Invalidity pension granted based on reduced earning capacityAI generated

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Basel-Stadt

URTEIL

vom 26. September 2018

Mitwirkende

lic. iur. K. Zehnder (Vorsitz), lic. iur. M. Prack Hoenen, Dr. med. W. Rühl

und Gerichtsschreiberin MLaw L. Marti

Parteien

A____

vertreten durch B____

Beschwerdeführerin

IV-Stelle Basel-Stadt

Rechtsdienst, Lange Gasse 7, Postfach, 4002 Basel

Beschwerdegegnerin

Gegenstand

IV.2017.212

Verfügung vom 29. September 2017

Ausrichtung einer Invalidenrente gestützt auf ein polydisziplinäres Gutachten

Tatsachen

I.

a) Die 1970 geborene Beschwerdeführerin hat eine Lehre im Verkauf gemacht und anschliessend viele Jahre in diesem Beruf gearbeitet. Ihre letzte Anstellung beim C____ wurde ihr vom Arbeitgeber Anfang 2016 gekündigt. Seither ist sie arbeitslos (vgl. Anmeldung für Erwachsene, Akte 1 der Eidgenössischen Invalidenversicherung [IV], S. 6 f., Fragebogen für Arbeitgebende, IV-Akte 16, und Lebenslauf mit Beilagen, IV-Akte 13).

b) Im Juni 2016 meldete sich die Beschwerdeführerin unter Angabe einer seit 2015 bestehenden Temporallappenepilepsie zum Bezug von Leistungen der IV an (IV-Akte 1). Insbesondere gab sie eine polydisziplinäre Begutachtung in Auftrag, die über SuisseMED@P der Gutachterstelle D____ (nachfolgend: D____) zugeteilt wurde (vgl. E-Mail vom 17. Oktober 2016, IV-Akte 29). In ihrem Gutachten vom 9. Januar 2017 kamen die Gutachter aus den Disziplinen Allgemeine Innere Medizin, Psychiatrie und Psychotherapie und Neurologie, im Wesentlichen zum Schluss, die Beschwerdeführerin sei in ihrer angestammten Tätigkeit zu 100% arbeitsunfähig. In einer angepassten Tätigkeit bestehe jedoch eine Arbeits- und Leistungsfähigkeit von 80%, vollschichtig realisierbar (IV-Akte 34, S. 21).

c) Im Wesentlichen gestützt auf das erwähnte Gutachten, teilte die Beschwerdegegnerin der Beschwerdeführerin mit Vorbescheid vom 20. Februar 2017 mit, dass sie gedenke, ihr Leistungsbegehren aufgrund eines nicht rentenbegründenden Invaliditätsgrads von 21% abzuweisen (IV-Akte 39). Dagegen erhob die Sozialhilfe [...] am 9. Mai 2017 Einwand (IV-Akte 50). Nach der Einholung weiterer medizinischer Unterlagen, hielt die Beschwerdegegnerin mit Verfügung vom 29. September 2017 an ihrem Vorbescheid fest (IV-Akte 60).

II.

a) Mit Beschwerde vom 27. Oktober 2012 beim Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt wird beantragt, es sei die Verfügung der Beschwerdegegnerin vom 29. September 2017 aufzuheben und es seien der Beschwerdeführerin die gesetzlichen Leistungen auszurichten. Eventualiter sei die Angelegenheit zu weiteren Abklärungen an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht werden die unentgeltliche Prozessführung und die unentgeltliche Verbeiständung beantragt. Im Rahmen der Beschwerdebegründung wird zudem für den Fall, dass das Gericht der Auffassung ist, dass ein Leistungsentscheid gestützt auf die Behandler nicht möglich sei, die Anordnung eines Gerichtsgutachtens und erst subeventualiter die Rückweisung an die Beschwerdegegnerin beantragt.

b) Mit Beschwerdeantwort vom 15. Januar 2018 beantragt die Beschwerdegegnerin, es sei die Beschwerde teilweise gutzuheissen und ein Anspruch der Beschwerdeführerin auf eine Viertelsrente ab August 2017 anzuerkennen.

c) Mit Replik vom 30. Mai 2018 und Duplik vom 29. Juni 2018 halten die Parteien an ihren im ersten Schriftenwechsel gestellten Anträgen fest.

III.

Mit Verfügung vom 30. Oktober 2017 bewilligt die Instruktionsrichterin der Beschwerdeführerin die unentgeltliche Prozessführung und die unentgeltliche Verbeiständung durch B____.

IV.

Nachdem keine der Parteien die Durchführung einer Parteiverhandlung verlangt hat, findet am 26. September 2018 die Urteilsberatung durch die Kammer des Sozialversicherungsgerichts statt.

Entscheidungsgründe

1.1. Das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt ist gemäss Art. 57 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) in Verbindung mit § 82 Abs. 1 des basel-städtischen Gerichtsorganisationsgesetzes vom 3. Juni 2015 (GOG; SG 154.100) und § 1 Abs. 1 des kantonalen Sozialversicherungsgerichtsgesetzes vom 9. Mai 2001 (SVGG; SG 154.200) in sachlicher Hinsicht als einzige kantonale Instanz zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig. Die örtliche Zuständigkeit ergibt sich aus Art. 69 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1959 über die Invalidenversicherung (IVG; SR 831.20).

1.2. Die Beschwerde wurde rechtzeitig erhoben (Art. 60 ATSG) und auch die übrigen formellen Beschwerdevoraussetzungen sind erfüllt. Infolgedessen ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.1. Die Beschwerdegegnerin verneinte in ihrer Verfügung vom 29. September 2017 einen Anspruch der Beschwerdeführerin auf eine Invalidenrente. Sie begründete dies mit einem nicht rentenbegründenden Invaliditätsgrad von 21%. In medizinscher Hinsicht stützte sie sich im Wesentlichen auf das erwähnte Gutachten der Gutachterstelle D____ vom 9. Januar 2017 (IV-Akte 34). Anlässlich des Beschwerdeverfahrens holte sie eine ergänzende Stellungnahme der Gutachterstelle ein (Schreiben vom 9. Januar 2018, IV-Akte 71). Gestützt darauf beantragt sie dem Gericht nun, der Beschwerdeführerin ab August 2017 eine Viertelsrente zuzusprechen.

