Late appeal against KESB recusal decision inadmissible

ZR1 2022 28Other CourtDec 12, 2025Inadmissible

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Omnilex summary

A. appealed a KESB Nordbünden recusal decision concerning the child-protection proceedings for her children. The appeal was filed on 7 February 2022 with the DJSG, although the correct remedy was a complaint to the Cantonal Court within ten days. The Obergericht held that the attorney, who had already handled an earlier recusal appeal in the same case, should have recognized the defective legal remedy instruction and could not invoke reliance protection. The request to treat the matter as moot after a later change in case management was rejected. The court did not enter into the appeal, denied free legal aid, and left costs of CHF 1,000 with the canton.

Omnilex headnote

Art. 60 Abs. 2 EGzZGB; unrichtige Rechtsmittelbelehrung und Nichteintreten auf verspätete Beschwerde; der Vertrauensschutz entfällt bei grober prozessualer Unsorgfalt, namentlich wenn die anwaltlich vertretene Partei die Unrichtigkeit durch Konsultation der massgeblichen Verfahrensnormen ohne Weiteres hätte erkennen müssen. Die fehlerhafte Angabe der Rechtsmittelinstanz und Frist vermag die Verspätung nicht zu heilen. Ein späterer Wechsel in der Verfahrensleitung macht das Verfahren nicht gegenstandslos, wenn es bereits an einer Rechtsmittelvoraussetzung fehlt. Unentgeltliche Rechtspflege setzt neben der Mittellosigkeit fehlende Aussichtslosigkeit voraus; bei prozessual offensichtlich unzulässigem Rechtsmittel entfällt sie. Art. 63 Abs. 5 EGzZGB und Art. 106 Abs. 1 ZPO regeln die Kostenfolge beim Nichteintreten, wobei besondere Umstände einen Kostenverzicht rechtfertigen können.

Full text

Entscheid vom 12. Dezember 2025

mitgeteilt am 17. Dezember 2025

Referenz ZR1 22 28 / ZR1 22 38

Instanz Erste zivilrechtliche Kammer

BesetzungMichael Dürst, Vorsitz

Ehrenzeller, Aktuarin

Parteien A._____

Beschwerdeführerin

vertreten durch Rechtsanwältin G._____

gegen

B._____

KESB Graubünden, Zweigstelle Nordbünden, Gäuggelistrasse 1, Postfach 357, 7001 Chur

Beschwerdegegner

GegenstandAusstand / Unentgeltliche Rechtspflege

Anfechtungsobj.Entscheid der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Nordbünden vom 21. Dezember 2021, mitgeteilt am 6. Januar 2022

Sachverhalt

1. A._____ und C._____ sind die unverheirateten und getrenntlebenden Eltern von D._____ (geb. _____ 2016) und E._____ (geb. _____ 2017). Für die Kinder besteht seit 2016 bzw. 2018 je eine Beistandschaft gemäss Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB. Die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Nordbünden (nachfolgend: KESB) führte seither diverse Verfahren betreffend Kindesschutzmassnahmen für D._____ und E._____.

2. A._____, vertreten durch Rechtsanwältin G._____, stellte am 23. März 2020 ein Ausstandsbegehren gegen das verfahrensleitende Behördenmitglied B._____. Die KESB wies dieses Begehren mit Entscheid vom 31. März 2020 ab. Die gegen diesen Entscheid erhobene Beschwerde von A._____ wies das Kantonsgericht von Graubünden mit Entscheid vom 12. Mai 2023 ab (Verfahrensnummer ZK1 20 68).

3. A._____, vertreten durch Rechtsanwältin G._____, beantragte mit Eingaben vom 8. Februar 2021 und 24. September 2021 bei der KESB erneut den Ausstand des verfahrensleitenden Behördenmitglieds B._____.

