Reconsideration of seizure orders and nullity of seizureAI generated

2014 1 Art. 17 Abs. 4, Art. 22 Abs. 1, Art. 90, Art. 96 Abs. 1 und Art. 114 SchKG. Wiedererwägung von Verfügungen durch das Betreibungsamt; Nichtig- keit einer Pfändung (OGE 93/2014/22 vom 19. Dezember 2014)

Keine Veröffentlichung im Amtsbericht

Nicht angefochtene Verfügungen können vom Betreibungsamt nur so lange in Wiedererwägung gezogen werden, als die Frist für die Beschwerde- erhebung noch nicht abgelaufen ist. Nach diesem Zeitpunkt ist die Wieder- erwägung nur noch bei einer nichtigen Verfügung zulässig. Wurde die nichtige Verfügung jedoch angefochten, kann sie das Amt nur noch bis zu seiner Ver- nehmlassung in Wiedererwägung ziehen. Eine Wiedererwägung, die nach Ab- lauf der Rechtsmittelfrist beziehungsweise nach Eingang der Vernehmlassung erfolgt, ist nichtig. Nichtigkeit einer Pfändung, die dem Schuldner nicht angekündigt wurde, an deren Vollzug er nicht anwesend war und deren Pfändungsprotokoll ihm nicht zugestellt wurde.

Die Gläubigerin stellte gestützt auf einen Verlustschein das Fortsetzungs- begehren. Die Pfändung erfolgte am 14. August 2014. Gemäss Pfändungs- protokoll desselben Datums wurde ein Inhaberschuldbrief von Fr. 200'000.−, lastend auf der Liegenschaft Y, gepfändet. Am 5. September 2014 führte die Pfändungsbeamtin im neu erstellten Pfändungsprotokoll als gepfändeten Ver- mögensgegenstand jedoch die Liegenschaft Y an. Die Pfändung der Liegen- schaft Y wurde dem Schuldner weder angekündigt noch nahm er an der Pfän- dung teil. Auch wurde ihm das betreffende Pfändungsprotokoll nicht zugestellt. Die Pfändungsurkunde vom 15. September 2014 wies als gepfändeten Ver- mögensgegenstand ebenfalls die Liegenschaft Y aus. Gegen die Pfändungs- urkunde vom 15. September 2014 erhob der Beschwerdeführer Beschwerde beim Obergericht. In seiner Vernehmlassung zur Beschwerde teilte das Be- treibungsamt mit, dass es nebst der Pfändungsurkunde vom 15. September 2014 auch die Pfändung vom 14. August 2014 wiedererwägungsweise auf- gehoben habe. Das Obergericht hiess die Beschwerde des Schuldners gut, so- weit es sie nicht wegen Gegenstandslosigkeit abschrieb.

2014 2 Aus den Erwägungen:

1.– a) ... d) Verfügungen des Betreibungsamts sind der Wiedererwägung zugäng- lich. Die Wiederwägung untersteht jedoch zeitlichen Schranken. Hierbei ist zu unterscheiden zwischen angefochtenen und nicht angefochtenen Verfügungen. Gemäss Art. 17 Abs. 4 SchKG kann das Betreibungsamt eine angefochtene Verfügung bis zu seiner Vernehmlassung in Wiedererwägung ziehen (Art. 17 Abs. 4 SchKG). Nicht angefochtene Verfügungen können nach der Recht- sprechung des Bundesgerichts hingegen vom Betreibungsamt nur so lange in Wiedererwägung gezogen werden, als die Frist für die Beschwerdeerhebung noch nicht abgelaufen ist; nachher ist dies nur noch bei einer nichtigen Ver- fügung möglich. Aber selbst im Falle der Nichtigkeit kann das Amt nach Ab- lauf der Beschwerdefrist nicht mehr auf seine Verfügung zurückkommen, wenn dagegen eine Beschwerde erhoben worden ist und diese ihren vollen De- volutiveffekt entfaltet hat, was nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts spätestens mit dem Eingang der Vernehmlassung des Amtes zu dieser Be- schwerde anzunehmen ist. Ein Widerruf der Verfügung durch das Betreibungs- amt nach Eintritt der Rechtskraft beziehungsweise bei Nichtigkeit nach Ein- gang der Vernehmlassung ist wegen Fehlens der entsprechenden Befugnis des Betreibungsamtes als schlechterdings ungültig, d.h. als nichtig zu betrachten. 1

