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Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht Dreiergericht

VD.2018.96

URTEIL

vom 1. Dezember 2018

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur. André Equey,

Prof. Dr. Daniela Thurnherr Keller

und a.o. Gerichtsschreiber MLaw Burak Yildirim

Beteiligte

A____ Rekurrent

[...]

vertreten durch […], Advokat,

[...]

gegen

Kantonspolizei Basel-Stadt

Ressort Administrativmassnahmen

Clarastrasse 38, 4005 Basel

Gegenstand

Rekurs gegen einen Entscheid des Justiz- und Sicherheitsdepartements

vom 15. Mai 2018

betreffend Entzug des Führerausweises

Sachverhalt

A____, geboren am [...] (Rekurrent), wurde der Führerausweis mit Verfügung vom 9. August 2010 wegen einer schweren Widerhandlung gegen das Strassenverkehrsgesetz (SVG, SR 741.01) für vier Monate bis zum 31. März 2011 entzogen. Nachdem er darauf mit Verfügung vom 2. Oktober 2013 wegen einer leichten Widerhandlung gegen das SVG hat verwarnt werden müssen, wurde ihm der Führerausweis mit Verfügung vom 2. Dezember 2013 erneut wegen einer schweren Widerhandlung gegen das SVG für zwölf Monate entzogen und der Besuch des Verkehrskundeunterrichts für wiederholt verkehrsauffällige Fahrzeuglenker angeordnet. Dieser Entzug endete am 5. Januar 2015.

Am 8. Januar 2016 fuhr der Rekurrent kurz nach Mitternacht auf der Autobahn A2 in Fahrtrichtung Basel im Tunnel Schweizerhalle auf dem Normalstreifen an einem auf dem ersten Überholstreifen langsamer fahrenden Personenwagen vorbei. Nach erfolgter Gewährung des rechtlichen Gehörs ordnete das Amt für Administrativmassnahmen der Kantonspolizei Basel (AMA) mit Verfügung vom 12. April 2016 den Sicherungsentzug des Führerausweises auf unbestimmte Zeit, mindestens aber für zwei Jahre ab Erhalt der Verfügung an. Auf Antrag des Rekurrenten zog das AMA diese Verfügung mit neuer Verfügung vom 20. September 2018 in Wiedererwägung und hob den angeordneten Sicherungsentzug auf, da noch keine strafrechtliche Beurteilung des Vorfalls erfolgt war. Nachdem die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Landschaft den Vorfall in der Folge mit rechtskräftig gewordenem Strafbefehl vom 6. Oktober 2016 in Anwendung von Art. 90 Abs. 1 SVG als einfache Verletzung der Verkehrsregeln beurteilt und dem Rekurrenten eine Busse von CHF 300.– nebst den Kosten auferlegt hatte, ordnete das AMA nach erfolgter Gewährung des rechtlichen Gehörs mit neuer Verfügung vom 6. Dezember 2016 den Warnentzug des Führerausweises für die Dauer von vier Monaten an, wobei dem Rekurrenten der bereits erfolgte, nachträglich aufgehobene Sicherungsentzug vom 12. April bis zum 20. September 2016 auf die Dauer dieses Warnentzuges angerechnet wurde, weshalb die Massnahme bereits abgegolten war. Mit Entscheid vom 15. Mai 2018 wies das Justiz- und Sicherheitsdepartement (JSD) den gegen diese Verfügung erhobenen Rekurs, mit dem er den Verzicht auf eine Massnahme beantragen liess, kostenfällig ab.

Gegen diesen Entscheid richtet sich der vom Rekurrenten mit Schreiben vom 28. Mai 2018 erhobene und begründete Rekurs an den Regierungsrat, mit dem er die kosten- und entschädigungsfällige Aufhebung des angefochtenen Entscheids sowie den Verzicht auf eine Massnahme beantragt. Diesen Rekurs überwies das Präsidialdepartement mit Schreiben vom 18. Juni 2018 dem Verwaltungsgericht zum Entscheid. Das JSD liess sich mit Eingabe vom 21. Juli 2018 vernehmen. Es verzichtete unter Verweis auf die Erwägungen im vorinstanzlichen Entscheid auf eine inhaltliche Stellungnahme und beantragt die Abweisung des Rekurses. Mit Eingabe vom 17. August 2018 verzichtete der Rekurrent sowohl auf eine Replik dazu wie auch auf die Durchführung einer öffentlichen Parteiverhandlung. Die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich – soweit sie für das vorliegende Urteil von Bedeutung sind – aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

1.1 Die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Beurteilung des vorliegenden Rekurses ergibt sich aus dem Überweisungsbeschluss des Präsidialdepartements vom 18. Juni 2018 sowie § 12 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG 270.100) und § 42 des Organisationsgesetzes (OG, SG 153.100). Zuständig ist das Dreiergericht (§ 88 Abs. 2 in Verbindung mit § 92 Abs. 1 Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 153.100]).