4. Mit Entscheid vom 21. Dezember 2021, mitgeteilt am 6. Januar 2022, verfügte die KESB was folgt:

  1. Die Verfahren betreffend das Ausstandsgesuch vom 8. Februar 2021 und betreffend das Ausstandsgesuch vom 24. September 2021 gegen B._____ (Mitglied KESB Nordbünden) werden vereinigt.
  2. Die Ausstandsbegehren vom 8. Februar 2021 sowie vom 24. September 2021 von A._____ gegen B._____ (Mitglied KESB) werden abgewiesen.
  3. [Verfahrenskosten]
  4. [Unentgeltliche Rechtsverbeiständung]
  5. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Mitteilung schriftlich und begründet Verwaltungsbeschwerde beim Departement für Justiz, Sicherheit und Gesundheit, Hofgraben 5, 7000 Chur, erhoben werden (Art. 6 Abs. 1 KDSG, BR 171.100 i.V.m. Art. 28 ff. VRG, BR 370.100). Die Beschwerde hat keine aufschiebende Wirkung (Art. 34 Abs. 1 VRG).
  6. [Mitteilung]

1. Gegen diesen Entscheid erhob A._____ (nachfolgend: Beschwerdeführerin), vertreten durch Rechtsanwältin G._____, mit Eingabe vom 7. Februar 2022 beim Departement für Justiz, Sicherheit und Gesundheit des Kantons Graubünden (nachfolgend: DJSG) Beschwerde. Sie stellte folgende Anträge:

  1. Es sei der Entscheid der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Nordbünden vom 21. Dezember 2021, mitgeteilt am 6. Januar 2022, vollständig aufzuheben und zur Neubeurteilung zurückzuschicken;

  2. Eventualiter sei der Entscheid der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Nordbünden vom 21. Dezember 2021, mitgeteilt am 6. Januar 2022, vollständig aufzuheben und wie folgt abzuändern:

  3. Das Ausstandsbegehren von A._____ gegen B._____ wird gutgeheissen;

  4. Der Beschwerdegegnerin 1 werden die bei der Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang entstandenen Kosten auferlegt und die Vertreterin angemessen ordentlich entschädigt.

  5. Es sei der Beschwerdeführerin im Beschwerdeverfahren vor dem Departement für Justiz, Sicherheit und Gesundheit die unentgeltliche Rechtspflege und Rechtsverbeiständung durch die Unterzeichnende zu gewähren;

  6. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zuzüglich MWST) zu Lasten der Beschwerdegegnerin 1.

1. Mit Schreiben vom 16. Februar 2022 leitete das DJSG die Beschwerde zur Erledigung an das Kantonsgericht von Graubünden weiter.

2. Mit Schreiben vom 21. Februar 2022 forderte die vorsitzende Richterin Rechtsanwältin G._____ auf, betreffend unentgeltliche Rechtspflege ein separates Gesuch mit aktueller Bestätigung der Sozialhilfebehörden einzureichen. Dieser Aufforderung kam Rechtsanwältin G._____ mit Eingabe vom 4. März 2022 nach (Verfahrensnummer ZK1 22 38).

3. Mit Beschwerdeantworten vom 23. März 2022 beantragten B._____ (nachfolgend: Beschwerdegegner) und die KESB die Abweisung der Beschwerde, sofern darauf eingetreten werden könne, unter gesetzlicher Kosten- und Entschädigungsfolge.

4. Mit Schreiben vom 8. September 2022 teilte die Beschwerdeführerin dem Kantonsgericht von Graubünden unter Beilage eines Schreibens der KESB vom 2. September 2022 mit, dass letztere einen Wechsel in der Verfahrensleitung vorgenommen habe. Damit habe sie das Ausstandsbegehren der Beschwerdeführerin anerkannt und dem Gesuch der Beschwerdeführerin Folge geleistet. Sie ersuchte das Kantonsgericht, das Beschwerdeverfahren als gegenstandslos abzuschreiben und der Vorinstanz die aufgelaufenen Kosten aufzuerlegen.

5. Am 1. Januar 2025 ist im Kanton Graubünden das Gerichtsorganisationsgesetz vom 14. Juni 2022 (GOG, BR 173.000) in Kraft getreten. Auf diesen Zeitpunkt hin fusionierte das Kantonsgericht von Graubünden mit dem Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden zum Obergericht des Kantons Graubünden. Die hängigen Verfahren des Kantonsgerichts sind per 1. Januar 2025 auf das Obergericht übertragen worden (Art. 122 Abs. 5 GOG). Infolge der damit verbundenen Anpassungen werden die hier zu beurteilenden Verfahren unter den geänderten Verfahrensnummer ZR1 22 28 und ZR1 22 38 weitergeführt.