e) Das Betreibungsamt hat innert Vernehmlassungsfrist die angefochtene Pfändungsurkunde vom 15. September 2014 wiedererwägungsweise aufgeho- ben. Dies ist nach Art. 17 Abs. 4 SchKG zulässig. Insoweit ist die Beschwerde gegenstandslos geworden. f) aa) Die Pfändung wird durch die ausdrückliche Pfändungserklärung gegenüber dem Schuldner vollzogen und enthält die Eröffnung, dass einzeln genau bezeichnete Vermögenswerte gepfändet sind, und das Verbot bei Straf- drohung (Art. 96 Abs. 1 SchKG), ohne Bewilligung des Betreibungsamtes über sie zu verfügen. 2 Bei der Pfändung nimmt der Betreibungsbeamte das Protokoll über den Pfändungsvollzug auf. 3 Das Pfändungsprotokoll ist vom Schuldner zu unterzeichnen; er bestätigt damit, dass er all sein Vermögen angegeben hat,

1 BGE 97 III 3 E. 2 S. 5 f.; 103 III 31 E. 1b S. 34; Franco Lorandi, Betreibungsrechtliche Be- schwerde und Nichtigkeit, Basel/Genf/München 2000, Art. 17 N. 310 ff., S. 97. 2 BGE 112 III 14 E. 3 S. 15. 3 Ingrid Jent-Sørensen, Basler Kommentar, SchKG I, 2. A., Basel 2010, Art. 112 N. 2, S. 1074.

2014 3 dass ihm eröffnet wurde, dass die im Protokoll genannten Gegenstände gepfän- det sind und dass er von der Verfügungsbeschränkung und den Straffolgen im Falle der Zuwiderhandlung Kenntnis genommen hat. 4 In der Folge ist aufgrund des Pfändungsprotokolls die Pfändungsurkunde zu erstellen, welche vom Be- treibungsbeamten zu unterzeichnen ist. In der Pfändungsurkunde wird nicht die Pfändung als solche vollzogen, sondern sie wird lediglich verurkundet. 5 Der Schuldner und sämtliche an die Gruppe angeschlossenen Gläubiger erhalten eine Abschrift der Pfändungsurkunde (Art. 114 SchKG), das Original bleibt beim Betreibungsamt. Die Zustellung der Abschrift der Pfändungsurkunde ist keine Voraussetzung für die Gültigkeit der Pfändung; sie ist nicht Bestandteil des Pfändungsaktes und gehört denn auch nicht zur Pfändung selbst, sondern folgt ihr nach. 6

bb) In der − wiedererwägungsweise aufgehobenen − Pfändungsurkunde vom 15. September 2014 wird als gepfändetes Vermögensobjekt die Liegen- schaft Y angeführt und auf den Pfändungsvollzug vom 14. August 2014 hin- gewiesen. Mit der Pfändung vom 14. August 2014 wurde aber lediglich der In- haberschuldbrief von Fr. 200'000.− gepfändet. Die Liegenschaft wurde da- gegen nicht gepfändet, was im Pfändungsprotokoll vom 14. August 2014 aus- drücklich erwähnt wird. Erst in den weiteren Pfändungsprotokollen vom 5. September 2014 und 12. September 2014, welche in der Pfändungsurkunde vom 15. September 2014 jedoch keine Erwähnung finden und vom Schuldner auch nicht unterzeichnet sind, wird die Liegenschaft als gepfändet vermerkt ("Nachtrag 05.09.2014 Aufführung Liegenschaft"). cc) Die Pfändung der Liegenschaft am 5. September 2014 verletzt meh- rere Verfahrensvorschriften. So ist den Akten nicht zu entnehmen, dass die neue Pfändung nach Art. 90 SchKG angekündigt worden wäre. Auch ist nicht aktenkundig, dass der Schuldner am Pfändungsvollzug anwesend gewesen wäre, obwohl Art. 91 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG dessen Anwesenheit verlangt. Die Pfändungsprotokolle vom 5. September 2014 und 12. September 2014 sind denn auch lediglich von der Pfändungsbeamtin und nicht vom Schuldner un- terzeichnet worden. Sodann ist nicht ersichtlich, dass die Pfändungsprotokolle dem Beschwerdeführer zugestellt worden wären. Vor diesem Hintergrund stel- len die Pfändungsprotokolle vom 5. September 2014 und 12. September 2014 keine Vollzugshandlungen des Betreibungsamts dar. Gestützt auf sie konnten

4 Jent-Sørensen, Art. 112 N. 2, S. 1075. 5 Jent-Sørensen, Art. 112 N. 4, S. 1075. 6 Jent-Sørensen, Art. 112 N. 14 f., S. 1078 f.