1.2 Als Adressat des angefochtenen Entscheids ist der Rekurrent unmittelbar berührt. Er hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Abänderung, weshalb er gemäss § 13 VRPG zum Rekurs legitimiert ist. Wie die Vorinstanz zutreffend festgestellt hat, gilt dies auch nach bereits erfolgter Abgeltung des verfügten Warnentzugs aufgrund des erfolgten Eintrags im Register für Administrativmassnahmen (ADMAS) und der sich daraus ergebenden Bedeutung bei allfälligen zukünftigen Verkehrsregelverletzungen (vgl. Art. 16a Abs. 2 und 3, Art. 16b Abs. 2 und Art. 16c Abs. 2 SVG). Auf den frist- und formgerecht eingereichten Rekurs ist somit einzutreten.

1.3 Die Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich nach § 8 VRPG. Demnach hat das Verwaltungsgericht zu prüfen, ob die Vorinstanz den Sachverhalt unrichtig festgestellt, wesentliche Form- oder Verfahrensvorschriften verletzt, öffentliches Recht nicht oder nicht richtig angewendet oder von dem ihr zustehenden Ermessen einen unzulässigen Gebrauch gemacht hat.

Strittig ist vorliegend der mit Verfügung des AMA vom 6. Dezember 2016 erfolgte Warnentzug des Führerausweises des Rekurrenten für vier Monate aufgrund des Vorfalls vom 8. Januar 2016.

2.1 Gemäss Art. 16 Abs. 2 SVG wird nach Widerhandlungen gegen die Strassenverkehrsvorschriften, bei denen das Verfahren nach dem Ordnungsbussengesetz (OBG, SR 741.03) ausgeschlossen ist, der Lernfahr- oder Führerausweis entzogen oder eine Verwarnung ausgesprochen. Die Dauer des Führerausweisentzuges bestimmt sich gemäss Art. 16 Abs. 3 SVG nach den Umständen des Einzelfalls. So sind insbesondere die Gefährdung der Verkehrssicherheit, das Verschulden, der Leumund als Motorfahrzeugführer und die berufliche Notwendigkeit, ein Motorfahrzeug zu führen, zu berücksichtigen. Das Gesetz unterscheidet in Art. 16a–16c SVG zwischen leichten, mittelschweren und schweren Widerhandlungen.

2.2 Eine leichte Widerhandlung begeht, wer durch die Verletzung von Verkehrsregeln eine geringe Gefahr für die Sicherheit anderer hervorruft, sofern ihn dabei nur ein leichtes Verschulden trifft (Art. 16a Abs. 1 lit. a SVG).

2.3 Eine mittelschwere Widerhandlung liegt unter anderem vor, wenn jemand durch Verletzung von Verkehrsregeln eine Gefahr für die Sicherheit anderer hervorruft oder in Kauf nimmt (Art. 16b Abs. 1 lit. a SVG). Die mittelschwere Widerhandlung ist nach der gesetzlichen Konzeption als Auffangtatbestand ausgestaltet. Wenn nicht alle privilegierenden Elemente einer leichten und nicht alle qualifizierenden Elemente einer schweren Widerhandlung gegeben sind, liegt eine mittelschwere Widerhandlung vor (vgl. Botschaft zur Änderung des Strassenverkehrsgesetzes vom 31. März 1999, in: BBl 1999 IV S. 4462, 4487; BGE 135 II 138 E. 2.2.2 S. 141; BGer 1C_250/2017 vom 7. September 2017 E. 2.1; VGE VD.2017.20 vom 18. Oktober 2017 E. 2.3). Mittelschwer ist eine Widerhandlung dann, wenn entweder das Verschulden des Lenkers nicht mehr leicht wiegt oder die Gefahr der Sicherheit anderer nicht mehr gering ist, weil die Annahme einer leichten Widerhandlung voraussetzt, dass eine geringe Gefahr und ein leichtes Verschulden kumulativ gegeben sind (Art. 16a Abs. 1 lit. a SVG; BGE 135 II 138 E. 2.2.3 S. 141). Nach einer mittelschweren Widerhandlung wird der Führerausweis gemäss Art. 16b Abs. 2 lit. a SVG für mindestens einen Monat entzogen.

2.4 Eine schwere Widerhandlung gemäss Art. 16c Abs. 1 lit. a SVG steht vorliegend nicht zur Diskussion und braucht daher nicht weiter erörtert zu werden.