6. Die vorinstanzlichen Akten sowie die Akten des Verfahrens ZK1 20 68 sind beigezogen. Die Sache ist spruchreif.

Erwägungen

1. Gegen Entscheide der Kindesschutzbehörde konnte vor dem Inkrafttreten des neuen Gerichtsorganisationsgesetzes beim Kantonsgericht von Graubünden Beschwerde erhoben werden (vgl. Art. 450 Abs. 1 ZGB i.V.m. Art. 314 Abs. 1 ZGB und aArt. 60 Abs. 1 EGzZGB [BR 210.100]). Für das Beschwerdeverfahren gelten in erster Linie die im ZGB normierten Verfahrensbestimmungen des Bundesrechts (insb. Art. 450 ff. ZGB). Subsidiär gelangen die kantonalen Verfahrensbestimmungen zur Anwendung. Sofern sich weder dem ZGB noch dem EGzZGB eine entsprechende Regelung entnehmen lässt, sind die Bestimmungen über die zivilprozessuale Berufung und der EGzZPO (BR 320.100) sinngemäss anwendbar (Art. 450f ZGB und Art. 60 Abs. 5 EGzZGB). Beim angefochtenen Entscheid über den Ausstand handelt es sich um einen Entscheid über einen prozessualen Antrag während laufendem Verfahren bei der Vorinstanz und damit um einen Zwischenentscheid. Seit einer am 1. Januar 2022 in Kraft getretenen Gesetzesrevision hält Art. 60 Abs. 2 EGzZGB ausdrücklich fest, dass Zwischenentscheide der KESB innert zehn Tagen anzufechten sind. Damit wurde kodifiziert, was bis dahin nur der Rechtsprechung des Kantonsgerichts zu entnehmen war (vgl. Urteil des Kantonsgerichts von Graubünden ZK1 20 68 vom 12. Mai 2023 E. 1.2 m.w.H.).

2. Die Vorinstanz hielt in Dispositivziffer 5 des angefochtenen Entscheids fest, dass dagegen beim DJSG innert 30 Tagen seit der Mitteilung schriftlich und begründet Verwaltungsbeschwerde nach Art. 6 Abs. 1 KDSG [BR 171.100] i.V.m. Art. 28 ff. VRG [BR 370.100] erhoben werden könne. Diese Rechtsmittelbelehrung ist nach dem Gesagten in Bezug auf die Beschwerdeinstanz, das anwendbare Verfahrensrecht und die Beschwerdefrist fehlerhaft.

3. Der angefochtene Entscheid wurde Rechtsanwältin G._____ am 7. Januar 2022 zugestellt (vgl. act. A.1 Rz. 2). Sie reichte am 7. Februar 2022 – mithin innert dreissigtägiger Frist – beim DJSG Beschwerde ein. Damit wurde die Beschwerde nicht nur verspätet, sondern auch bei einer unzuständigen Behörde erhoben. Zu prüfen ist, ob aufgrund der fehlerhaften Rechtsmittelbelehrung trotz dieser Mängel auf die Beschwerde eingetreten werden kann.

1. Seit dem 1. Januar 2025 werden die Folgen einer unrichtigen Rechtsmittelbelehrung in Art. 52 Abs. 2 ZPO geregelt. Dieser Bestimmung zufolge sind unrichtige Rechtsmittelbelehrungen gegenüber allen Gerichten insoweit wirksam, als sie zum Vorteil der Partei lauten, die sich darauf beruft. Da das vorliegende Verfahren bereits vor Inkrafttreten der genannten Bestimmung rechtshängig war, ist diese hier nicht anwendbar (vgl. Art. 407f ZPO). Die Folgen der unrichtigen Rechtsmittelbelehrung sind nach dem bisherigen Recht zu beurteilen.