2014 4 somit gar keine Pfändungswirkungen eintreten; sie sind mithin nichtig. 7 Folge davon ist, dass die Liegenschaft Y am 5. September 2014 nicht gepfändet wurde. Wie oben angeführt, ist die Nichtigkeit von Amtes wegen festzustellen. dd) Das Betreibungsamt hat je mit Schreiben vom 5. September 2014 dem Grundbuchamt des Kantons Schaffhausen (zwecks Vormerkung einer Ver- fügungsbeschränkung im Grundbuch), der Gebäudeversicherung des Kantons Schaffhausen und der Bank Z die Pfändung der Liegenschaft angezeigt. Da mit Pfändung vom 14. August 2014 die Liegenschaft nicht gepfändet wurde be- ziehungsweise die Pfändung der Liegenschaft am 5. September 2014 nichtig ist, entbehrt die Anmeldung vom 5. September 2014 zur Vormerkung einer Verfügungsbeschränkung an das Grundbuchamt der Grundlage. Sie ist dem- nach aufzuheben. Der Gebäudeversicherung des Kantons Schaffhausen und der Bank Z ist dieser Entscheid zur Kenntnis zuzustellen. g) aa) Des Weiteren hat das Betreibungsamt innert der Vernehmlassungs- frist dem Beschwerdeführer und der Gläubigerin mitgeteilt, dass es nebst der Pfändungsurkunde vom 15. September 2014 auch die Pfändung vom 14. Au- gust 2014 aufhebe. Es macht in seiner Vernehmlassung sinngemäss Nichtigkeit der Pfändung geltend, indem es ausführt, die Pfändung sei in Abwesenheit des Beschwerdeführers vollzogen worden. bb) Der Beschwerdeführer ficht, was aus seinen Anträgen ersichtlich ist, einzig die Pfändungsurkunde an, in der die Liegenschaft als gepfändet vermerkt wird. Die Pfändung vom 14. August 2014 des Inhaberschuldbriefs von Fr. 200'000.− wird dagegen nicht angefochten. Der Beschwerdeführer hat so- dann das Pfändungsprotokoll vom 14. August 2014 unterzeichnet, weshalb er − wie er zu Recht anführt − an der Pfändung vom 14. August 2014 erwiesener- massen anwesend war. Ein Nichtigkeitsgrund ist mithin von vornherein aus- zuschliessen. Da die Pfändung vom 14. August 2014 nicht angefochten wurde und kein Nichtigkeitsgrund vorliegt, wäre nach der oben angeführten Rechts- lage die Aufhebung der Pfändung durch das Betreibungsamt deshalb nur inner- halb der Rechtsmittelfrist möglich gewesen und nicht − wie bei angefochtenen oder nichtigen Verfügungen − bis zur fristgemässen Einreichung der Vernehm- lassung (Art. 17 Abs. 4 SchKG). cc) Die zehntägige Beschwerdefrist zur Anfechtung der Pfändung (Art. 17 Abs. 2 SchKG) beginnt mit Zustellung der Pfändungsurkunde zu laufen. 8 Die Pfändungsurkunde vom 15. September 2014 wurde am 24. September 2014

7 OGE Nr. 93/2013/24/A vom 15. Juli 2014. 8 Jent-Sørensen, Art. 112 N. 19, S. 1079.

2014 5 zugestellt. Damit hätte das Betreibungsamt die Pfändung vom 14. August 2014 längstens bis zum 6. Oktober 2014 wiedererwägungsweise aufheben können. Es hat die Pfändung jedoch erst am 22. Oktober 2014 aufgehoben. Nach dem Gesagten war das Betreibungsamt zu diesem Zeitpunkt nicht mehr befugt, die Pfändung vom 14. August 2014 in Wiedererwägung zu ziehen. dd) Die in Wiedererwägung erfolgte Aufhebung der Pfändung vom 14. August 2014 (Pfändung des Inhaberschuldbriefs von Fr. 200'000.−, lastend auf die Liegenschaft Y) ist demzufolge nichtig. Der Inhaberschuldbrief von Fr. 200'000.− bleibt somit gemäss Pfändungsprotokoll vom 14. August 2014 gepfändet. ee) Über jede Pfändung wird eine Pfändungsurkunde aufgenommen (vgl. Art. 112 SchKG). Das Betreibungsamt ist daher anzuweisen, über die Pfändung vom 14. August 2014 eine Pfändungsurkunde auszustellen. Die Be- schwerde ist somit in diesem Punkt gutzuheissen.