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AU 96 18/54 ΓÇó Notary’s duty to authenticate and refusal only in clear cases
AU 96 18/54Other CourtJun 19, 1997Not Examined
The text states that public authentication is mandatory in principle. Capacity is presumed for adults under the Civil Code. If capacity or decisional capacity is clearly lacking, the notary must refuse authentication; otherwise, authentication is to proceed. Where doubts arise, the notary must conduct further checks, including verification of the absence of guardianship measures and a substantive assessment of decisional capacity, if necessary by obtaining medical documentation. Refusal is justified only in clear cases.
§ 20 BeurkG; §§ 20 Abs. 3 lit. d and 26 BeurkG; Art. 13 and 16 ZGB; duty to authenticate and grounds for refusal. Public authentication is mandatory in principle. The notary may refuse only where incapacity is clearly established on summary review; in doubtful cases the notary must decide in good faith and may rely on the presumption of capacity for adults unless concrete indications suggest otherwise. If doubts exist, suitable verification measures must be taken both negatively (absence of protective measures) and positively (capacity for the specific act), including further inquiry and, if necessary, medical or psychiatric evidence. Refusal is permissible only for compelling reasons consistent with the protective purpose of the law.
Grundsätzlich besteht gemäss § 20 BeurkG die Beurkundungspflicht. Die Handlungsfähigkeit wird bei Mündigkeit vermutet (Art. 13 und 16 ZGB). Wenn die Handlungsfähigkeit bzw. die Urteilsfähigkeit fehlt, darf der Notar nicht beurkunden (§§ 20 Abs. 3 lit. d und 26 BeurkG). In allen übrigen Fällen muss der Notar grundsätzlich beurkunden.
Bei der Ermittlung der Handlungsfähigkeit natürlicher Personen gilt als besondere Regel, dass die Urkundsperson sich von der Volljährigkeit im Rahmen der Aufnahme der Personalien und der Ausweiskontrolle zu überzeugen hat. Für die Ermittlung der Urteilsfähigkeit bestehen keine besonderen Regeln. Sie ist stets auf die Begebenheit zu beziehen, für die sie von Bedeutung ist. Wo sich bei gehöriger Aufmerksamkeit im Umgang mit der betreffenden Person keine Anhaltspunkte für die Urteilsunfähigkeit ergeben, darf und muss die Urkundsperson vom Vorliegen der Urteilsfähigkeit ausgehen. Wenn die Urkundsperson Zweifel an der Handlungsfähigkeit einer Urkundspartei hat, sind geeignete Kontrollmassnahmen nach zwei Richtungen hin vorzunehmen: Negativ ist sicherzustellen, dass für die betreffende Person keine vormundschaftliche Massnahme besteht. Positiv ist das Vorliegen der Urteilsfähigkeit zu ermitteln. Dies geschieht durch ein vertieftes Gespräch, nötigenfalls durch die Aufforderung an die Klientschaft zur Beibringung eines ärztlichen Zeugnisses oder eines psychiatrischen Gutachtens (Brückner Christian, Schweizerisches Beurkundungsrecht, Zürich 1993, N 991-993; Sidler Kurt, Kurzkommentar zum luzernischen Beurkundungsgesetz, Luzern 1975, N 2 lit. b zu § 26 S. 81). Die Ablehnungspflicht besteht nur in klaren Fällen, d.h. wenn der Mangel des Geschäftes bereits bei summarischer Prüfung offensichtlich und eine gegenteilige rechtliche Würdigung nicht vertretbar ist. In Zweifelsfällen entscheidet die Urkundsperson nach freiem Ermessen, ob sie die Beurkundung an die Hand nimmt oder ob sie sie ablehnt (Brückner, a.a.O., N 862). Im Interesse der Urkundsparteien darf eine öffentliche Beurkundung nur aus triftigen Gründen abgelehnt werden. Etwas anderes würde ihrem vom Gesetzgeber gewollten Zweck widersprechen.