2.2. Die Beschwerdeführerin kritisiert, das Gutachten der Gutachterstelle D____ bilde ihren psychischen und neurologischen, inklusive den neuropsychologischen Gesundheitszustand nicht abschliessend ab. Es seien ihr daher gestützt auf die Berichte der Memory Clinic des E____Spitals und der behandelnden Ärzte Leistungen zuzusprechen. Falls dies nicht möglich sein sollte, seien weitere Abklärungen durchzuführen. Hinsichtlich der Berechnung des Invaliditätsgrads beantragt die Beschwerdeführerin überdies die Neuberechnung des Valideneinkommens.

2.3. Streitig sind die Höhe und der Beginn des Rentenanspruchs der Beschwerdeführerin.

3.1. Eine versicherte Person hat nach Art. 28 Abs. 1 IVG Anspruch auf eine Invalidenrente der Invalidenversicherung, wenn sie ihre Erwerbsfähigkeit oder die Fähigkeit, sich im Aufgabenbereich zu betätigen, nicht durch zumutbare Eingliederungsmassnahmen wieder herstellen, erhalten oder verbessern können (lit. a), während eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch durchschnittlich mindestens 40% arbeitsunfähig im Sinne von Art. 6 ATSG war (lit. b) und auch nach Ablauf dieses Jahres noch zu mindestens 40% invalid (Art. 8 ATSG) ist (lit. c). Sie hat Anspruch auf eine ganze Invalidenrente, wenn sie zu mindestens 70% invalid ist, auf eine Dreiviertelsrente, wenn sie zu mindestens 60%, auf eine halbe Rente, wenn sie zu mindestens 50% und auf ein Viertelsrente, wenn sie zu mindestens 40% invalid ist (Art. 28 Abs. 2 IVG).

3.2. Gemäss Art. 43 Abs. 1 ATSG prüft der Versicherungsträger die Begehren, nimmt die notwendigen Abklärungen von Amtes wegen vor und holt die erforderlichen Auskünfte ein (für die Untersuchungspflicht des Sozialversicherungsgerichts vgl. Art. 61 lit. c ATSG). Was notwendig ist, ergibt sich aus dem Umfang der Abklärungen, die vorzunehmen sind, und daraus, „in welcher Tiefe dies der Fall ist“; der Versicherungsträger hat abzustecken, welche Bereiche im jeweiligen Fall massgebend sind (Ueli Kieser, ATSG-Kommentar, 3. Auflage, Zürich 2015, Art. 43 N 18 f.). Es liegt im Ermessen des Rechtsanwenders, über die notwendigen Abklärungsmassnahmen zu befinden (BGE 122 V 157, 160 E. 1b). Er kann insbesondere medizinische Begutachtungen veranlassen (vgl. Art. 43 Abs. 2 ATSG).

3.3. Ein medizinisches Gutachten erfüllt die juristischen Anforderungen dann, wenn es umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden ist, in der Beurteilung der medizinischen Zusammenhänge und in der Beurteilung der medizinischen Situation einleuchtet und wenn die Schlussfolgerungen der Experten begründet sind (BGE 125 V 351, 352 E. 3a).

Überdies ist zu berücksichtigen, dass gemäss ständiger Praxis des Bundesgerichts, den im Rahmen eines Gutachtens erstellten Berichten unabhängiger Fachärztinnen oder Fachärzte höherer Beweiswert zukommt als solchen von Hausärztinnen bzw. Hausärzten oder - wie im vorliegenden Fall - behandelnder Fachärzte oder Fachärztinnen. Dies hängt in erster Linie mit dem unterschiedlichen Auftrag zusammen: die behandelnden Ärztinnen und Ärzte haben sich ‑ im Gegensatz zu den Gutachtern ‑ primär auf die Behandlung zu konzentrieren. Ihre Berichte verfolgen somit nicht den Zweck einer den abschliessenden Entscheid über die Versicherungsansprüche erlaubenden objektiven Beurteilung des Gesundheitszustandes (vgl. BGE 135 V 465, 470 f. E. 4.5 mit weiteren Hinweisen).

Im Sinne einer Richtlinie ist den im Rahmen des Verwaltungsverfahrens eingeholten Gutachten von externen Spezialärzten oder Spezialärztinnen, welche aufgrund eingehender Beobachtungen und Untersuchungen sowie nach Einsicht in die Akten Bericht erstatten und bei der Erörterung der Befunde zu schlüssigen Ergebnissen gelangen, volle Beweiskraft zuzuerkennen, solange nicht konkrete Indizien gegen die Zuverlässigkeit der Expertise sprechen (BGE 135 V 465, 470 E. 4.4. und BGE 125 V 351, 353 E. 3b/bb).

4.1. 4.1.1 In dem der angefochtenen Verfügung vom 29. September 2017 zugrunde liegenden Gutachten vom 9. Januar 2017 stellten Dr. F____, FMH Allgemeine Innere Medizin, Dr. G____, FMH Psychiatrie und Psychotherapie, und Dr. H____, FMH Neurologie, der Gutachterstelle D____ folgende Diagnosen (IV-Akte 34, S. 19):

Diagnosen mit Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit:

Partielle Epilepsie mit einfach(?)- und komplex-fokalen Anfällen (ICD-10 G40.2) unklarer Ursache

Rezidivierende depressive Störung, gegenwärtig leichte Episode (ICD-10 F33.0)

Diagnosen ohne Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit:

Metabolisches Syndrom (ICD-10 E88 9)

Obstruktives Schlafapnoe-Syndrom (ICD-10 G47.31)

Leichte obstruktive Ventilationsstörung mit asthmatischer Komponente anamnestisch (ICD-10 R94.2)

Status nach Nikotinabusus Leberwerterhöhung (ICD-10 R74.8)

Status nach möglicher transient-ischämischer Attacke mit sensomotorischer Hemisymptomatik links 2008 (ICD-10 G45.12)