2.5 Administrativmassnahmen gemäss Art. 16a–16c SVG setzen nach ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung stets eine vom Lenker verschuldete, konkrete oder jedenfalls erhöhte abstrakte Gefährdung anderer Personen voraus. Die abstrakte Gefährdung als solche reicht nicht aus. Eine erhöhte abstrakte Gefahr besteht, wenn die Möglichkeit einer konkreten Gefährdung oder Verletzung naheliegt (vgl. VGE VD.2017.20 vom 18. Oktober 2017 E. 2.5; ferner Weissenberger, Kommentar SVG und OBG, 2. Aufl., Zürich 2015, Vorbemerkungen zu Art. 16a–c N 6 f.).

3.1 Der im vorliegenden Administrativverfahren in tatsächlicher Hinsicht zu beurteilende Sachverhalt ist im Wesentlichen nicht strittig. Wie die Vorinstanz auf der Grundlage der Ausführungen der Staatsanwaltschaft Basel-Landschaft vom 6. Oktober 2016 erwog, fuhr der Rekurrent am 8. Januar 2016 um ca. 00.48 Uhr als Lenker des Personenwagens Audi A3 ([...]) in Muttenz auf der Autobahn A2 in Fahrtrichtung Basel. Hierbei fuhr er im Tunnel Schweizerhalle auf dem Normalstreifen, schloss auf einen auf dem ersten Überholstreifen langsamer fahrenden Personenwagen auf und fuhr ca. 200 Meter auf gleicher Höhe neben diesem her. In der Folge fuhr er unmittelbar nach dem Ausgang des Tunnels bei gleich bleibender Geschwindigkeit an dem anderen langsamer werdenden Personenwagen vorbei, wobei er es unterliess, seine Geschwindigkeit zu verlangsamen. Nach ca. 50 Metern setzte er seine Fahrt – immer noch auf dem Normalstreifen fahrend – vor dem anderen Fahrzeug fort.

3.2

3.2.1 Diesen Sachverhalt qualifizierte die Staatsanwaltschaft Basel-Landschaft mit Strafbefehl vom 6. Oktober 2016 in Anwendung von Art. 90 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 35 Abs. 1 SVG als einfache Verletzung der Verkehrsregeln und verurteilte den Rekurrenten zu einer Busse in der Höhe von CHF 300.–. Der Rekurrent habe es in leichtfahrlässiger Weise unterlassen, seine eigene Geschwindigkeit zu verringern, nachdem das neben ihm fahrende Fahrzeug seine Fahrt verlangsamt habe. Dieser Strafbefehl blieb unangefochten und erwuchs demgemäss in Rechtskraft.

3.2.2 Das AMA und ihm folgend die Vorinstanz qualifizierten diesen Sachverhalt im Administrativverfahren als mittelschwere Verkehrsregelverletzung im Sinne von Art. 16b SVG. Das AMA erwog dabei, dass das Verschulden des Rekurrenten von der Strafbehörde zwar offensichtlich als gering beurteilt worden sei, die für die anderen Verkehrsteilnehmer hervorgerufene Gefährdung aber klarerweise nicht mehr im Bereich einer leichten bzw. besonders leichten Widerhandlung liege, wofür auch die Bussenhöhe spreche.

Die Vorinstanz erwog ergänzend, dass die erforderlichen Elemente eines Überholens – das Einholen eines langsamer vorausfahrenden Autos, das Vorbeifahren an diesem und das Fortsetzen der Fahrt vor diesem – aufgrund des Sachverhalts klar vorlägen. Daran ändere auch nichts, dass der Überholvorgang schliesslich nicht durch ein eigenes Beschleunigen, sondern durch ein Verlangsamen der Fahrt des anderen Autos erfolgt sei, zumal er zuerst beschleunigt habe, um das vor ihm fahrende Fahrzeug einzuholen. Von einem „passiven Überholen“ könne nur beim Fahren im parallelen Kolonnenverkehr bei dichtem Verkehrsaufkommen ausgegangen werden, der nicht vorgelegen habe, sei das Verkehrsaufkommen doch gemäss Angaben des im Strafbefehlsverfahren als Zeuge einvernommenen Polizisten schwach gewesen (vgl. Zeugeneinvernahme vom 24. August 2016, S. 2). Es handle sich daher um ein verbotenes Rechtsüberholen auf der Autobahn (Entscheid des Justiz- und Sicherheitsdepartements vom 15. Mai 2018, S. 8).

