Waiver request remains possible until restitution claim is validly offsetAI generated

Arbeitslosenversicherung. Eintreten auf Erlassgesuch betreffend verrechnete Rückforderungen der Versiche- rung.

• Für durch Verrechnunguntergegangene Rückforderun-gen derArbeitslosenversicherung kannvon Versicherten****grundsätzlich kein Erlassgesuch mehr gestellt werden (E. 2a, e).

• **Im Arbeitslosenversicherungsrechtmuss –entgegen der Regelungin Art.120 ff.OR –eine Rückforderungzu ihrerVerrechenbarkeit nichtnur erfüllbar,sondern fälligsein (Art. 94Abs. 1AVIG); einErlassgesuch kannauch nach Fälligkeit des Rückforderungsanspruchs gestellt werden, solange die Rückforderungsansprüche noch nichtver- rechnet und damit noch nicht untergegangen sind (E.**2b–d).

• **Die Verrechnungvon fälligen Rückforderungsansprü- chen mitvon derVersicherung geschuldetenLeistungen kann nichtstillschweigend, d.h.durch reinfaktisches Einbehalten dieserLeistungen, erfolgen;es bedarfeiner ausdrücklichen Verrechnungserklärunggegenüber dem Rückforderungsschuldner(E. 2e,**f). Assicurazione contro la disoccupazione. Entrata nel me- ritodi unadomanda dicondono riguardantela compen- sazionedi restituzionidell’assicuratore.

• **In principio, l’assicurato non può introdurre una do- manda di condono per la restituzione di prestazioni dell’assicurazione controla disoccupazioneche sisono estinte inseguito a****compensazione (cons.**2a, e).

• **Contrariamente aquanto prevedel’art. 120ss. CO,nella normativa inmateria diassicurazione controla disoccu- pazionela compensazionedi unarichiesta direstitu- zione nondeve soloessere scaduta,ma ancheesigibile (art. 94cpv. 1LADI); unadomanda dicondono puòes- sere interpostaanche dopola scadenzadel dirittoalla re- stituzione,per quantoil dirittoalla restituzionenon sia ancora stato compensato e quindi non si sia estinto (cons.****2b –**d).

• La compensazione di richieste di restituzione scadute con prestazionidovute dall’assicurazionenon puòavve- nire inmodo concludente,ovvero tramiteuna semplice ritenzionedi questeprestazioni, ma****occorre un’esplicita

**dichiarazione dicompensazione neiconfronti dicolui che ètenuto alla****restituzione (cons.**2e, f).

Erwägungen:

2. a) Die Vorinstanz vertritt den Standpunkt, es fehle an einem tauglichen Erlassobjekt, da im Zeitpunkt des Erlassbegeh- rens die Rückforderungen, die hätten erlassen werden sollen, be- reits durch Verrechnung mit fälligen Leistungen untergegangen gewesen seien.