Kernspintomographisch Läsion im Kleinhirn rechts (ED 01/2015) (ICD-10 R90.8), Zufallsbefund

In Bezug auf die Arbeitsfähigkeit kamen sie zum Schluss, bei der Beschwerdeführerin bestehe keine zumutbare Arbeitsfähigkeit für die bisherige Tätigkeit als Verkäuferin/Detailhandelsangestellte und für andere Tätigkeiten mit Publikumskontakt. Gemäss den Akten bestehe diese Arbeitsunfähigkeit seit Februar 2016. Für eine angepasste Tätigkeit ohne Publikumskontakt bestehe seit Dezember 2016 eine Arbeits- und Leistungsfähigkeit von 80%, vollschichtig realisierbar. Dabei attestierte der psychiatrische Gutachter eine 10%ige Einschränkung der Arbeitsfähigkeit (aufgrund der depressiven Störung) und der neurologische Gutachter attestierte eine solche von 20%. Vorangehend könne in Verweistätigkeiten arbiträr von Februar bis November 2016 eine Arbeitsfähigkeit von 50% angenommen werden. Medizinische und berufliche Massnahmen seien zu empfehlen (IV-Akte 34, S. 20 f.).

4.1.2 In ihrer ergänzenden Stellungnahme vom 9. Januar 2018 (unterzeichnet vom rheumatologischen Gutachter Dr. H____ und vom ärztlichen Leiter der Gutachterstelle; IV-Akte 71) hielt die Gutachterstelle D____ zunächst fest, es handle sich vorliegend um eine Neubeurteilung, nicht um eine Rück- oder Ergänzungsfrage. Im Weiteren setzte sie sich mit verschiedenen vorhergehenden Berichten auseinander. Unter Bezugnahme auf die neuere Beurteilung des behandelnden Arztes Dr. I____, Spezialarzt FMH Neurologie, und der Memory Clinic kam sie zum Schluss, bei geringgradiger Erhöhung der Anfallsfrequenz und leichter Verminderung der kognitiven Belastbarkeit könne ab August 2017 von einer Arbeits- und Leistungsfähigkeit in einer adaptierten Tätigkeit von 60% (vorher 80%) ausgegangen werden.

4.2. Das Gutachten der Gutachterstelle D____ vom 9. Januar 2017 (IV-Akte 34) ist für die streitigen Belange umfassend und beruht auf allseitigen Untersuchungen. Es wurde in Kenntnis der Vorakten erstellt und auch die geklagten Beschwerden werden berücksichtigt. Die Beurteilung der medizinischen Zusammenhänge ist einleuchtend und die Schlussfolgerungen sind begründet und nachvollziehbar. Auch die von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung bei allen psychischen Diagnosen verlangte Prüfung der Standardindikatoren gemäss BGE 141 V 281, 297 f. E. 4.1.3 (vgl. auch BGE 143 V 409 und BGE 143 V 418) wurde durchgeführt (vgl. IV-Akte 34, S. 12 ff.). In formaler Hinsicht entspricht das Gutachten somit den Anforderungen der bundesgerichtlichen Rechtsprechung BGE 125 V 351, 352 E. 3a.

Die Beschwerdeführerin bringt jedoch vor, es lägen konkrete Indizien vor, welche gegen die Zuverlässigkeit des Gutachtens sprächen (BGE 125 V 351, 353 E. 3b/bb). Darauf ist im Folgenden einzugehen.

4.3. 4.3.1 In Bezug auf das psychiatrische Teilgutachten macht die Beschwerdeführerin namentlich geltend, es bestünden deutliche Diskrepanzen zwischen der gutachterlichen Beurteilung und jener der behandelnden Ärzte. Ausserdem habe der Gutachter keine fremdanamnestischen Angaben beim Ehemann eingeholt. Das Gutachten bilde den psychischen Gesundheitszustand inklusive der neuropsychologischen Einschränkungen nicht vollständig ab, weshalb nicht auf das Gutachten abgestellt werden könne.

4.3.2 Die behandelnde Ärztin Dr. J____, Fachärztin für Psychiatrie und Psychotherapie und lic. phil. K____, Fachpsychologin für Psychotherapie FSP, diagnostizierten im Bericht vom 8. August 2016 (IV-Akte 21) eine rezidivierende depressive Störung (ED 2007), gegenwärtig mittelgradige Episode (ICD-10 F33.1) ‑ im Rahmen einer linksseitigen Temporallappenepilepsie mit einfach und komplex fokalen Anfällen (ED 2007) ‑ und akzentuierte Persönlichkeitszüge (ICD-10 Z73.1) mit perfektionistischen und altruistischen Anteilen, alles mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit (a.a.O., S. 2). Hinsichtlich der Arbeitsfähigkeit führten sie aus, die Beschwerdeführerin sei motiviert, 100% zu arbeiten und sei offen für eine berufliche Umschulung. Aus psychiatrischer Sicht sei ihr die Arbeit im Verkauf mit Kundenkontakt nicht mehr zumutbar. Sie erklärten, eine berufliche Umschulung würden sie befürworten, von einem 100%igen Arbeitspensum sei hingegen dringend abzuraten. Empfehlenswert sei eine behinderungsangepasste Tätigkeit, z.B. im geschützten Bereich ohne Kundenkontakt zu maximal 50%. Mit einem höheren Arbeitspensum würde sich die Beschwerdeführerin zu sehr unter Druck setzen, um die geforderten Leistungen zu erreichen, sodass vermehrte epileptische Anfälle und damit verbunden eine höhere Depressivität aufgrund von Überforderung wahrscheinlich wären (a.a.O., S. 4 f.).

