2N 11 2•Waiver of detention hearing must be informed and explicit
2N 11 2Supreme Court / Division 2Feb 21, 2011Remanded
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The accused challenged a detention-related order after waiving a hearing before the coercive measures court. The court held that such a waiver must be explicit, unambiguous, and informed. An unrepresented accused must be told about the detention procedure and the procedural consequences of waiving the hearing, including the continuing possibility of written submissions. Because that information was not shown to have been given, the waiver was invalid. The court also held that any hearing defect was not cured on appeal in the circumstances. The matter was sent back so the coercive measures court could hold the requested hearing.
Art. 6 Ziff. 1 EMRK; Art. 29 Abs. 2 BV; Art. 107 Abs. 2, Art. 225 Abs. 5 StPO; Verzicht auf die Verhandlung vor dem Zwangsmassnahmengericht: Der Verzicht muss ausdrücklich und unmissverständlich erklärt werden. Ein noch nicht verteidigter Beschuldigter ist über das Haftverfahren, die prozessualen Folgen des Verzichts und darüber zu belehren, dass schriftliche Eingaben trotz Verzichts möglich bleiben, sofern nicht auch darauf ausdrücklich verzichtet wird. Fehlt diese Orientierung, ist die Verzichtserklärung ungültig. Eine Gehörsverletzung wird im Beschwerdeverfahren nicht ohne Weiteres geheilt, namentlich nicht bei einschneidenden freiheitsbeschränkenden Massnahmen; an die Gültigkeit des Verzichts sind strenge Anforderungen zu stellen (consid. 3.3–3.5).
Art. 6 Ziff. 1 EMRK; Art. 29 Abs. 2 BV; Art. 107 Abs. 2 und 225 f. StPO. Der Verzicht auf eine Verhandlung vor dem Zwangsmassnahmengericht hat ausdrücklich und unmissverständlich zu erfolgen, jedoch wird dadurch die Möglichkeit der schriftlichen Stellungnahme zum Haftantrag des Staatsanwalts vor dem Erlass der Verfügung des Zwangsmassnahmengerichts nicht betroffen. Ein (noch) nicht verteidigter Beschuldigter ist über die einschlägigen Verfahrensvorschriften und die prozessualen Konsequenzen eines Verzichts auf Durchführung einer Verhandlung und darüber, dass trotz Verzichts Eingaben beim Zwangsmassnahmengericht gemacht werden können, zu informieren. Wird diese Orientierungspflicht verletzt, gibt es keine Heilung der Gehörsverletzung vor Obergericht.
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Aus den Erwägungen:
3.3. Im Zusammenhang mit dem vom Beschuldigten erklärten Verzicht auf eine Verhandlung vor dem Zwangsmassnahmengericht rügt der Verteidiger, der Beschuldigte sei nicht auf die Folgen dieses Verzichts aufmerksam gemacht worden. Nach Dafürhalten des Haftrichters sei der Verzicht auf die Verhandlung vor dem Zwangsmassnahmengericht gesetzeskonform zustande gekommen.
Das Strafprozessrecht kennt gegenüber Laien nicht nur eine allgemein anerkannte Aufklärungs- bzw. Orientierungspflicht, sondern regelt eine solche Pflicht in Art. 3 Abs. 1 lit. c StPO (Schmid, Praxiskomm. Schweizerische Strafprozessordnung, Zürich 2009, Art. 3 StPO N 6). Der Anspruch auf rechtliches Gehör beinhaltet u.a., dass die Strafbehörden rechtsunkundige Parteien auf ihre Rechte aufmerksam machen (Art. 107 Abs. 2 StPO). Nach der herrschenden Lehre muss der Verzicht auf eine Verhandlung vor dem Zwangsmassnahmengericht ausdrücklich und unmissverständlich (in der Regel schriftlich) zu Protokoll erfolgen. Ein (noch) nicht verteidigter Beschuldigter ist über die Verfahrensvorschriften (Art. 225 f. StPO: Haftverfahren und Entscheid des Zwangsmassnahmengerichts) und die prozessualen Konsequenzen eines Verzichts zu informieren. Jedenfalls sind an die Gültigkeit einer Verzichtserklärung hohe Anforderungen zu stellen. So muss der Beschuldigte den Haftantrag kennen, genau über den Sinn des zwangsrichterlichen Verfahrens aufgeklärt werden, ferner der Verzicht protokolliert oder ein entsprechendes Formular verwendet werden. Wird der Beschuldigte durch einen Anwalt verteidigt, kann und darf der Verzicht allein durch diesen erfolgen (Forster, Basler Komm., Basel 2011, Art. 225 StPO N 8; Schmid, a.a.O., Art. 225 StPO N 14; Hansjakob, in: Komm. zur Schweizerischen Strafprozessordnung [Hrsg. Donatsch/Hans-jakob/Lieber], Zürich 2010, Art. 225 StPO N 12; Niklaus Schmid, Handbuch des Schweizerischen Strafprozessrechts, Zürich 2009, S. 449 f. N 1031).
Aus den beigezogenen Akten geht bloss hervor, dass der Beschuldigte auf die Durchführung der ihm zustehenden Verhandlung vor dem Zwangsmassnahmengericht verzichtet hat. Nicht ersichtlich ist, ob der Beschuldigte Kenntnis von den einschlägigen Verfahrensvorschriften (Art. 225/226 StPO) und den prozessualen Folgen des Verzichts auf eine Verhandlung vor dem Zwangsmassnahmengericht erhalten hat. Insbesondere wurde er nicht darüber informiert, dass er trotz Verzichts Eingaben beim Zwangsmassnahmengericht einreichen kann, falls darauf nicht ausdrücklich ebenfalls verzichtet wird (siehe dazu E. 3.4). Die Rüge ist daher begründet.
3.4. Der Verteidiger rügt weiter, dass er für den Fall des gültigen Verhandlungsverzichts nicht auch auf die Möglichkeit zur schriftlichen Stellungnahme verzichtet habe. Konkret habe er sich zum Antrag des Staatsanwalts vor Erlass der angefochtenen Verfügung beim Zwangsmassnahmengericht nicht äussern können. Der Haftrichter ist der Ansicht, dass angesichts der kurzen Fristen im Haftverfahren weder dem Beschuldigten noch dem Verteidiger eine Frist für die Einreichung einer allfälligen Eingabe anzusetzen ist.
Verzichtet die beschuldigte Person ausdrücklich auf eine Verhandlung, so entscheidet das Zwangsmassnahmengericht in einem schriftlichen Verfahren aufgrund des Antrags der Staatsanwaltschaft und der Eingaben der beschuldigten Person (Art. 225 Abs. 5 StPO).
Nach der Lehre, die sich auf ein Bundesgerichtsurteil abstützt (Urteil des Bundesgerichts 1B_23/2009 vom 16.02.2009 E. 2.4), impliziert der Verzicht auf persönliche Anhörung vor dem Zwangsmassnahmengericht nicht auch den Verzicht auf Gewährung des rechtlichen Gehörs. Die Verfügung des Haftrichters ist gestützt auf den Haftantrag, die Akten und die Eingaben des Beschuldigten zu erlassen. D.h. dieser hat im förmlichen Haftverfahren einen Anspruch auf schriftliche Vernehmlassung (hier durch den Verteidiger), wobei er darauf auch verzichten kann (erwähntes Urteil des Bundesgerichts vom 16.02.2009 E. 2.2). Diesen Anspruch anerkennt grundsätzlich auch der Haftrichter in seiner Vernehmlassung vom 14. Februar 2011. Aufgrund der unwidersprochenen Darstellung des Verteidigers in der Beschwerdeschrift hätte ihm das bei der Polizei in Aussicht gestellte rechtliche Gehör vorgängig, also noch vor dem Erlass der angefochtenen Verfügung gewährt werden müssen (vgl. Marc Forster, Ausgewählte Fragen der strafprozessualen Haft nach neuer StPO, in: Schweizerische Strafprozessordnung und Schweizerische Jugendstrafprozessordnung, Bern 2010, S. 185 Fussnote 45: Einholung von Stellungnahmen). Damit ein Beschuldigter von seinem Recht auf Vernehmlassung rechtzeitig Gebrauch machen kann, ist ihm umgehend (beispielsweise per Fax) eine kurze Frist anzusetzen, da Haftsachen eilen und mithin das Beschleunigungsgebot zu beachten ist sowie ein transparent und straff organisierter Ablauf des Haftverfahrens Eingaben des Verteidigers nach dem Erlass der Haftverfügung und sich daraus ergebende Verfahrensstreitigkeiten zu vermeiden hilft.