1. *Das zivilrechtliche Institut derVerrechnung gemäss Art. 120 OR stellt dieTilgung einer eigenen Schuld durch Opferung einer eigenen Forderung dar (Wolfgang Peter in: Heinrich Hon- sell/Nedim PeterVogt/Wolfgang Wiegand, Schweizerisches Privat- recht [Basler Kommentar; nachfolgend zitiert: BK-Autor], Obliga- tionenrecht I, 3. Auflage, Basel/Genf/München 2003, Vorbem. zu Art.120–126, RZ1); siebewirkt gemässArt. 124Abs. 2OR dieTil- gung beider Forderungen, soweit sie sichausgleichen. Die Ver-rechnung ist auchim Arbeitslosenversicherungsrecht zulässig (BGE 110V 185 E. 2). Art. 94 Abs. 1 AVIGlässt indessen nur die Verrechnungvon Rückforderungen mit fälligen Leistungen auf- grund AVIGzu, enthält also gegenüber dem Privatrecht, wo die Hauptforderung lediglich erfüllbar sein muss (Theo Guhlu.a., Das Schweizerische Obligationenrecht mit Einschluss des Han- dels-und Wertpapierrechts,9. AuflageZürich 2000,§ 37RZ 12;Urs Leu in: BK, Art. 75, RZ 4 f.), eine Verschärfung der Voraussetzun-*gen.
2. Zu prüfen ist daher, ob sowohl der Rückforderungsan- spruchals auchder Anspruchauf Leistungender ALE-Taggelder fälligwaren. Bezüglichletzterer istdies unproblematischzu beja- hen.Gemäss Art.30 Abs.1 AVIVerfolgt dieAuszahlung derEnt- schädigung für die abgelaufene Kontrollperiode in der Regel im Lauf desfolgenden Monats,weshalb dieEntschädigungen fürdie Monate November2005 bisJanuar 2006zum Zeitpunktdes Erlas-ses der Rückforderungsverfügung fällig waren.
3. Auchder Rückforderungsanspruch müsste für die Gül- tigkeit der Verrechnungfällig gewesen sein. Die Rückforderung von ausbezahlten Leistungen muss mittels förmlicher Verfügung geltend gemacht werden, da sie ein Verwaltungshandeln darstellt, das in die Rechte der Betroffenen eingreift. Diesen muss die Gele- genheit zur Einsprache offen stehen, sollten sie mit derRückfor- derung nicht einverstanden sein. Vorliegend hatte die Kasse still- schweigend und ohne Anhörung der Betroffenen die**Zahlungen

eingestellt, ohne die Versicherte über den Grund der Einstellung oder die Höhe der Rückforderung in Kenntnis zu setzen; die Rück- forderung wurde somit keinesfalls formell wirksam geltend ge- macht. Dies erfolgte erst mit der Verfügung vom14. Februar 2006, welcher die einzelnen – die ursprünglichen Abrechnungenerset- zenden – Rückforderungsabrechnungen (für die Monate August bis Oktober 2005) sowie eine entsprechende Gesamtaufstellung beigefügt waren. Gemäss Art. 54 Abs. 1ATSG sind Verfügungen vollstreckbar (und damit fällig), wenn sie nicht mehr durch Ein- sprache angefochten werden können oder eine zulässige Einspra-che keineaufschiebende Wirkunghat. Bezüglichder Frageder auf- schiebenden Wirkung schweigt Art. 52ATSG; grundsätzlich ist jedoch anerkannt, dass der Einsprache aufschiebende Wirkung zukommt*(Ueli** Kieser,ATSG-Kommentar, Art.52 RZ17). Davorlie- gend einer allfälligen Einsprache in der Verfügung die aufschie- bende Wirkung nicht entzogen wordenwar, ist dieVollstreckbar- keitdieser Verfügungsomit erstnach Ablaufder Einsprachefrist,*

d.h. – jenach Eingangsdatum bei der Beschwerdeführerin – Mitte März 2006, eingetreten. Die Verfügung selbst bezogsich somit – ebenso wie die vor diesem Zeitpunkt datierenden, als konkrete Teil-Verrechnungserklärungen zu wertenden Abrechnungen 1–3 – auf einenoch nicht fällige Forderung. Sie war daher offensichtlich unzulässig und vermochte keine Wirkung zu entfalten. Die in der Literatur umstrittene Frage, ob grundsätzlich eine vor Entstehen der Verrechnungsmöglichkeit abgegebene Verrechnungserklärung gültig wäre und demnach die Verrechnungserklärungen zum Zeit- punkt der Fälligkeit der Forderung wirksam geworden wären (da- gegen: Andreas von Tuhr/ArnoldEscher, AllgemeinerTeil des SchweizerischenObligationenrechts, Bd. 2,3. Aufl., Zürich**1974,

S. 205; dafür: Eugen Bucher, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil ohne Deliktsrecht, 2. Aufl. Zürich 1988, S. 431; zit. in: BK-Peter, Art. 124 RZ 2), kann vorliegend offen bleiben, da – wie nachfolgend gezeigt wird – die Verrechnung auch noch aus ande- ren Gründen unwirksam war.