Im Bericht vom 16. Mai 2018 (Replikbeilage / IV-Akte 78, S. 19 f.) bestätigten Dr. J____ und Dr. phil. L____, Fachpsychologin für Psychotherapie FSP, die bereits gestellten Diagnosen im Wesentlichen. In Bezug auf die Arbeitsfähigkeit führten sie nun aber aus, die Beschwerdeführerin könne aufgrund ihrer Einschränkung ihren Alltag nicht ohne Hilfe ihres Ehemannes bewältigen, der die Einkäufe, einen Grossteil des Haushaltes sowie wichtige Aufgaben wie die Bezahlung von Rechnungen und den Informationsaustausch mit amtlichen Stellen und Ärzten übernehme. Eine Arbeit auf dem ersten Arbeitsmarkt sei der Beschwerdeführerin nicht mehr zumutbar. Eine Arbeitsstelle, welche ihre Einschränkungen berücksichtige, finde sich auf dem zweiten Arbeitsmarkt, das heisst in einem geschützten Arbeitsplatz ohne Leistungsanforderungen und Druck. Die Beschwerdeführerin sei daher zu 100% arbeitsunfähig. Diese Beurteilung betreffe den Zeitraum vom 23. Mai 2017 bis zum 15. Mai 2018 (S. 2 des Berichts).

4.3.3 In neuropsychologischer Hinsicht finden sich in den Akten einerseits Berichte der Memory Clinic des E____Spitals, andererseits Berichte der auf Epilepsie spezialisierten Klinik M____. Die Memory Clinic stellte in ihrem neueren Bericht vom 28. August 2017 folgende Diagnosen (IV-Akte 56, S. 5):

1. Leichte Aufmerksamkeitsstörung (OSM-5: mild neurocognitive disorder) mit deutlich reduzierter kognitiver Belastbarkeit, am ehesten im Rahmen von Diagnose 2, möglicherweise verstärkt durch Diagnose 3

2. Linksseitige Temporallappenepilepsie mit einfachen und komplexen fokalen Anfällen, ED 2007

3. Mittelschweres obstruktives Schlafapnoesyndrom ‑ seit ein paar Jahren unter CPAP-Therapie

4. Rezidivierende depressive Störung, ES 2007 ‑ aktuell leichte depressive Episode nach ICD-10 unter Cipralex 10mg/d und Psychotherapie

Diese entsprechen grundsätzlich den Diagnosen, welche die Memory Clinic in ihrem Bericht vom 6. Juni 2016 (IV-Akte 8, S. 12) aufführte. Die Psychologen der Memory Clinic berichteten im aktuelleren Bericht von Leistungseinbussen in vereinzelten Aspekten der Aufmerksamkeit und der Visuokonstruktion, im Vergleich zur Voruntersuchung vom 12. Mai 2016 (vgl. den Bericht vom 6. Juni 2016, IV-Akte 8, S. 12 ff.) in der Memory Clinic. Die kognitive Belastbarkeit erachteten sie als deutlich reduziert. Sie kamen zum Schluss, dass die Kriterien einer leichten depressiven Episode gemäss ICD-10 erfüllt seien und insgesamt testpsychologisch eine leichte Aufmerksamkeitsstörung mit deutlich reduzierter kognitiver Belastbarkeit bestehe, welche nachvollziehbar im Alltag zu Leistungseinbussen und damit verbunden einer eingeschränkten Arbeitsfähigkeit führe. Sie gingen von einer 100%igen Arbeitsunfähigkeit im angestammten Beruf aus (IV-Akte 56, S. 7 f.).

Auch die Klinik M____ berichtete über eine Beeinträchtigung gewisser kognitiver Funktionen, insbesondere bezogen auf das Gedächtnis. Die dortigen Neuropsychologen erklärten, die neuropsychologischen Befunde wiesen auf eine mittelschwere kognitive Störung mit Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit hin. Aufgrund der fehlenden Anfallsfreiheit attestierten sie der Beschwerdeführerin klare Einschränkungen in der Tätigkeit als Verkäuferin mit Kundenkontakt und erachteten ihre Arbeitsfähigkeit als zu 50% eingeschränkt (Berichte vom 25. April 2018 und vom 18. Mai 2018, in den Replikbeilagen / IV-Akte 78, S. 5 f. und S. 13 ff.).

4.3.4 Zum vor dem Gutachten von Dr. J____ und lic. phil. K____ verfassten Bericht vom 8. August 2016 (IV-Akte 21) nahm der psychiatrische Gutachter Stellung. Er erklärte, eine maximal 50%ige Arbeitsfähigkeit könne nicht übernommen werden. Zum einen weil die bisherige Therapie zu einer Teilremission geführt habe, sodass der gegenwärtige Zustand als höchstens leichtgradige Episode einzustufen sei. Zum andern müssten die Arbeitsmöglichkeiten auf dem ersten Arbeitsmarkt, die ohne Kundenkontakt zu bewältigen wären, noch detaillierter ausgelotet werden. Die kognitiven Einschränkungen seien von der Memory Clinic geprüft worden, welche eine leichte Aufmerksamkeitsstörung festgestellt habe. Die Arbeitsunfähigkeit aufgrund der Epilepsie werde im neurologischen Teilgutachten separat beurteilt (Gutachten, IV-Akte 34, S. 12). Diese Ausführungen des psychiatrischen Gutachters sind nachvollziehbar.

Während die Gutachter ab August 2017 insgesamt nur noch von einer 60%igen Arbeitsfähigkeit ausgehen (ergänzende Stellungnahme vom 9. Januar 2018, IV-Akte 71; vgl. E. 4.1.2), gehen Dr. J____ und Dr. phil. L____ in diesem Zeitraum von einer vollständigen Arbeitsunfähigkeit aus (Bericht vom 16. Mai 2018, Replikbeilage / IV-Akte 78, S. 19; vgl. E. 4.3.2). Die Klinik M____ hingegen attestierte der Beschwerdeführerin weiterhin eine 50%ige Arbeitsunfähigkeit (vgl. E. 4.3.3). Diese Divergenzen müssen mangels klarer anderslautender Hinweise als unterschiedliche Beurteilung desselben Zustands durch die behandelnden Ärzte und die Gutachter verstanden werden. Dabei ist anzumerken, dass die Gutachter im Gegensatz zu den behandelnden Ärzten eine Standardindikatorenprüfung im Sinne von BGE 141 V 281 durchgeführt haben. Es ist nicht ungewöhnlich, dass die Beurteilung der Gutachter und jene der behandelnden Ärzte bzw. Ärztinnen nicht absolut identisch sind. Wie unter E. 3.3. ausgeführt, geht die Beurteilung der Gutachter in solchen Fällen vor, sofern an dessen Beweistauglichkeit keine konkreten Zweifel bestehen. Dies ist auch vorliegend der Fall. Aus keinem der Berichte von Dr. J____ und der jeweils behandelnden Psychologin gehen genügend konkrete Indizien hervor, welche das Gutachten vom 9. Januar 2017 in Frage stellen würden. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin liegt es im Übrigen im Ermessen der Gutachter, zu beurteilen ob das Einholen fremdanamnestischer Auskünfte (bei Verwandten oder Ärzten) angezeigt ist (9C_671/2012 vom 15. November 2012 E. 4.5, vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 9C_482/2010 vom 21. September 2010 E. 4.1).

