nicht schützen will. Ob eine Berechtigung missbräuchlich ausgeübt werde, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab. Offenbarer Rechtsmissbrauch darf nur mit Zurückhaltung angenommen werden. In der Strafprozessordnung ist in Art. 3 Abs. 2 lit. b StPO das Rechtsmissbrauchsverbot als Grundsatz des Strafverfahrensrechts normiert. Er richtet sich auch an die privaten Verfahrensbeteiligten. Sie dürfen von ihren Verfahrensrechten nicht rechtsmissbräuchlich Gebrauch machen (Wolfgang Wohlers in: Andreas Donatsch et al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, Zürich 2010, Art. 3 StPO N 12 und 13). Gemäss N 14 des genannten Kommentars liegt Rechtsmissbrauch dann vor, wenn die Art und Weise, in der ein Recht ausgeübt wird, und die Interessen, die es schützen soll, offensichtlich auseinanderklaffen. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn prozessuale Rechte zu verfahrensfremden Zwecken genutzt werden (Wohlers, a.a.O., Art. 3 StPO N 15). Rechtsmissbrauch kann auch dann vorliegen, wenn prozessuale Rechte mit dem Ziel wahrgenommen werden, den Gang des Verfahrens durch Gebrauch von Rechten zu blockieren. Es reicht allerdings nicht aus, dass das Vorliegen von Rechtsmissbrauch lediglich vermutet wird (Wohlers, a.a.O., Art. 3 StPO N 16). In der Rechtsprechung wird weiter als rechtsmissbräuchlich angesehen, wenn ein Verfahrensbeteiligter zunächst auf ein Recht verzichtet und dann hinterher geltend macht, er sei in seinen Rechten beeinträchtigt worden (Wohlers, a.a.O., Art. 3 StPO N 17). c) Vorliegend war B. bereits im Rahmen der Einvernahme vom 12. August 2012 über die Vorhalte, die ihm gemacht werden, und sein Recht, einen Verteidiger nach freier Wahl beizuziehen, informiert worden. Es wurde ihm in der Folge auch am 27. Oktober 2012 der Strafbefehl zugestellt, gegen den er mit Schreiben vom 4. November 2012 Einsprache erhob. Am 19. November 2012 wurde ihm die Überweisung an den Gerichtspräsidenten zugestellt. Am 28. November 2012 wurde er vom Gerichtspräsidenten auf den 25. März 2013 zur Hauptverhandlung vorgeladen. Er hat also über eine lange Zeit von seinem Recht, einen Verteidiger beizuziehen, keinen Gebrauch gemacht und erst kurz vor der Hauptverhandlung eine Anwältin mit seiner Vertretung beauftragt. Dieses Verhalten erscheint vor dem Hintergrund, dass insbesondere Verfahren in Bagatellstrafsachen zügig erledigt werden sollen, durchaus als stossend. Auf der anderen Seite betont Art. 129 StPO, dass die beschuldigte Person in jedem Verfahren (also auch in Bagatellstrafverfahren) und auf jeder Verfahrensstufe einen Rechtsbeistand mit seiner Verteidigung beauftragen kann. Das Bundesgericht spricht im vorgenannten Entscheid in Bezug auf Art. 129 Abs. 1 StPO von einem fundamentalen Grundsatz eines rechtsstaatlichen Verfahrens. Es gibt daneben auch nicht genügend Anhaltspunkte für eine rechtsmissbräuchliche Anrufung dieser Rechte durch den Beschuldigten. Es kann vorab aus dem langen Zuwarten während des Strafverfahrens nicht schon auf einen Verzicht auf sein Recht auf den Beizug eines Anwalts geschlossen werden, kann er dies doch eben in jedem Stadium des Strafverfahrens tun. Es kann auch nicht – wie das in anderen Fällen oft gesehen wird – mit grosser Sicherheit auf eine Verzögerungsabsicht geschlossen werden, weil die Verjährung einzelner Vorhalte kurz bevor gestanden hätte; die vorgehaltenen Taten waren am 12. August 2012 begangen worden. Der Beschuldigte, der an der Hauptverhandlung ohne seine Anwältin nichts sagen wollte, wurde auch nicht zu den Gründen für den kurzfristigen Beizug einer Verteidigerin befragt. Über seine Gründe könnte also nur spekuliert und eine Verzögerungsabsicht allenfalls vermutet werden. Das genügt für die Annahme eines Rechtsmissbrauchs nicht. 