1. Um die Verrechnungswirkung herbeizuführen, muss derVerrechnende zudem eine gültige Verrechnungserklärung gegen- über dem Verrechnungsgegner abgeben. Es handeltsich um die Ausübung eines Gestaltungsrechts durch empfangsbedürftige Willenserklärung (vgl. BK-Peter, Art. 124 RZ 1, mit Hinweisen). Die stillschweigende Einbehaltung von Versicherungsleistungen ent- spricht diesen Anforderungen keinesfalls;auch die Verfügung**vom 14. Februar 2006 hält nur den Betrag der Rückforderung sowie den

Grundsatz, dass diese mit fälligen Forderungen verrechnet werde, fest. Gegen welche konkreten Forderungen verrechnet wurde bzw. werden soll, lässtsich ihr jedoch nicht entnehmen, weshalbauch sie keine gültige Verrechnungserklärung enthält. Hingegenerfül- len die Teilabrechnungen 1– 4 die entsprechendenVoraussetzun- gen.Während–* wiegezeigt–** diein denAbrechnungen 1–3geltend gemachten Beträge nochnicht fällig und damit zum Zeitpunkt des Verfügungserlasses nochgar nicht verrechenbar waren, erfolgte die in Abrechnung 4 erklärte Teil-Verrechnungnach Rechtskraft der Verfügung vom14. Februar 2006 und war daher grundsätzlich zulässig.Jedoch hatte die Beschwerdeführerin am 4. April 2006 bereits form- und fristgerecht ein Erlassgesuch hinsichtlich der ge- samten Rückforderung gestellt. Über dieses hätte die Vorinstanz in jedem Falle zunächst materiell entscheiden müssen. Zudem istdas – innerhalb der 90-tägigen Frist gestellte – Erlassgesuch be- züglich der einzelnen Abrechnungen als Gesuch um Erlass einer anfechtbaren Verfügung im Sinne des Art. 51 Abs. 2 ATSGzu wer-ten: Ein Erlassantrag setzt notwendig voraus, dass der Erlass der Forderung (noch) möglich ist. Implizit hat die Versicherte durch die Stellung des Gesuchs erklärt, dass sie sowohl mit den bereits zu- gestellten Abrechnungen 1–3 als auchmit allenfalls nochausste- henden Teilabrechnungen nicht einverstanden war.Es sind keiner- lei Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die Beschwerdeführerin die dort erklärten Verrechnungen – wie der Beschwerdegegner vor-bringt – ausdrücklich anerkannt haben sollte. Die Versicherte hat somit sinngemäss verlangt, dass bezüglich der einzelnen Verrech-nungen anfechtbare Verfügungen erlassen werden sollen, damit die entsprechenden Abrechnungen keine Rechtskraft erlangen. Diesem Gesuch ist die Vorinstanz bis heute nicht nachgekommen, weshalb die in den Abrechnungen 1– 4 enthaltenen Verrechnungs-erklärungen noch**nicht formgültig erklärt und daher unwirksam sind.*

1. Zusammenfassend kann festgestellt werden, dass die in den Abrechnungen 1–3 geltend gemachten Verrechnungen schon deshalb nicht geeignet waren, die entsprechendenTeil-Rückforde- rungen der Beschwerdegegnerin untergehen zu lassen, da diese zu diesem Zeitpunktnoch gar nicht vollstreckbar und damit fällig waren. Zusätzlich liegt in keinem Fall (Abrechnungen1–4) eine gültige Verrechnungserklärung vor;auch sind diese Abrechnungennoch nicht rechtskräftig geworden. Da die Vorinstanz somit keine gültigeVerrechnung vorgenommen hat, besteht ihrRückforde- rungsanspruchgegen dieBeschwerdeführerin weiterhin.Über ihr

form- und fristgerecht gestelltes Erlassgesuch ist daher materiellzu entscheiden.

S07 213Urteil vom 1.April 2008