4.4. 4.4.1 Auch hinsichtlich des neurologischen Teilgutachtens weist die Beschwerdeführerin auf unterschiedliche Einschätzungen durch den Gutachter und den behandelnden Neurologen Dr. I____ hin. Dazu führt sie zudem aus, gemäss Dr. I____ sei die Einschätzung einer 80%igen Arbeitsfähigkeit in einer Bürotätigkeit realitätsfremd. Allenfalls sei von einer 50%igen Arbeitsfähigkeit in einer angepassten Tätigkeit bzw. einem geschützten Rahmen möglich. Diese Einschätzung habe dem Gutachter nicht vorgelegen. Er habe daher nicht auf die Diskrepanzen eingehen können und das Gutachten sei auf Basis einer unvollständigen Aktenlage erstellt worden. Auch der neurologische Gesundheitszustand ‑ wiederum inklusive der der neuropsychologischen Einschränkungen ‑ werde vom Gutachten der Gutachterstelle D____ nicht abschliessend abgebildet.

4.4.2 Dr. I____ hielt in seinem ersten Bericht zu Handen der Beschwerdegegnerin vom 21. Juni 2016 eine linksseitige Temporallappen Epilepsie mit einfach und komplex fokalen Anfällen seit ca. 2005 (Erstdiagnose 2007) als Diagnose mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit fest. Dazu bemerkte er, dass die Beschwerdeführerin trotz antiepileptischer Medikation weiterhin nicht anfallsfrei sei und durch die Grunderkrankung an einer leichten Aufmerksamkeitsstörung mit deutlich reduzierter kognitiver Belastbarkeit leide (IV-Akte 8, S. 2). Er attestierte der Beschwerdeführerin seit März 2016 bis auf weiteres eine 50%ige Arbeitsunfähigkeit (a.a.O., S. 8). In seinem Bericht vom 12. Juli 2016 (IV-Akte 17) erklärte er, die Beschwerdeführerin sei aufgrund der persistierenden Anfälle in der bisher ausgeübten Tätigkeit im Verkauf kaum vermittelbar. Welche Arbeiten in Frage kämen, solle im Rahmen der eingeleiteten Abklärung durch die IV geklärt werden. Aus neurologischer Sicht sei die Beschwerdeführerin daher ab sofort zu 100% arbeitsunfähig (IV-Akte 17). Diese Arbeitsunfähigkeit bestätigte er in seinen Berichten vom 8. August 2016 (IV-Akte 27, S. 5) und vom 31. Januar 2017 (IV-Akte 37, S. 3). In seinem Bericht vom 11. April 2017 (IV-Akte 50, S. 4 ff.) nahm Dr. I____ zum D____-Gutachten Stellung und kritisierte dieses. Insbesondere erklärte er, die Gutachter hätten bei der Festlegung der Arbeitsfähigkeit die Aufmerksamkeitsstörung und die reduzierte kognitive Belastbarkeit zu wenig berücksichtigt. Es könne nicht von einer 80%igen Arbeitsfähigkeit ausgegangen werden. Er würde für die Beschwerdeführerin eine einfache, klar strukturierte Tätigkeit, ohne zu hohe intellektuelle Anforderungen, ohne Selbst- oder Fremdgefahr, in einem geschützten Rahmen (d.h. ohne Leistungsdruck, ohne Kundenkontakt, mit Gewährung einer 30-minütigen Pause nach einem Anfall) befürworten. Aus neurologischer Sicht halte er eine ca. 50%ige Arbeitsfähigkeit in einem solchen geschützten Rahmen für realistisch (a.a.O., S. 5 f.). Dies bestätigte er mit Bericht vom 25. April 2017 (IV-Akte 49). Im Bericht vom 16. Januar 2018 (Beilage zur Eingabe der Beschwerdeführer vom 27. Februar 2018 / IV-Akte 76) berichtete er namentlich über eine Verschlechterung der Anfallsituation sowie über eine in der Klinik M____ geplante Abklärung.

4.4.3 In neurologischer Hinsicht ist unstrittig, dass die Beschwerdeführerin an einer Epilepsie leidet und in ihrer angestammten Tätigkeit im Verkauf nicht mehr arbeitsfähig ist. Uneinigkeit besteht hauptsächlich in der Beurteilung der verbleibenden Arbeitsfähigkeit in einer Verweistätigkeit. Hier gilt im Wesentlichen dasselbe wie bezüglich der psychiatrischen Einschätzungen. Aus den medizinischen Unterlagen ergeben sich unterschiedliche Beurteilungen bei im Wesentlichen gleichen Befunden. Dr. I____ wertet die Auswirkungen der Anfälle anders als die Gutachter. Daraus kann noch nicht geschlossen werden, dass das Gutachten vom 9. Januar 2017 und die ergänzende Stellungnahme der Gutachterstelle D____ vom 9. Januar 2018 zweifelhaft bzw. beweisuntauglich sind. Auch die Berichte der Klinik M____ und der Memory Clinic ändern daran nichts. Auch aufgrund der neurologischen Berichte der behandelnden Ärzte besteht somit kein Zweifel am erwähnten Gutachten und die Beschwerdegegnerin hat grundsätzlich zu Recht darauf abgestellt. Ebenfalls zu Recht beantragt sie anlässlich des vorliegenden Gerichtsverfahrens, es sei auf die ergänzende Stellungnahme vom 9. Januar 2018 abzustellen.

