projects
PVG 2006 29 ΓÇó Procurement law for privately organized schools
PVG 2006 29Other CourtDec 31, 2006Dismissed
The court held that a privately organized stock corporation running a secondary school and boarding school was not subject to procurement law merely because it performed a public function. Applicability required both transfer of the public task by the public body and control by the public hand, which were absent because the company was not publicly controlled. The court also found that the financing threshold was not met: the canton paid no subsidies, and the federal loan only implied an interest waiver far below the required level. The challenge was therefore dismissed.
Art. 4 Abs. 2 SubG; Art. 1 lit. b SubV; Art. 6 SubG; Art. 2 Abs. 1 SubV: Das Submissionsrecht erfasst Private nur, wenn ihnen die öffentliche Aufgabe vom Gemeinwesen übertragen wurde und sie in dem betreffenden Bereich von der öffentlichen Hand beherrscht werden; eine bloße Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben genügt nicht. Die beherrschende Stellung setzt eine tatsächliche Kontrolle voraus, namentlich über Kapital- oder Stimmrechtsmehrheit bzw. über die Mehrheit der Leitungs- oder Aufsichtsorgane. Finanzielle Anwendbarkeit besteht nur bei Ausrichtung öffentlicher Gelder in der gesetzlich massgebenden Höhe; maßgeblich ist der Beitrag an die Gesamtkosten des Beschaffungsvorhabens (vgl. Erw. 2 und 3).
Submission 11
Appalti
Anwendbarkeit des Submissionsrechtes auf private Sub- mittenten.
Sachliche Voraussetzungenfür dieAnwendbarkeit (E.2).
Finanzielle Voraussetzungenfür dieAnwendbarkeit (E.3).
**Applicabilità del diritto sugli appalti pubblici ad appalta-**tori privati.
Presupposti materialiper l’applicabilità(cons. 2).
Presupposti finanziariper l’applicabilità(cons. 3).
Erwägungen:
1. a) Gemäss Art. 4 Abs. 2 SubG unterstehen dem Gesetz der Kanton, die politischen Gemeinden und andere Träger kanto- naler und kommunaler Aufgaben mit Ausnahme ihrer kommerzi- ellen oder industriellen Tätigkeiten. Die Regierung hat in ihrer Bot- schaft vom 4. November 2003 im vorliegend interessierenden Zu- sammenhang ausgeführt, ferner gelangten die Submissionsvor- schriften auch auf gemischtwirtschaftliche Betriebe und öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform zur Anwendung, die öffentliche Aufgaben wahrnähmen. Solche privatrechtlich organisierten Trä- ger von kantonalen und kommunalen Aufgaben müssten zudem vollständig oder mindestens in denjenigen Bereichen, in denen sie öffentliche Aufgaben wahrnähmen, von der öffentlichen Hand be- herrscht werden. Eine solche Beherrschung liege namentlich vor, wenn die öffentliche Hand die Mehrheit des Unternehmenskapi- tals oder die Aktienmehrheit besitze oder mehr als die Hälfte der Mitglieder der Unternehmensführung oder des Überwachungsor- gans stelle. In Art. 1 lit. b SubV wurde dies dahin präzisiert, dass Private in denjenigen Bereichen als Träger öffentlicher Aufgaben gelten würden, in denen sie sowohl von der öffentlichen Hand be- herrscht würden als auch Aufträge vergäben, die im Zusammen- hang mit denen ihnen übertragenen öffentlichen Aufgaben stün- den. Aus dem Gesagten lässt sich schliessen, dass nicht jede Art der Erfüllung öffentlicher Aufgaben zur Unterstellung unter das Submissionsrecht führt, sondern nur für jene Privaten gilt, denen
129
11/29 Submission PVG 2006
die öffentliche Aufgabe vom Gemeinwesen übertragen wurde und welche zudem die genannten Voraussetzungen erfüllen.
b) Bei der Beschwerdegegnerin handelt es sich um eine privatrechtliche Aktiengesellschaft, die eine Mittelschule und ein Internat betreibt. Sie ist gemäss Handelsregisterauszug gewinn- strebig, wenn auch der Betrieb der Schule im Vordergrund steht. Ihr Aktienkapital ist in 11 515 Namenaktien aufgeteilt; zudem hat sie Partizipationsscheine herausgegeben. Es handelt sich bei ihr um eine Gesellschaft, auf welche die öffentliche Hand zwar Ein- fluss nehmen kann, da nach der durch den Instruktionsrichter ein- geholten Auskunft etwa 40 % der Aktien verschiedenen Gemein- den gehören und im Verwaltungsrat einige Gemeindevertreter, jedoch weniger als die Hälfte Einsitz nehmen. Von einer beherr- schenden Stellung der öffentlichen Hand kann aber keine Rede sein. Auch wenn die Beschwerdegegnerin mit der Führung einer Mittelschule eine öffentliche Aufgabe erfüllt, ohne dass ihr dies aber vom Staat übertragen wurde, sind damit die genannten Vor- aussetzungen für eine Unterstellung unter das Submissionsrecht nicht gegeben.
1. a) Gemäss seinem Art. 6 ist das Submissionsgesetz auf Private auch anwendbar, wenn öffentliche Gelder ausgerichtet werden, die mehr als die Hälfte der Gesamtkosten des Beschaf- fungsvorhabens ausmachen oder wenn der Kanton erhebliche Beiträge ausrichtet. Als erheblich gelten gemäss Art. 2 Abs. 1 SubV Beiträge von mehr als Fr. 250 000.–. b) Vorliegend richtet der Kanton überhaupt keine Subven- tionen aus. Die Beschwerdegegnerin hat beim Bund für das Pro- jekt, dessen Gesamtkosten sich auf ca. Fr. 1760 000.– belaufen, ei- nen IH-Kredit von Fr. 546 000.– beantragt. Als Beitrag der öffent- lichen Hand kann bei einem solchen Kredit nur der Verzicht auf die Verzinsung erblickt werden. Dieser Zinsverzicht beläuft sich offen- sichtlich auf eine Summe, die weit unter der Hälfte der Gesamt- kosten des Beschaffungsvorhabens liegt. Die zur Diskussion ste- henden Vergaben unterstehen demnach auch in dieser Hinsicht nicht dem Submissionsrecht.
U 06 73Urteil vom 21. Juni 2006
130