5. Damit ist festzustellen, dass mit der Ablehnung des Verschiebungsbegehrens dem Beschuldigten das Recht auf Verteidigung im Sinne von Art. 129 StPO verweigert wurde. Nach Art. 409 Abs. 1 StPO hebt das Berufungsgericht das angefochtene Urteil auf und weist die Sache zur Durchführung einer neuen Hauptverhandlung und zum neuen Entscheid an das erstinstanzliche Gericht zurück, wenn das erstinstanzliche Verfahren Mängel aufweist, die im Berufungsverfahren nicht geheilt werden können. Das Berufungsgericht bestimmt, welche Verfahrenshandlungen zu wiederholen oder nachzuholen sind (Abs. 2). Im Vordergrund stehen wesentliche Mängel des erstinstanzlichen Verfahrens, durch die in schwerwiegender Weise in die Rechte der beschuldigten Person oder anderer Parteien eingegriffen wird, die im Berufungsverfahren ohne den Verlust einer Instanz nicht mehr behoben werden können. In Frage kommen dabei etwa die nicht richtige Besetzung des Gerichts, fehlende Zuständigkeit, unterbliebene korrekte Vorladung, Verweigerung von Teilnahmerechten, nicht gehörige Verteidigung etc. In all diesen Fällen hätte die Durchführung der in der ersten Instanz unterbliebenen Vorkehren den Verlust einer Instanz zur Folge. Ein solches Verfahren wäre nicht mehr «fair» im Sinne von Art. 6 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101; Luzius Eugster in: Marcel Alexander Niggli et al. [Hrsg.]: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, Basel 2011, Art. 409 StPO N 1). Vorliegend war der Beschuldigte infolge des oben dargelegten Verfahrensmangels vor erster Instanz nicht verteidigt. Die mit einer Verteidigung typischerweise verbundene kritische Hinterfragung des Strafverfahrens unterblieb. Zu denken ist an allfällige Beweisergänzungsbegehren und insbesondere auch an konfrontative Fragen an die Zeugen und Auskunftspersonen im Rahmen der Befragungen an der Hauptverhandlung. Dieser Mangel kann im Berufungsverfahren nicht korrigiert werden. Es reicht nicht, wenn nun im Berufungsverfahren dem Beschuldigten die gehörige Verteidigung ermöglicht wird. Würde das Berufungsgericht ohne Rückweisung in der Sache entscheiden, würde dem Beschuldigten eine Instanz (mit gehöriger Verteidigung) entzogen. Das angefochtene Urteil wird somit aufgehoben und die Sache zur Durchführung einer neuen Hauptverhandlung, diesmal ohne Beschränkung der freien Anwaltswahl, und zur Fällung eines neuen Urteils an das erstinstanzliche Gericht zurückgewiesen. * Obergericht Strafkammer, Urteil vom 27. November 2013 (STBER.2013.43)*

Keywords

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Key legal questions extracted by Omnilex

Key legal question

Whether refusing to postpone the main hearing despite counsel's request violated the accused's right to freely choose counsel under Art. 129 StPO

Extracted holding

Yes. The late engagement of private counsel did not amount to a clear abuse of rights, so the refusal to postpone unlawfully restricted free choice of counsel.

Extracted reasoning

A misuse of rights must be accepted restrictively. Although the accused waited a long time before retaining counsel and the case was a minor, straightforward matter, the circumstances did not permit a reliable inference of delay tactics. Mere suspicion was insufficient, and Art. 129 StPO allows counsel to be retained at any stage.

Key legal question

Whether the first-instance judgment had to be set aside and the case remanded under Art. 409 StPO

Extracted holding

Yes. The lack of proper defence before the first instance was a serious procedural defect that could not be cured on appeal without losing one instance.

Extracted reasoning

Without defence, the accused could not exercise the critical functions of counsel at trial, such as evidentiary requests and confrontation of witnesses. This defect could not be repaired in appeal proceedings; therefore remittal was required.

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