4.5. Zusammengefasst ist gestützt auf die Beurteilungen der Gutachterstelle D____ seit Februar 2016 von einer 100%ige Arbeitsunfähigkeit in der angestammten Tätigkeit auszugehen. Ab Dezember 2016 bis Juli 2017 ist von einer 80%igen Arbeitsfähigkeit und ab August 2017 von einer 60%igen Arbeitsfähigkeit auszugehen (Gutachten vom 9. Januar 2017, IV-Akte 34, S. 20, und ergänzende Stellungnahme vom 9. Januar 2018, IV-Akte 71, S. 3).

5.1. Für die Bemessung des Invaliditätsgrads von erwerbstätigen Versicherten ist Art. 16 ATSG, also die allgemeine Methode des Einkommensvergleichs, anwendbar (Art. 28a Abs. 1 IVG). Demnach wird das Erwerbseinkommen, welches die Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung der medizinischen Behandlung sowie allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit auf einem ausgeglichenen Arbeitsmarkt verdienen könnte (Invalideneinkommen), zu dem Erwerbseinkommen in Beziehung gesetzt, das sie mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erzielen würde, wenn sie nicht invalid geworden wäre (Valideneinkommen).

Auf Seiten des Invalideneinkommens kann gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ein leidensbedingter Abzug vom statistischen Lohn gewährt werden, wenn bei einer versicherten Person Anhaltspunkte dafür bestehen, dass sie ihre (Rest-)Arbeits­fähigkeit aufgrund bestimmter Merkmale auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt nur mit unterdurchschnittlichem Erfolg verwerten kann. Also wenn sie im Vergleich mit voll leistungsfähigen und entsprechend einsetzbaren Arbeitnehmern lohnmässig benachteiligt ist. Merkmale die – einzeln oder in Kombination – zu einem derartigen Abzug führen können, sind das Alter, die Dauer der Betriebszugehörigkeit, die Nationalität oder die Aufenthaltskategorie sowie der Beschäftigungsgrad. Dieser beträgt maximal 25% (BGE 129 V 472, 481 E. 4.2.3 und BGE 126 V 75, 78 ff. E. 5a und 5b). Bei Männern führt eine Reduktion der Erwerbstätigkeit von einer Voll- zu einer Teilzeitbeschäftigung zu einem überproportional tieferen Lohn, was ebenfalls einen leidensbedingten Abzug rechtfertigen kann (Urteile 9C_481/2011 vom 30. September 2011 E. 3.1.2. und 8C_664/2007 vom 14. April 2008 E. 8.3). Die Höhe des Abzugs ist gesamthaft, unter Berücksichtigung aller Merkmale, zu schätzen. Es rechtfertigt sich nicht, für jedes zur Anwendung gelangende Merkmal separat qualifizierte Abzüge vorzunehmen und diese zusammenzuzählen (BGE 129 V 472, 481 E. 4.2.3 und BGE 126 V 75, 80 E. 5b/bb).

5.2. 5.2.1 Für die Bemessung des Valideneinkommens stellte die Beschwerdegegnerin auf die Schweizerische Lohnstrukturerhebung (LSE) 2014, Tabelle TA1, Rubrik 47 / Detailhandel, Frauen, Kompetenzniveau 2, mit Umrechnung von 40 auf 41.7 Wochenstunden (in der Verfügung steht 40.7, gerechnet wurde aber mit 41.7 Wochenstunden), zuzüglich Nominallohnentwicklung bis 2015 von 0.5% ab (Verfügung vom 29. September 2017, IV-Akte 60, S. 1). So resultierte ein Valideneinkommen von Fr. 55‘068.--. Die Beschwerdeführerin kritisiert dies und beantragt, es sei auf dieselbe Tabelle aber auf das Anforderungsniveau 3 abzustellen. Bei ihrer letzten Tätigkeit habe es sich um eine komplexe praktische Tätigkeit gehandelt, wo ein grosses Wissen in einem Spezialgebiet vorausgesetzt sei. Dies sei mit dem höheren Anforderungsniveau zu berücksichtigen. Es sei daher ein Valideneinkommen von Fr. 62‘422.50 einzusetzen.

5.2.2 Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, wird bei der Ermittlung des Valideneinkommens im Regelfall am zuletzt tatsächlich verdienten Einkommen angeknüpft, welches nötigenfalls an die Teuerung und die reale Einkommensentwicklung angepasst wird, da es empirischer Erfahrung entspricht, dass die bisherige Tätigkeit ohne Gesundheitsschaden fortgesetzt worden wäre. Ausnahmen müssen mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erstellt sein. Dabei ist entscheidend, was die versicherte Person im Zeitpunkt des frühestmöglichen Rentenbeginns im Gesundheitsfall mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit verdient hätte (BGE 135 V 297, 300 E. 5.1 und BGE 134 V 322, 325 E. 4.1).