2. Auch unter dessen Geltung dürfen den Parteien aus einer unrichtigen Rechtsmittelbelehrung grundsätzlich keine Nachteile erwachsen (Vertrauensschutz; vgl. Art. 5 Abs. 3 BV, BGE 134 I 199 E. 1.3.1). Wer aber die Unrichtigkeit der Rechtsmittelbelehrung erkennt oder bei zumutbarer Sorgfalt hätte erkennen müssen, kann sich nicht auf den Vertrauensschutz berufen. Dabei vermag nur eine grobe prozessuale Unsorgfalt der betroffenen Partei oder ihrer Rechtsvertretung eine falsche Rechtsmittelbelehrung aufzuwiegen (vgl. statt vieler BGE 138 I 49 E. 8.3.2, Urteil des Bundesgerichts 4A_573/2021 vom 17. Mai 2022 E. 3 m.w.H.). Wann der Prozesspartei, die sich auf eine unrichtige Rechtsmittelbelehrung verlassen hat, eine als grob zu wertende Unsorgfalt vorzuwerfen ist, beurteilt sich nach den konkreten Umständen und nach ihren Rechtskenntnissen (BGE 135 III 374 E. 1.2.2.2). Gegenüber Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälten gelten erhöhte Anforderungen. Von ihnen wird erwartet, dass sie die Rechtsmittelbelehrung einer Grobkontrolle unterziehen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 5D_166/2023 vom 17. April 2024 E. 3.1). Das Vertrauen einer anwaltlich vertretenen Partei in die fehlerhafte Rechtsmittelbelehrung wird insbesondere dann nicht geschützt, wenn der Mangel allein schon durch Konsultierung der massgeblichen Verfahrensbestimmungen erkennbar gewesen wäre (vgl. BGE 138 I 49 E. 8.3.2, 141 III 270 E. 3.3).

3. Rechtsanwältin G._____ führte im Auftrag der Beschwerdeführerin bereits im Frühling 2020 gegen einen Entscheid der KESB betreffend Ausstand Beschwerde (Verfahrensnummer ZK1 20 68, vgl. oben E. B). Diese reichte sie beim Kantonsgericht von Graubünden ein, wie dies aArt. 60 Abs. 1 EGzZGB ausdrücklich vorsah. Rechtsanwältin G._____ wusste demnach, dass Entscheide der KESB beim Kantonsgericht von Graubünden anzufechten sind. Auch muss ihr als Rechtsanwältin mit einschlägiger Erfahrung bekannt gewesen sein, dass sich das anwendbare Verfahrensrecht aus Art. 60 EGzZGB ergibt, welcher (mit gewissen Vorbehalten) auf die ZPO – und nicht das KDSG bzw. das VRG – verweist. Sodann hätte im Zeitpunkt der Mitteilung des angefochtenen Entscheids bereits ein Blick in das einschlägige Verfahrensrecht – namentlich Art. 60 Abs. 2 EGzZGB – genügt, um festzustellen, dass die Beschwerdefrist zehn Tage beträgt. Insgesamt hätte Rechtsanwältin G._____ damit erkennen können und müssen, dass die Rechtsmittelbelehrung der Vor­instanz in Bezug auf die Beschwerdeinstanz, das einschlägige Verfahrensrecht und die Beschwerdefrist fehlerhaft ist. Die anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin geniesst demnach in Bezug auf die fehlerhafte Rechtsmittelbelehrung keinen Vertrauensschutz. Die Beschwerde wurde nicht fristgerecht eingereicht.

4. Die KESB nahm anfangs September 2022 einen Wechsel in der Verfahrensleitung vor (vgl. act. A.4.1). Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin (vgl. act. A.4) führt dies vorliegend nicht zur Abschreibung des Verfahrens infolge Gegenstandlosigkeit. Denn die Gegenstandslosigkeit setzt stets voraus, dass auf die Klage zu Recht eingetreten wurde. Fehlt es an einer Prozessvoraussetzung, so führt dies zum Nichteintreten und nicht zur Gegenstandslosigkeit (vgl. Kriech, in: Brunner/Schwander/Vischer [Hrsg.], ZPO Schweizerische Zivilprozessordnung, Kommentar, 3. Aufl. 2025, Art. 242 N. 6). Was für das erstinstanzliche Verfahren gilt, muss auch für das Rechtsmittelverfahren gelten: Fehlt es – wie hier aufgrund der verpassten Rechtsmittelfrist – an einer Rechtsmittelvoraussetzung, so ist auf das Rechtsmittel nicht einzutreten (vgl. Zürcher, in: Sutter-Somm/Lötscher/Leuenberger/Seiler [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Art. 1–218 ZPO, 4. Aufl. 2025, Art. 59 N. 90; vgl. Spühler, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar Schweizerische Zivilprozessordnung, 4. Aufl. 2024, vor Art. 308–334 N. 11). Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.