Der Strafbefehl äussere sich nicht zum Ausmass der vom Rekurrenten geschaffenen Gefährdung. Zwar habe der im Strafverfahren als Zeuge einvernommene Polizist ausgesagt, dass keine Gefährdung stattgefunden habe (siehe Zeugeneinvernahme vom 24. August 2016, S. 4). Diese Aussage habe sich bloss auf eine konkrete Gefährdung für andere Verkehrsteilnehmer bezogen, welche für die Annahme einer mittelschweren Widerhandlung nach Art. 16b SVG nicht erforderlich sei. Hierfür genüge das Schaffen einer erhöhten abstrakten Gefährdung, die gegeben sei, wenn die Möglichkeit einer konkreten Gefährdung oder Verletzung naheliege. Das Rechtsüberholverbot auf Autobahnen stelle eine für die Verkehrssicherheit objektiv wichtige Vorschrift dar, deren Missachtung eine erhebliche Gefährdung der Verkehrssicherheit mit beträchtlicher Unfallgefahr nach sich ziehe und daher objektiv schwer wiege. Man müsse sich auf der Autobahn darauf verlassen können, nicht plötzlich rechts überholt zu werden, zumal dies zu Reaktionen vom einfachen Erschrecken bis zu ungeplanten Fahrmanövern führen könne. Das Rechtsüberholen auf Autobahnen, wo hohe Geschwindigkeiten gefahren würden, führe damit zu einer erhöhten abstrakten Gefährdung der Verkehrsteilnehmer. Die verursachte Gefahr sei mithin nicht gering, sodass die Annahme einer leichten Widerhandlung im Sinne von Art. 16a Abs. 1 lit. a SVG ausgeschlossen ist. Vielmehr wiege der Verstoss objektiv schwer, weshalb in der Regel sogar von einer schweren Widerhandlung im Sinne von Art. 16c Abs. 1 lit. a SVG auszugehen sei. Zusammenfassend habe der Rekurrent mit seinem verbotenen Rechtsüberholen auf der Autobahn für die anderen Verkehrsteilnehmer eine erhöhte abstrakte Gefährdung geschaffen, weshalb gegen die Qualifikation seines Verhaltens als mittelschwere Widerhandlung im Sinne von Art. 16b Abs. 1 lit. a SVG nichts einzuwenden sei (Entscheid des Justiz- und Sicherheitsdepartements vom 15. Mai 2018, S.10).

3.3 Mit seinem Rekurs bestreitet der Rekurrent weiterhin, eine erhöhte abstrakte Gefährung geschaffen zu haben. Im Strafverfahren sei mit der Aussage des einvernommenen Polizisten vielmehr explizit geklärt worden, dass weder eine konkrete noch eine erhöhte abstrakte Gefährdung vorgelegen sei, da kein anderes Fahrzeug in der Nähe gewesen sei und damit der mögliche nahe Eintritt einer konkreten Gefährdung ausgeschlossen werden könne. Auf die Frage, ob „eine Gefährdung irgendwelcher Art stattgefunden“ habe, habe er dies verneint und erklärt, „eine Gefährdung“ habe „nicht stattgefunden“. An diese rechtliche Würdigung des Sachverhalts sei die Administrativbehörde gebunden. Art. 16b Abs. 1 lit. a SVG sei daher nicht anwendbar. Eigentlich habe sogar eine straflose Tat vorgelegen, doch habe er eine Anfechtung der Busse aus „ökonomischer Sicht als ineffizient“ beurteilt. Vorliegend hätten sich die nebeneinander fahrenden Fahrzeuge im Blick gehabt. Beim plötzlichen Abbremsen des Fahrzeugs auf der Überholspur hätte er erst nach einer Reaktionszeit und mithin nach Abschluss des passiven Überholvorgangs reagieren können. Ginge man mit dem Strafrichter von einem leichtfahrlässigen Verschulden ohne Gefährdung aus, so hätte man sein Verhalten als besonders leichten Fall qualifizieren müssen. Es sei daher nach Art. 16a Abs. 1 lit. a SVG vom Vorliegen einer einfachen Verkehrsregelverletzung auszugehen, die keine Gefahr für die Sicherheit anderer hervorgerufen habe und bei der nur ein leichtfahrlässiges Verschulden vorliege. Daher sei gemäss Art. 16a Abs. 4 SVG auf eine Massnahme zu verzichten (Rekurs vom 28. Mai 2018, S. 9).

3.4 Um sich widersprechende Entscheide nach Möglichkeit zu verhindern, darf die Administrativbehörde nicht ohne ernsthafte Gründe von der Tatsachenfeststellung durch die Strafbehörde abweichen. Demgemäss darf die urteilende Behörde im Administrativverfahren nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung von den Feststellungen im konnexen, rechtskräftigen Strafurteil nur abweichen, wenn (1) sie Tatsachen feststellt und ihrem Entscheid zugrunde legt, die dem Strafgericht unbekannt waren oder die es nicht beachtet hat, wenn (2) sie zusätzliche Beweise erhebt, deren Würdigung zu einem anderen Entscheid führt, wenn (3) die Beweiswürdigung durch das Strafgericht den feststehenden Tatsachen klar widerspricht oder wenn (4) das Strafgericht bei der Rechtsanwendung auf den Sachverhalt nicht sämtliche Rechtsfragen abgeklärt, insbesondere die Verletzung bestimmter Verkehrsregeln übersehen hat (vgl. BGE 139 II 95 E. 3.2 S. 101 f., 136 II 447 E. 3.1 S. 451, 124 II 103 E. 1c/aa S. 106, 123 II 97 E. 3c/aa S. 103 f.; VGE VD.2017.20 vom 18. Oktober 2017 E. 3.3., VD.2010.286 vom 23. Februar 2012 E. 2.2). In einigen neueren, nicht publizierten Entscheiden (vgl. BGer 1C_165/2017 vom 7. September 2017 E. 2.3, 1C_275/2016 vom 29. September 2016 E. 2.3, 1C_402/2015 vom 10. Februar 2016 E. 2.3 und 1C_191/2012 vom 21. August 2012 E. 2.3) fehlt der Hinweis auf die dritte Variante der Abweichungskompetenz der Administrativbehörden. Da diese Entscheide aber keinen Hinweis auf eine beabsichtigte Praxisänderung enthalten, muss die Bedeutung der Differenz offenbleiben.

Hinsichtlich der Rechtsanwendung geht vom Strafurteil gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung hingegen keine Bindungswirkung aus, es sei denn, die rechtliche Würdigung hinge sehr stark von der Würdigung von Tatsachen ab, die der Strafrichter besser kennt als die Entzugsbehörde (BGE 125 II 402 E. 2 S. 405; BGer 1C_26/2018 vom 15. Juni 2018 E. 6.6, 1C_71/2008 vom 31. März 2008 E. 2.1, 1C_585/2008 vom 14. Mai 2009 E. 3.1; VGE VD.2017.20 vom 18. Oktober 2017 E. 3.4; Weissenberger, a.a.O., Art. 90 N 30).

4.1 Nach Art. 35 Abs. 1 SVG ist rechts zu kreuzen und links zu überholen. Daraus wird das Verbot des Rechtsüberholens abgeleitet. Bei dieser Vorschrift handelt es sich nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung um eine für die Verkehrssicherheit objektiv wichtige Vorschrift, deren Missachtung eine erhebliche Gefährdung der Verkehrssicherheit mit beträchtlicher Unfallgefahr nach sich zieht und daher objektiv schwer wiegt. Wer auf der Autobahn fährt, muss sich darauf verlassen können, dass er nicht plötzlich rechts überholt wird. Das Rechtsüberholen auf der Autobahn, wo hohe Geschwindigkeiten gefahren werden, stellt deshalb eine erhöht abstrakte Gefährdung dar (BGE 142 IV 93 E. 3.2 S. 96 f., mit weiteren Hinweisen).

Überholen liegt vor, wenn ein schnelleres Fahrzeug ein in gleicher Richtung langsamer vorausfahrendes einholt, an ihm vorbeifährt und vor ihm die Fahrt fortsetzt, wobei weder das Ausschwenken noch das Wiedereinbiegen eine notwendige Voraussetzung des Überholens bildet (BGE 142 IV 93 E. 3.2 S. 97, mit weiteren Hinweisen). Eine Ausnahme vom Verbot des Rechtsüberholens sehen dabei Art. 8 Abs. 3 Satz 1 der Verkehrsregelnverordnung (VRV, SR 741.11) in allgemeiner Form und Art. 36 Abs. 5 lit. a VRV für Autobahnen „beim Fahren in parallelen Kolonnen“ vor. Gestattet ist, rechts an anderen Fahrzeugen unter Wechsel des Fahrstreifens vorbeizufahren (sog. Vorfahren), wenn dies ohne Behinderung des übrigen Verkehrs möglich ist (BGE 142 IV 93 E. 3.3 S. 97, mit Hinweis auf Art. 44 Abs. 1 SVG), während das Rechtsüberholen durch Ausschwenken und Wiedereinbiegen gemäss Art. 8 Abs. 3 Satz 2 VRV ausdrücklich untersagt ist. Beim Fahren in parallelen Kolonnen auf Autobahnen darf deshalb in keinem Falle durch Ausschwenken und Wiedereinbiegen rechts überholt werden.

Das Bundesgericht setzte sich dabei kürzlich mit der in der Lehre erhobenen Kritik an der Feststellung, dass das Rechtsüberholen auf der Autobahn objektiv immer und subjektiv in der Regel schwer wiege, auseinander. Es hielt dabei nach Durchführung eines Verfahrens nach Art. 23 des Bundesgerichtsgesetzes (BGG, SR 173.110) unter Einbezug der strafrechtlichen und der I. öffentlich-rechtliche Abteilung grundsätzlich an seiner Rechtsprechung fest, präzisierte aber den Begriff des Kolonnenverkehrs und die damit verbundene Gefahrenbewertung unterschiedlicher Geschwindigkeiten auf den einzelnen Fahrspuren. Es trug damit der aktuellen Verkehrssituation Rechnung, dass die Normalspur bei dichtem Verkehr oft entgegen dem Rechtsfahrgebot weniger frequentiert wird als die Überholspur. Es erwog daher, dass die Ausnahmeregelung, bei Kolonnenverkehr ausnahmsweise rechts überholen zu dürfen (Art. 8 Abs. 3 Satz 1 VRV), „bei einer solchen Verkehrssituation auch für den vorschriftsmässig auf der Normalspur fahrenden Fahrzeuglenker beim (passiven) Rechtsvorbeifahren mit konstanter Geschwindigkeit zur Anwendung gelangen“ müsse, „und zwar unabhängig davon, ob bzw. dass die Abstände zwischen den Fahrzeugen auf der Normalspur grösser sind als zwischen denen auf der linken (und mittleren) Überholspur“. Paralleler Kolonnenverkehr wird nach dieser neuen Praxis daher bereits dann angenommen, „wenn es auf der linken (und mittleren) Überholspur zu einer derartigen Verkehrsverdichtung kommt, dass Fahrzeuge auf der Überholspur faktisch nicht mehr schneller vorankommen als diejenigen auf der Normalspur, mithin die gefahrenen Geschwindigkeiten annähernd gleich sind. Dass die Abstände zwischen den Fahrzeugen auf beiden Fahrspuren nicht identisch sind und die auf den Fahrsstreifen gefahrenen Geschwindigkeiten verkehrsbedingt geringfügig differieren, ist dabei unvermeidlich und ohne Bedeutung“ (BGE 142 IV 93 E. 4.2.1 S. 99 ff.).

4.2 Diese präzisierte Rechtsprechung des Bundesgerichts hat auf die Beurteilung des vorliegenden Sachverhalts allerdings keinen Einfluss. Wie dem Rapport der Polizei Basel-Landschaft vom 20. Januar 2016 entnommen werden kann, herrschte zur Tatzeit auf der dreistreifigen Autobahn „ein schwaches Verkehrsaufkommen“. Wie der als Zeuge von der Staatsanwaltschaft befragte Polizist bei seiner Einvernahme vom 24. August 2018 angegeben hat, gab es keinen ersichtlichen Grund, das auf der ersten Überholspur fahrende Auto rechts zu überholen, hätte der Rekurrent doch „gut links überholen können“. Das vom Rekurrenten geltend gemachte passive Vorbeifahren setzt aber dichten Verkehr voraus, der einem Spurwechsel zur Vornahme der Vorfahrt entgegensteht.

4.3 Gleichwohl können aber die vom Bundesgericht mit seiner Praxispräzisierung im Zusammenhang mit der Beurteilung von Rechtsvorfahren im Kolonnenverkehr erfolgten Erwägungen auch auf den vorliegenden Sachverhalt übertragen werden. Das Bundesgericht erwog, dass beim passiven Rechtsvorbeifahren bei dichtem Verkehr das rechts auf der Normalspur fahrende Auto nicht plötzlich und unvermittelt (mit hoher Geschwindigkeit) auftaucht, sondern sich mit konstanter Geschwindigkeit fortbewegt. Gefährlichkeitsbeurteilungen auf Grundlage hypothetischer Szenarien eines denkbaren Fehlverhaltens des durch den Überholvorgang „irritierten“ Fahrzeuglenkers erwiesen sich dabei „als spekulativ und berücksichtigen nicht, dass auch der links fahrende Fahrzeuglenker sich verkehrsregelkonform zu verhalten“, beim Spurwechsel vortrittsbelastet ist, diesen anzuzeigen und auf die ihm nachfolgenden Fahrzeuge Rücksicht zu nehmen hat und den Spurwechsel nur unter Einhaltung des erforderlichen Sicherheitsabstands vornehmen darf (BGE 142 IV 93 E. 4.2.2 S. 101 f., mit Hinweis auf Art. 34 Abs. 3 und Art. 44 Abs. 1 SVG; Art. 10 Abs. 2 VRV). Fehlt aber dichter Verkehr, muss auch ein sich nicht an das Rechtsfahrgebot haltender Fahrzeuglenker auf dem Mittelstreifen aufgrund der geltenden Verkehrsregeln wie auch der allgemeinen Verkehrserfahrung nicht mit einem rechts vorfahrenden Fahrzeug rechnen. Darin unterscheidet sich die Situation von jener im dichten Kolonnenverkehr, bei dem der aus dem Verbot des Rechtsüberholens fliessende Vertrauensgrundsatz nicht greift und die Fahrzeuglenker auf der ersten Überholspur nicht darauf vertrauen dürfen, dass sich auf der Normalspur hinter ihnen kein Fahrzeug nähert (BGE 142 IV 93 E. 5.3 S. 103).

4.4 Bei der Beurteilung der vom Rekurrenten geschaffenen Gefahrensituation ist weiter zu berücksichtigen, dass die eidgenössischen Räte mit Beschlüssen vom 27. Februar und 13. Juni 2018 eine Motion von Nationalrat Thierry Burkart (Nr. 17.3666) angenommen haben, mit der der Bundesrat beauftragt worden ist, Art. 36 Abs. 5 VRV so anzupassen, dass das Rechtsvorbeifahren auf Autobahnen und Autostrasse generell zugelassen werden soll, während das Verbot des Rechtsüberholens beibehalten werden soll. Auch der Bundesrat hat die Annahme der Motion beantragt mit dem Hinweis, dass das Rechtsvorbeifahren Sinn mache und vom Bundesamt für Strassen (ASTRA) dazu Expertisen eingeholt worden seien, welche bestätigt hätten, dass die Verkehrssicherheit dadurch nicht gefährdet werde (Amtl. Bull. SR 2018 S. 555).

Der Bundesrat hat die Motion bisher noch nicht durch eine Revision der Verkehrsregelverordnung umgesetzt (vgl. auch BGer 1C_650/2017 vom 28. März 2018 E. 2.5). Insbesondere war von der nunmehr zu erwartenden Rechtsänderung im Zeitpunkt des zu beurteilenden Vorfalls noch gar keine Rede. Neues, noch nicht in Kraft stehendes Recht hat grundsätzlich keine positive Vorwirkung und kann daher nicht auf Sachverhalte vor seinem Inkrafttreten Anwendung finden. Zulässig ist aber eine Vorberücksichtigung laufender Gesetzesrevisionen auf die Auslegung des geltenden Rechts (Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl., Zürich 2016, Rz. 298 ff.). Dies gilt insbesondere für die von den zuständigen politischen Behörden vorgenommene Beurteilung der durch das Vorfahren auf der Normalspur geschaffenen Gefahrensituation bei der Beurteilung der Qualifikation der Verletzung des heute geltenden Verbots des Rechtsvorfahrens bei fehlendem Kolonnenverkehr.

4.5 Daraus folgt, dass sich der Rekurrent beim nächtlichen Vorfall vom 8. Januar 2016 verkehrsregelwidrig verhalten hat, indem er ohne Vorliegen eines Ausnahmetatbestands nach geltendem Recht unzulässigerweise rechts auf dem Normalstreifen an einem Fahrzeug auf dem mittleren Überholstreifen vorbeigefahren ist. Damit hat er eine erhöhte abstrakte Gefährdung geschaffen.

Der auf der Überholspur fahrende Fahrzeugführer musste nach geltendem Recht aufgrund des Vertrauensgrundsatzes nicht mit einem rechts überholenden Fahrzeug rechnen. Daraus folgt eine Irritation, welche bei den hohen auf der Autobahn gefahrenen Geschwindigkeiten die erhöhte abstrakte Gefahr eines Unfalls hervorgerufen hat. Dem widerspricht auch die Zeugenaussage des im Strafverfahren befragten Polizisten nicht. Wie die Vorinstanzen zutreffend festgestellt haben, muss die von diesem verneinte Gefahr auf eine konkrete Gefährdung anderer Verkehrsteilnehmer bezogen werden. Immerhin bezieht sich die erhöhte abstrakte Gefahr aufgrund der gesamten Umstände des Einzelfalls wie auch der in Rechtssprechung und Gesetzgebung vorgenommene Revision der Gefahrenbewertung beim Rechtsvorfahren entgegen der Auffassung der Vorinstanzen nur auf eine geringe Gefahr im Sinne von Art. 16a Abs. 1 lit. a SVG. Für eine leichte Widerhandlung im Sinne dieser Bestimmung genügt, dass die begangene Verkehrsregelverletzung typischerweise geeignet ist, eine geringe konkrete Gefahr für die Sicherheit anderer Verkehrsteilnehmenden hervorzurufen (Rütsche/Weber, in: Basler Kommentar, 2014, Art. 16a SVG N 59). Die erhöhte abstrakte Gefahrschaffung muss sich auf Gefährdungen im untersten Schwerebereich beziehen (Weissenberger, a.a.O., Art. 16a N 4). Die Erfüllung dieser Voraussetzungen ist nach dem Gesagten gegeben. Demzufolge ist aufgrund der gesamten Umstände des Sachverhalts weder ein nicht mehr leicht wiegendes Verschulden noch eine nicht mehr geringe Gefahr für die Sicherheit anderer, wie sie für eine mittelschwere Widerhandlung gemäss Art. 16b Abs. 1 lit. a SVG vorausgesetzt wird, belegt.

4.6 Entgegen der Auffassung des Rekurrenten kann aber der Vorfall nicht als besonders leichter Fall qualifiziert werden. Dagegen sprechen die nächtliche Begehung, die gefahrenen Geschwindigkeiten wie auch der Umstand, dass dem Rekurrenten ein verkehrsregelkonformes Überholmanöver über die linke Spur bei vorausschauender Fahrweise ohne weiteres möglich gewesen wäre.

4.7 Dem Rekurrenten war der Fahrausweis vor dem Vorfall vom 8. Januar 2016 bereits bis zum 5. Januar 2015 und mithin in den vorangegangenen zwei Jahren entzogen worden. Daraus folgt in Anwendung von Art. 16a Abs. 2 SVG ein Führerausweisentzug von mindestens einem Monat. Aufgrund der gesamten Umstände des Vorfalls vom 8. Januar 2016 erscheint diese minimale gesetzliche Entzugsdauer auch angemessen.

Daraus folgt in teilweiser Gutheissung des Rekurses, dass die Verfügung des AMA vom 6. Dezember 2016 und der Entscheid des JSD vom 15. Mai 2018 aufzuheben sind und dem Rekurrenten in Anwendung von Art. 16a Abs. 2 SVG der Führerausweis für einen Monat ab dem 13. April 2016 bis und mit 12. Mai 2016 zu entziehen ist, womit der neu anzuordnende Warnentzug des Führerausweises bereits abgegolten ist. Im Kostenpunkt ist die angefochtene Verfügung des AMA vom 6. Dezember 2016 zu bestätigen.

Bei diesem Ausgang des Verfahrens obsiegt der Rekurrent nur zum Teil. Es rechtfertigt sich, auf die Erhebung von Gerichtskosten zu verzichten und dem Rekurrenten zu Lasten des JSD eine reduzierte Parteientschädigung im Umfang der Hälfte seiner Vertretungskosten im verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahren zuzusprechen. Der Rekurrent hat es dabei unterlassen, dem Gericht seinen Vertretungsaufwand zu beziffern. Dieser ist daher vom Gericht zu schätzen. Angemessen erscheint dabei ein Aufwand von insgesamt rund fünf Stunden. In Anwendung des massgeblichen Überwälzungstarifs von CHF 250.– resultiert daraus unter Einbezug notwendiger Auslagen ein angemessener Vertretungsaufwand von rund CHF 1'300.– und mithin eine Parteientschädigung von CHF 650.– zuzüglich Mehrwertsteuer.

Aufzuheben ist der vorinstanzliche Kostenentscheid. Hier rechtfertigt es sich, aufgrund des Ausgangs des Verfahrens auf die Erhebung von Kosten zu verzichten und dem Rekurrenten in Anwendung von § 13 Abs. 1 in Verbindung mit § 11 lit. a der Verordnung zum Gesetz über die Verwaltungsgebühren (VGV, SG 153.810) ebenfalls eine reduzierte Parteientschädigung von CHF 650.– zuzusprechen.

Demgemäss erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://: In teilweiser Gutheissung des Rekurses werden die Ziff. 1–3 des Dispositivs der Verfügung des Ressorts Administrativmassnahmen der Verkehrsabteilung der Kantonspolizei Basel-Stadt vom 6. Dezember 2016 und der Entscheid des Justiz- und Sicherheitsdepartements vom 15. Mai 2018 aufgehoben und wird dem Rekurrenten der Führerausweis gemäss Art. 16a Abs. 2 SVG für die Dauer von einem Monat vom 13. April 2016 bis zum 12. Mai 2016 entzogen. Die Massnahme ist bereits abgegolten.

Auf die Erhebung von Kosten für das verwaltungsgerichtliche Verfahren wird verzichtet. Dem Rekurrenten wird für das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht eine Parteientschädigung von CHF 650.–, zuzüglich 7,7 % MWST von CHF 50.05 zu Lasten des Justiz- und Sicherheitsdepartements zugesprochen.

Für das vorinstanzliche Verfahren wird auf die Erhebung von Kosten verzichtet und dem Rekurrenten zu Lasten des Justiz- und Sicherheitsdepartements eine Parteientschädigung von CHF 650.–, zuzüglich 8 % MWST von CHF 52.– zugesprochen.

Mitteilung an:

Rekurrent

Kantonspolizei Basel-Stadt, Ressort Administrativverfahren

Justiz- und Sicherheitsdepartement Basel-Stadt

Regierungsrat Basel-Stadt

Bundesamt für Strassen (ASTRA)

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der a.o. Gerichtsschreiber

MLaw Burak Yildirim

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.