5.2.3 Die Beschwerdeführerin arbeitete zuletzt von Juli 2014 bis Ende Februar 2017 beim C____ als Detailhandelsfachfrau (vgl. Fragebogen für Arbeitgebende, vom 15. Juli 2016). Davor war sie für knapp drei Monate von November 2013 bis Januar 2014 bei der N____ AG tätig (Auszug aus dem Individuellen Konto [IK-Auszug], IV-Akte 4). Davor wiederum war sie von September 1993 bis Februar 2013 bei der O____ angestellt. Dort arbeitete sie zunächst als Verkäuferin, später als Abteilungs-, Rayon-, Team- und Fachleiterin. Aus dem Arbeitszeugnis geht kein Grund für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses hervor (IK-Auszug, IV-Akte 4 und Arbeitszeugnis vom 28. Februar 2013, IV-Akte 13, S. 5 f.). Gemäss dem Bericht von Dr. I____ vom 21. Juni 2016 (IV-Akte 8) kam es im Jahr 2009 zu einer Zunahme der epileptischen Anfälle. Im Jahr 2012 hätten sich aus dem Anfallskalender zwischen zwei und fünf absenceartigen Störungen ergeben. Die Beschwerdeführerin verspüre immer wieder eine Art Hitzegefühl und ein „Surren“ über der linken Kopfseite. In diesem Moment würde sie alles „fremd“ wahrnehmen, bis dann nach einigen Minuten alles wieder normal sei (a.a.O., S. 4). Von derartigen Anfällen in Form einer Art „Abwesenheit“ wird zuvor nichts aus dem ausführlichen und sich über mehrere Jahre erstreckenden Bericht von Dr. I____ ersichtlich. Nachdem diese aber begonnen hatten aufzutreten, wurde der Beschwerdeführerin im Dezember 2012 gekündigt. Die Beschwerdeführerin ging davon aus, dass dies mit ihren epileptischen Anfällen zu tun habe. Sie gab an, sei schon mehrmals dazu gekommen, dass sie am Arbeitsplatz bewusstlos oder sehr verlangsamt gewesen sei (a.a.O., S. 4 und 7). Diese Annahme der Beschwerdeführerin ist angesichts des zeitlichen Zusammenhangs zwischen den absenceartigen Anfällen und der Kündigung durchwegs nachvollziehbar. Ausserdem ist fraglich, dass eine grosse Gesellschaft wie die O____ der Beschwerdeführerin, die rund 19 Jahre lang gute Arbeit geleistet hatte (so ergibt es sich aus dem Arbeitszeugnis, IV-Akte 13, S. 5 f.), ohne bestimmten Grund die Kündigung aussprechen würde. Allein schon aufgrund der langen Anstellungsdauer aber auch aufgrund des erwähnten Arbeitszeugnisses ist anzunehmen, dass die Kündigung in Folge der gesundheitlichen Probleme der Beschwerdeführerin, insbesondere der Epilepsie, erfolgt. Daher ist davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin ohne die Epilepsie bzw. ohne das Auftreten der erwähnten neuartigen Anfälle weiterhin bei der O____ gearbeitet hätte. Entsprechend ist davon auszugehen, dass sie nur aufgrund der gesundheitlich bedingten Kündigung bei der N____ AG und beim C____ angefangen hatte zu arbeiten ‑ wo ihr später mit grosser Wahrscheinlichkeit und wie von der Beschwerdeführerin angenommen (Bericht von Dr. I____ vom 21. Juni 2016, IV-Akte 8, S. 7), ebenfalls aufgrund ihrer Erkrankung gekündigt wurde, auch dass die letzte Arbeitgeberin auf eine Umstrukturierung verwies (Fragebogen für Arbeitgebende vom 15. Juli 2016, IV-Akte 16, S. 2) vermag an dieser Annahme nichts zu ändern. Dementsprechend ist vorliegend auf das Einkommen abzustellen, welches die Beschwerdeführerin zuletzt bei der O____ verdient hatte. Das letzte Jahr, in welchem sie während allen zwölf Monaten arbeitete, war 2012. In diesem Jahr erzielte sie einen Jahreslohn von Fr. 61‘130.-- (IK-Auszug, IV-Akte 4, S. 2). Dieses Einkommen von 2012 ist bis zum Zeitpunkt der Berechnung des Invaliditätsgrads der Nominallohnentwicklung anzupassen (2013: 0.7%; 2014: 1%; 2015: 0.5%; 2016: 0.8%; 2017: 0.4%; vgl. Tabelle T 39 „Entwicklung der Nominallöhne, der Konsumentenpreise und der Reallöhne, 1976-2017“ des Bundesamtes für Statistik [BFS]). Die Arbeitsunfähigkeit in der angestammten Tätigkeit besteht gemäss den Gutachtern sein Februar 2016 (IV-Akte 34, S. 20 sowie E. 4.1.1 und E. 4.5.). Nach Beendigung des Wartejahres Ende Januar 2017 ist ein Rentenanspruch der Beschwerdeführerin folglich frühestens ab Februar 2017 möglich. Im Jahr 2017 hätte die Beschwerdeführerin ‑ basierend auf dem genannten Einkommen ‑ im Gesundheitsfall Fr. 63‘236.-- verdienen können.

5.3. 5.3.1 Für das Invalideneinkommen stellte die Beschwerdegegnerin auf LSE 2014, Tabelle TA1, Total Frauen, Kompetenzniveau 1, mit Umrechnung von 40 auf 40.7 Wochenstunden (auch hier handelt es sich um einen Tippfehler in der Verfügung und die Beschwerdegegnerin rechnete mit 41.7 Wochenstunden), zuzüglich Nominallohnentwicklung von 0.5% ab. Sie errechnete ein Invalideneinkommen von Fr. 43‘250.--. Die Beschwerdeführerin bemerkte diesbezüglich lediglich, dass die Ermittlung des Invalideneinkommens nach erfolgter Beurteilung über die verbleibende Arbeitsfähigkeit vorzunehmen sei.

5.3.2 Der der Berechnung des Invalideneinkommens von der Beschwerdegegnerin zugrunde gelegte Tabellenlohn ist nicht zu beanstanden. Gemäss LSE 2014, Tabelle TA1, Total Frauen, Kompetenzniveau 1 (Fr. 4‘300.--) mit Umrechnung von 40 auf 41.7 Wochenstunden (vgl. Tabelle des BFS „Betriebsübliche Arbeitszeit nach Wirtschaftsabteilungen“) und unter Anrechnung einer Nominallohnentwicklung für die Jahre 2015 (0.5%), 2016 (0.8%) und 2017 (0.4%) konnten weibliche Hilfskräfte im Jahr 2017 Fr. 54‘712.-- verdienen. Bei einem Pensum von 80% ab Februar 2017 wäre somit eine Verdienstmöglichkeit von Fr. 43‘770.-- verblieben, bei einem Pensum von 60% ab August 2017 eine Verdienstmöglichkeit von Fr. 32‘827.-- pro Jahr.