4. Die Beschwerdeführerin ersuchte mit Eingabe vom 4. März 2022 um unentgeltliche Rechtspflege (Verfahrensnummer ZK1 22 38). Diese wird gewährt, wenn die Partei nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (vgl. Art. 117 lit. a und b ZPO). Aufgrund der verpassten Rechtsmittelfrist ist die Beschwerde aus prozessrechtlichen Gründen aussichtslos (vgl. Bühler, in: Hausheer/Walter [Hrsg.], Berner Kommentar Schweizerische Zivilprozessordnung, Band I, Art. 1–149 ZPO, 2012, Art. 117 N. 237; vgl. Rüegg/Rüegg, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar Schweizerische Zivilprozessordnung, 4. Aufl. 2024, Art. 117 N. 19). Infolgedessen wird das Gesuch der Beschwerdeführerin um unentgeltliche Rechtspflege abgewiesen.

5. Bei Nichteintreten auf die Beschwerde wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig (vgl. Art. 63 Abs. 5 EGzZGB i.V.m. Art. 106 Abs. 1 ZPO). Bei Vorliegen besonderer Umstände kann jedoch auf die Erhebung von Verfahrenskosten verzichtet werden, sofern das Verfahren wie vorliegend nicht mutwillig oder trölerisch eingeleitet wurde (vgl. Art. 63 Abs. 3 EGzZGB). Besondere Umstände, die den teilweisen oder ganzen Verzicht auf die Erhebung von Verfahrenskosten rechtfertigen, können insbesondere bei Personen vorliegen, die wie die Beschwerdeführerin (vgl. act. B.1 [ZK1 22 38]) nachweislich auf die Unterstützung der öffentlichen Sozialhilfe angewiesen sind (vgl. Art. 28 Abs. 1 lit. c KESV [BR 215.010]). Die Kosten des Beschwerdeverfahrens, welche gestützt auf Art. 21 Abs. 1 EGzZPO i.V.m. Art. 10 Abs. 1 VGZ (BR 320.210) in der bis 31. Dezember 2024 geltenden Fassung auf CHF 1'000.00 festgesetzt werden, verbleiben beim Kanton Graubünden.

6. Zufolge offensichtlicher Unzulässigkeit entscheidet die Vorsitzende der Ersten Zivilrechtlichen Kammer des Obergerichts in einzelrichterlicher Kompetenz über die Beschwerde (vgl. Art. 21 Abs. 1 EGzZPO i.V.m. Art. 9 Abs. 1 lit. a OGV [BR 173.010] und 7 Abs. 2 lit. b EGzZPO). Ihre einzelrichterliche Zuständigkeit zur Behandlung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege ergibt sich aus Art. 21 Abs. 1 EGzZPO i.V.m. Art. 18 Abs. 1 lit. b OGV.

Es wird erkannt:

1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.

2. Das Gesuch von A._____ um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.

3. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens in Höhe von CHF 1'000.00 verbleiben beim Kanton Graubünden. 4. [Rechtsmittelbelehrung] 5. [Mitteilungen]

Keywords

recusallegal remedy instructiontime limitreliance protectionincompetent authoritylegal aidmootnesscosts

Key legal questions extracted by Omnilex

Whether the appeal against the KESB recusal decision was filed in time and before the competent authority

The appeal was filed after the applicable 10-day period and was lodged with an incompetent authority; the faulty legal remedy instruction did not preserve the filing.

The appellant's lawyer, who had already handled an earlier recusal appeal in the same matter, knew or should have known the correct appellate court, the applicable procedural rules, and the 10-day deadline. Therefore no reliance protection applied.

Whether the case should be dismissed as moot because the KESB later changed the case manager

No. Mootness presupposes that the court can lawfully enter into the case; where a procedural prerequisite is missing, the proper outcome is non-entry.

Because the appeal was untimely, the later change in case management could not transform the matter into a moot case.

Whether legal aid should be granted for the appeal proceedings

Denied, because the appeal was hopeless due to the missed deadline.

Unentgeltliche Rechtspflege requires both indigence and non-hopelessness; the time-bar made the appeal objectively hopeless.

How appeal costs should be allocated

The appeal costs of CHF 1,000 remained with the Canton of Graubünden.

Although the appellant generally bears costs when a remedy is not entered into, special circumstances and reliance on public social assistance justified leaving the costs with the canton.

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