3.5. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs kann ausnahmsweise geheilt werden, wenn die betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer Beschwerdeinstanz zu äussern, und die Beschwerdeinstanz alle Mängel des Verfahrens bezüglich Sachverhalt und Rechtslage unter Berücksichtigung von Noven frei überprüfen kann. Letzteres ist hier der Fall (Art. 393 Abs. 2 lit. a-c StPO; Alice Reichmuth Pfammatter, Rechtsmittel, in: Schweizerische Strafprozessordnung und Schweizerische Jugendstrafprozessordnung, Bern 2010, S. 126 Ziff. 4.3 und S. 127 Ziff. 4.5: kein Novenausschluss von Gesetzes wegen wie bei der Berufung bezüglich Übertretungen). Dennoch soll die Gehörsverletzung vor Obergericht aufgrund der Äusserungsmöglichkeit des Verteidigers nun in dessen Beschwerdeschrift nicht als aufgehoben gelten, da es bei der Anordnung der Ausweis- und Schriftensperre um eine empfindliche Einschränkung der Bewegungsfreiheit (bzw. einen Eingriff in die persönliche Freiheit und allenfalls Wirtschaftsfreiheit) des Beschuldigten geht (BGE 130 I 234 E. 2.2 S. 236). Überdies ist in der Lehre umstritten, ob die Verzichtsmöglichkeit, wovon der Gesetzgeber ausgeht, mit dem Verfassungs- und Konventionsrecht vereinbar ist (Hansjakob, a.a.O., Art. 225 StPO N 13). Aus diesem Grund verlangt die Lehre hohe Anforderungen an die Gültigkeit der Erklärung des Verzichts auf eine kontradiktorische Verhandlung und das Recht auf Anhörung durch das Zwangsmassnahmengericht. Schliesslich ist zu beachten, dass bei einer Rückweisung nach Art. 397 Abs. 2 StPO die Trennung der verschiedenen Funktionen der Staatsanwaltschaft und des Gerichts gewahrt bleiben, überdies ohne Verlust der erneuten Möglichkeit des Weiterzugs an die Beschwerdeinstanz des Obergerichts.
Die vom Beschuldigten verlangte Verhandlung vor dem Zwangsmassnahmengericht ist somit von diesem durchzuführen.
Whether the accused validly waived a hearing before the coercive measures court
The waiver was not shown to be valid because the accused was not adequately informed about the applicable procedure and the consequences of waiving the hearing.
A waiver must be explicit and unambiguous. An unrepresented accused must be informed about Arts. 225 f. StPO and about the procedural consequences, including that written submissions remain possible unless separately waived.
Whether waiver of the hearing also waived the right to file written submissions before the detention decision
No. Waiving the oral hearing does not automatically waive the right to be heard in writing.
Under Art. 225 Abs. 5 StPO the court decides on the prosecution's request and the accused's submissions. The right to file written observations persists unless expressly waived.
Whether the hearing violation was cured on appeal
No cure was accepted on appeal in this case.
Although appellate review was free, the court considered the defect too serious given the intrusive nature of the detention-related measures and the strict requirements for a valid waiver.
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