5.3.3 Entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin ist der Beschwerdeführerin zudem ein leidensbedingter Abzug zu gewähren. Bei der medizinischen Einschätzung der Gutachter wurde noch nicht berücksichtigt, dass die Beschwerdeführerin durch ihre unvorhersehbaren Anfälle in der Auswahl der Berufstätigkeit zusätzlich eingeschränkt ist. Sie ist nicht nur auf ein reduziertes Pensum in einer Tätigkeit ohne Kundenkontakte angewiesen. Zusätzlich muss es sich um eine Tätigkeit handeln, in welcher eine gewisse zeitliche Flexibilität besteht. Angesichts ihrer Diagnose dürfte es der Beschwerdeführerin kaum möglich sein, einem streng geregelten Arbeitsplan bzw. -pensum nachzukommen. Überdies müssen Arbeitgeber und Mitarbeitende Verständnis für die Krankheit der Beschwerdeführerin aufbringen. Ein leidensbedingter Abzug von 10% erscheint daher als angemessen. Damit hätte die Beschwerdeführerin ab Februar 2017 in einem 80%-Pensum ein Einkommen von Fr. 39‘393.-- und im August 2017 in einem 60%-Pensum ein solches von Fr. 29‘544.-- erzielen können.

5.3.4 Die Gegenüberstellung der Vergleichseinkommen im Februar 2017 (Valideneinkommen von Fr. 63‘236.-- und Invalideneinkommen von Fr. 39‘393.--) ergibt einen Invaliditätsgrad von 37.7%. Dieser Invaliditätsgrad ist nicht rentenbegründend. Seit August 2017 ist die Beschwerdeführerin noch zu 60% arbeitsfähig. Der Einkommensvergleich ab diesem Zeitpunkt ergibt (bei einem Valideneinkommen von Fr. 63‘236.-- und einem Invalideneinkommen von Fr. 29‘544.--) einen Invaliditätsgrad von 53%. Somit hat die Beschwerdeführerin ab August 2017 einen Anspruch auf eine halbe Rente der IV (vgl. Art. 28 Abs. 2 IVG; E. 3.1.).

6.1. Die Beschwerde ist infolge der obigen Erwägungen gutzuheissen, die Verfügung vom 29. September 2017 ist aufzuheben und der Beschwerdeführerin ist ab August 2017 eine halbe Invalidenrente zuzusprechen.

6.2. Entsprechend dem Verfahrensausgang hat die Beschwerdegegnerin die ordentlichen Kosten, bestehend aus einer Gebühr von CHF 800.--, zu tragen (Art. 69 Abs.1bis IVG).

6.3. Die obsiegende Beschwerdeführerin hat gegenüber der Beschwerdegegnerin einen Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Diese werden durch das Gericht festgesetzt (Art. 61 lit. g ATSG). Das Sozialversicherungsgericht geht bei der Bemessung der Parteientschädigung für anwaltlich vertretene Beschwerdeführende in durchschnittlichen IV-Verfahren mit doppeltem Schriftenwechsel im Sinne einer Faustregel von einem Honorar in Höhe von CHF 3‘300.-- (inklusive Auslagen) zuzüglich Mehrwertsteuer aus. Bei einfacheren oder komplizierteren Verfahren kann dieser Ansatz entsprechend erhöht oder reduziert werden. Der vorliegende Fall ist durchschnittlicher Natur, weshalb ein Honorar und somit eine Parteientschädigung in Höhe von CHF 3‘300.-- zuzüglich Mehrwertsteuer als angemessen erscheint.

Die Mehrwertsteuer betrug bis zum 31. Dezember 2017 8%. Seit dem 1. Januar 2018 beträgt die Mehrwertsteuer 7.7%. Die Beschwerde erfolgte im Jahr 2017, die Eingaben der Beschwerdegegnerin und die Replik wurden im Jahr 2018 eingereicht. Es ist davon auszugehen, dass der erste Schriftenwechsel, vor allem unter Berücksichtigung des Aktenstudiums, zeitaufwändiger war. Zudem fiel die Replik kürzer aus als die Beschwerdeschrift. Daher schätzt das Gericht, dass rund zwei Drittel des Aufwandes für den vorliegenden Fall im Jahr 2017 anfiel und rund ein Drittel im Jahr 2018. Entsprechend wird die Mehrwertsteuer aufgeteilt. Somit ist der Beschwerdeführerin für das Jahr 2017 eine Parteientschädigung von CHF 2‘200.-- zuzüglich 8% Mehrwertsteuer (CHF 176.--) und für das Jahr 2018 ein Honorar von CHF 1‘100.-- zuzüglich 7.7% Mehrwertsteuer (CHF 84.70).

Demgemäss erkennt das Sozialversicherungsgericht:

://: In Gutheissung der Beschwerde wird die Verfügung vom 29. September 2017 aufgehoben und der Beschwerdeführerin ab dem 1. August 2017 eine halbe Invalidenrente zugesprochen.

Die ordentlichen Kosten, bestehend aus einer Gebühr von Fr. 800.--, gehen zu Lasten der Beschwerdegegnerin.

Die Beschwerdegegnerin bezahlt der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung von Fr. 3‘300.-- (inklusive Auslagen) zuzüglich Mehrwertsteuer von Fr. 260.70.

Sozialversicherungsgericht BASEL-STADT

Die Präsidentin Die Gerichtsschreiberin

lic. iur. K. Zehnder MLaw L. Marti

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 100 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht [Bundesgerichtsgesetz, BGG]). Die Beschwerdefrist kann nicht erstreckt werden (Art. 47 Abs. 1 BGG). Die Beschwerdegründe sind in Art. 95 ff. BGG geregelt.

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat den Anforderungen gemäss Art. 42 BGG zu genügen; zu beachten ist dabei insbesondere:

a) Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten;

b) in der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt;

c) die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat, ebenso der angefochtene Entscheid.

Geht an:

– Beschwerdeführerin – Beschwerdegegnerin – Bundesamt für Sozialversicherungen

Versandt am: