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Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

SB.2016.25

URTEIL

vom 17. Januar 2017

Mitwirkende

lic. iur. Christian Hoenen (Vorsitz),

lic. iur. Barbara Schneider, Dr. Heidrun Gutmannsbauer

und Gerichtsschreiberin lic. iur. Barbara Noser Dussy

Beteiligte

A____, geb. [...] Berufungskläger

[...] Beschuldigter

vertreten durch [...], Advokat,

substituiert durch [...], Advokat

[...]

gegen

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt Berufungsbeklagte

Binningerstrasse 21, 4001 Basel

Privatkläger

B____

[...]

Gegenstand

Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts in Strafsachen

vom 10. Dezember 2015

betreffend Vernachlässigung von Unterhaltspflichten

Sachverhalt

Mit Urteil des Einzelgerichts in Strafsachen Basel-Stadt vom 10. Dezember 2015 wurde A____ der Vernachlässigung von Unterhaltspflichten schuldig gesprochen und zu einer Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu CHF 170.–, mit bedingtem Strafvollzug, unter Auferlegung einer Probezeit von 2 Jahren verurteilt.

Gegen dieses Urteil hat A____ (nachfolgend: Berufungskläger), vertreten durch Advokat [...], dieser substituiert durch Advokat [...], am 3. März 2016 Berufung angemeldet und nach Erhalt der schriftlichen Urteilsbegründung mit Eingabe vom 6. November 2015 fristgerecht die Berufungserklärung eingereicht. Er beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und er sei vom Vorwurf der Vernachlässigung von Unterhaltspflichten vollumfänglich und kostenlos freizusprechen. Mit Verfügung vom 8. März 2016 hat der Verfahrensleiter des Appellationsgerichts angekündigt, er beabsichtige, das Verfahren schriftlich durchzuführen, und Frist zu Erhebung allfälliger Einwendungen dagegen gesetzt. Die Staatsanwaltschaft und der Privatkläger haben weder selbst Berufung oder Anschlussberufung noch Einwendungen gegen die Durchführung des schriftlichen Verfahrens erhoben. Der Berufungskläger hat sich innert erstreckter Frist am 3. Mai 2016 dahingehend vernehmen lassen, dass er für den Fall, dass das Gericht in Anwendung der sog. direkten Methode eine Unterhaltspflicht bejahen sollte, eine mündliche Verhandlung zur Abklärung der tatsächlichen Voraussetzungen der Zumutbarkeit einer Unterhaltspflicht gemäss Art. 277 Abs. 2 des Zivilgesetzbuches (ZGB, SR 210) beantrage. Mit Verfügung vom 9. Mai 2016 hat der Verfahrensleiter das schriftliche Verfahren angeordnet und Frist zur Begründung der Berufung gestellt. In der Berufungsbegründung vom 2. August 2016 hat der Berufungskläger seinen Rechtsstandpunkt dargelegt und seinen Antrag auf mündliche Verhandlung für den Fall, dass das Gericht nicht ohnehin aus rechtlichen Gründen zu einem Freispruch gelangen sollte, erneuert. Die Staatsanwaltschaft und der Privatkläger haben auf Stellungnahmen zur Berufungsbegründung verzichtet.

Mit Verfügung vom 19. September 2016 hat der Verfahrensleiter – in sinngemässer Wiedererwägung seiner Verfügung vom 9. Mai 2016 – die Durchführung einer Hauptverhandlung angeordnet, zu welcher er den Berufungskläger und seinen Verteidiger, den Privatkläger B____ und (fakultativ) die Staatsanwaltschaft vorgeladen hat. In der Berufungsverhandlung vom 17. Januar 2017 sind der Berufungskläger und der Privatkläger befragt worden und ist der Verteidiger zum Vortrag gelangt. Für ihre Ausführungen wird auf das Verhandlungsprotokoll verwiesen. Der Vertreter der Staatsanwaltschaft hat auf die Teilnahme an der Verhandlung verzichtet. Die Tatsachen und die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den vorliegenden Entscheid von Bedeutung sind, aus dem erstinstanzlichen Urteil und den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

1.1 Nach Art. 398 Abs. 1 der Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0) ist die Berufung gegen Urteile erstinstanzlicher Gerichte zulässig, mit denen das Verfahren ganz oder teilweise abgeschlossen wird. Das ist vorliegend der Fall. Der Berufungskläger ist gemäss Art. 382 Abs. 1 StPO zur Erhebung von Rechtsmitteln legitimiert. Er hat seine Berufungsanmeldung und -erklärung innert der gesetzlichen Fristen gemäss Art. 399 Abs. 1 und 3 StPO eingereicht. Auf die Berufung ist daher einzutreten. Zuständiges Berufungsgericht ist gemäss § 88 Abs. 1 in Verbindung mit § 92 Abs. 1 Ziff. 1 des baselstädtischen Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100) ein Dreiergericht des Appellationsgerichts.

1.2 Gemäss Art. 398 Abs. 3 StPO können mit der Berufung Rechtsverletzungen einschliesslich Überschreitung und Missbrauch des Ermessens, Rechtsverweigerung und Rechtsverzögerung, die unvollständige oder unrichtige Feststellung des Sachverhalts sowie Unangemessenheit gerügt werden. Im Rechtsmittelverfahren gilt die Dispositionsmaxime. Die Berufung kann beschränkt werden. Erfolgt bloss eine Teilanfechtung, erwachsen die nicht angefochtenen Punkte in Teilrechtskraft. Vorliegend hat der Berufungskläger das erstinstanzliche Urteil vollumfänglich angefochten. Er beantragt einen kostenlosen Freispruch von der Anklage der Vernachlässigung von Unterhaltspflichten.

In tatsächlicher Hinsicht steht fest, dass der Berufungskläger sich mit Unterhaltsvertrag vom 7. Juni 1993 (Akten S. 49) verpflichtet hat, an den Unterhalt seines am 30. März 1993 unehelich geborenen Sohnes B____ (Privatkläger) bis zu dessen vollendetem 20. Lebensjahr monatlich vorauszahlbare Beiträge zu zahlen, deren Höhe im Vertrag festgelegt und indexiert wurde. Die Bestimmung von Art. 277 Abs. 2 ZGB wurde im Vertrag vorbehalten. Der Privatkläger hat bei Vollendung seines 20. Lebensjahres noch keine Erstausbildung abgeschlossen. Nach Abschluss seiner Gymnasialzeit begann er im September 2013 ein Jusstudium, welches er indessen nach einem Semester abbrach, da ihm die Studienrichtung nicht zusagte. Im Herbst 2013 nahm er die Primarlehrerausbildung in Angriff. Wie er in der zweitinstanzlichen Verhandlung mitteilte, wechselt er derzeit den Studiengang erneut und will nun Sekundarlehrer werden (Protokoll S. 2). Nachdem der Berufungskläger über die Aufnahme des Jusstudiums durch den Privatkläger informiert worden war, zahlte er – obwohl dieser inzwischen über 20 Jahre alt war – weiterhin Unterhaltsbeiträge in der bisherigen Höhe. Im Januar 2014 stellte er die Zahlungen jedoch ein, da sich der Privatkläger entgegen seiner Forderung nie bei ihm meldete und ihn auch nicht über den jeweiligen Stand seiner Ausbildung informierte. Auch über die Wechsel der Studienrichtungen hat der Privatkläger den Berufungskläger nie informiert. Dass er sich zum Primarlehrer ausbilden lassen wollte, erfuhr der Berufungskläger erst in der erstinstanzlichen, vom geplanten Studienwechsel zur Sekundarlehrerausbildung in der zweitinstanzlichen Verhandlung (Verhandlungsprotokoll S. 2).

3.1 Der Vernachlässigung von Unterhaltspflichten im Sinne von Art. 217 Abs. 1 StGB macht sich schuldig, wer seine familienrechtlichen Unterhalts- und Unterstützungspflichten vorsätzlich nicht erfüllt, obschon er über die Mittel dazu verfügt oder verfügen könnte. In objektiver Hinsicht stellt sich daher zunächst die Frage, ob im inkriminierten Zeitpunkt überhaupt eine familienrechtliche Unterhaltspflicht des Berufungsklägers gegenüber dem Privatkläger bestand. Bestand und Umfang der in Art. 217 StGB geschützten Ansprüche richten sich nach den Regeln des Zivilgesetzbuches. Der strafrechtliche Schutz geht nicht darüber hinaus (Albrecht, Kommentar zum Schweizerischen Strafrecht, BT, Band IV, Bern 1997, Art. 217 N 40 f.).

3.2 Aus dem Unterhaltsvertrag, den der Berufungskläger am 7. Juni 1993 mit der Mutter des Privatklägers geschlossen hatte (Akten S. 49), ergibt sich kein Unterhaltsanspruch des Privatklägers über sein 20. Lebensjahr hinaus. Dieser Vertrag regelt nur die Unterhaltsbeiträge bis zum vollendeten 20. Altersjahr des Privatklägers. Aus dem allgemeinen Vorbehalt von 277 Abs. 2 ZGB in diesem Unterhaltsvertrag kann ebenfalls keine konkrete Leistungspflicht abgeleitet werden, wie der Berufungskläger zutreffend geltend macht. Dieser Vorbehalt ist nicht mehr und nicht weniger als ein Hinweis darauf, dass gemäss Art. 277 Abs. 2 ZGB bei gegebenen Voraussetzungen eine Unterhaltspflicht der Eltern auch über das Mündigkeitsalter des Kindes hinaus bestehen kann. Sind die Voraussetzungen grundsätzlich gegeben, muss aber Umfang und Dauer dieses Mündigenunterhalts aufgrund der im entsprechenden Zeitpunkt bestehenden Umstände neu festgelegt werden, wobei nun das mündige Kind selbst anspruchsberechtigt ist (Art. 289 Abs. 1 ZGB).

3.3 Die Vorinstanz stellt sich auf den Standpunkt, der Berufungskläger hätte versuchen müssen, die Unterhaltsvereinbarung zivilrechtlich abändern zu lassen, wenn er mit der Weiterzahlung der Unterhaltsbeiträge über das 20. Altersjahr seines Sohnes hinaus nicht einverstanden gewesen wäre. Dies trifft nicht zu. Vielmehr ist seine aufgrund der Unterhaltsvereinbarung vom 7. Juni 1993 bestehende Unterhaltspflicht am 30. März 2013, dem 20. Geburtstag des Privatklägers, erloschen. Beansprucht ein Kind, das sich nach Erreichen seiner Mündigkeit noch in seiner Erstausbildung befindet, gestützt auf Art. 277 Abs. 2 ZGB Unterstützung, obliegt es ihm selbst, diesen Anspruch geltend zu machen, was entweder mittels einer (auch formlos möglichen) Vereinbarung mit den zahlungspflichtigen Eltern resp. dem zahlungspflichtigen Elternteil oder nötigenfalls auf dem Weg der Zivilklage erfolgen kann. Hierbei obliegt die Beweislast für die Anspruchsvoraussetzungen des Mündigenunterhalts nach den allgemeinen Beweisregeln von Art. 8 ZGB dem mündigen Kind. Es wäre somit Sache des Privatklägers gewesen, die Weiterzahlung des Unterhaltsbetrags über sein 20. Altersjahr hinaus und die entsprechende Höhe mit dem Berufungskläger zu vereinbaren resp. bei mangelnder Einigung den Unterhalt durch das Zivilgericht festlegen zu lassen.

3.4 Die Vorinstanz hat mit Verweis auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung erwogen, das Strafgericht könne nach der sog. „direkten Methode“ Bestand und Umfang der Leistungspflicht in eigener Kognition selbst beurteilen. Der Bestand der Unterhaltpflicht sei nicht von einer zivilgerichtlichen Feststellung abhängig, sondern ergebe sich direkt aus dem Gesetz (Art. 277 Abs. 2 und 285 ZGB). Es hat in der Folge aus dem expliziten Hinweis auf Art. 277 Abs. 2 ZGB im Unterhaltsvertrag von 1993 abgeleitet, dass der Unterhaltsbeitrag im Falle der Ausbildung über das 20. Altersjahr hinaus weiterhin monatlich mindestens CHF 650.– (den für das 13.-20. Lebensjahr vereinbarten Betrag) betrage. Auch diesen Erwägungen kann nicht gefolgt werden.

3.4.1 Nach der (älteren) Rechtsprechung des Bundesgerichts kann zwar Bestand und Umfang der Leistungspflicht – als Voraussetzung der Vernachlässigung von Unterhaltspflichten gemäss Art. 217 StGB – tatsächlich in gewissen Fällen nach der „direkten Methode“ vom Strafrichter bestimmt werden, wenn keine Vereinbarung zwischen dem Unterhaltspflichtigen und Berechtigten oder eine entsprechende zivilrechtliche Feststellung bezüglich der Unterhaltspflicht im Tatzeitpunkt besteht (Bosshard, in: Basler Kommentar Strafrecht II, 3. Auflage 2013, Art. 217 N 18 f.; Trechsel/Christener-Trechsel, StGB Praxiskommentar, 2. Auflage 2013, Art. 217 N 6, mit Hinweis auf BGE 70 IV 167, 74 IV 52). Der Bestand der Unterhaltspflicht muss aber im Tatzeitpunkt evident und dem Unterhaltspflichtigen bekannt gewesen sein, kann doch eine familienrechtliche Unterhaltspflicht nur dann in strafbarer und vorsätzlicher Weise vernachlässigt werden, wenn sie tatsächlich besteht und der Pflichtige das auch weiss (Stratenwerth/Bommer, Schweizerisches Strafrecht BT II, 7. Auflage, Bern 2013, § 26 N 29; Albrecht, a.a.O., Art. 217 N 40 f.). Nur in solchen Fällen ist nach der genannten Rechtsprechung eine Verurteilung nach Art. 217 StGB möglich, wenn der Pflichtige trotz seines Wissens um seine grundsätzliche Unterhaltspflicht gar nichts leistet, auch wenn der genaue Umfang der Leistungspflicht (noch) nicht bestimmt ist.

3.4.2 Das Zürcher Obergericht hat in einem Entscheid vom 8. November 2004 (in: ZR 104/2005 S. 84 ff.) in Bezug auf Kinderunterhaltsbeiträge die Anwendung der direkten Methode grundsätzlich abgelehnt. Es hat erwogen, eine Anwendung von Art. 217 StGB ohne vorgängige Bemessung der konkret zu erbringenden Leistung sei unter der Herrschaft des geltenden Kindesrechts nicht gerechtfertigt, da die Unterhaltspflicht zivilrechtlich keine zum Voraus quantitativ bestimmte oder bestimmbare Schuld sei, sondern nur die grundsätzliche Leistungspflicht der Eltern begründe. Deren notwendige Konkretisierung müsse aber durch Unterhaltsvertrag oder Unterhaltsurteil erfolgen. Erst dadurch werde die konkrete Leistungspflicht, allenfalls mit Rückwirkung auf den im Urteil oder Vertrag genannten Zeitpunkt – im Falle eines Urteils frühestens ein Jahr vor Klageerhebung (Art. 279 Abs. 1 ZGB) –, begründet. Eine Pönalisierung der Nichtleistung von noch nicht durch Vertrag oder Urteil bestimmten – und damit noch nicht fälligen – Kinderunterhaltsbeiträgen würde über den durch das Zivilrecht gewährten Anspruch hinausgehen und damit den Anwendungsbereich von Art. 217 StGB sprengen.

3.4.3 Diese Ansicht überzeugt. Doch selbst wenn die direkte Methode bei Kinderunterhaltsbeiträgen nicht grundsätzlich abgelehnt würde, ist sie jedenfalls im vorliegenden Fall nicht anwendbar. Der Unterhaltsanspruch bereits des unmündigen Kindes gegenüber seinem nicht mit der Mutter verheirateten Vater ist nur im Rahmen der richterlich oder durch Vereinbarung bestimmten Unterhaltsbeiträge geschützt (Bosshard, a.a.O, Art. 217 N 14; Broder, in: ZStrR 1992, 300). Erst recht gilt dies für den Anspruch des mündigen Kindes auf Unterhalt gemäss Art. 277 Abs. 2 ZGB, welcher sich schon grundsätzlich nicht in jedem Fall direkt aus dem Gesetz ergibt, sondern nur unter bestimmten Voraussetzungen besteht. So muss sich das mündige Kind noch in der Erstausbildung befinden – und diese mit der erforderlichen Ernsthaftigkeit und Zielstrebigkeit vorantreiben –, und dem pflichtigen Elternteil muss es nach den gesamten Umständen zumutbar sein, für den Unterhalt des Kindes aufzukommen. Die Prüfung dieser Voraussetzungen erfordert umfassende Abklärungen der konkreten Verhältnisse: Die wirtschaftlichen Rahmenbedingungen von Kind und Eltern sind einander gegenüberzustellen, wobei allfällige Beiträge des andern Elternteils und die Möglichkeiten des mündigen Kind zur (zumindest teilweisen) Bestreitung des eigenen Lebensunterhalts zu berücksichtigen sind. Von den Eltern kann gegenüber mündigen Kindern nicht ein gleich grosses finanzielles Opfer verlangt werden wie gegenüber unmündigen Kindern. Auch unter dem Gesichtspunkt der persönlichen Beziehungen muss die Unterhaltspflicht zumutbar sein (Roelli, in: Breitschmid [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 3. Auflage, Zürich 2016, Art. 277 N 2 ff.; Breitschmid, in: Basler Kommentar ZGB I, 5. Auflage 2014, Art 277 N 8 ff.; Rumo-Jungo, in: recht 2010 S. 69 ff.; AGE ZB.2015.50 vom 12. September 2016 E. 2.2. und 2.3). Die zur Prüfung dieser Umstände notwendigen umfassenden Abklärungen sind im Rahmen eines Strafverfahrens kaum je möglich, erst recht nicht im vorliegenden Fall, in welchem die konkreten wirtschaftlichen und persönlichen Verhältnisse der Parteien – einschliesslich der Mutter des Privatklägers – im Verfahren nicht offengelegt worden sind. Sogar wenn eine direkte Festlegung des Mündigenunterhalts durch das Strafgericht erfolgen könnte – wobei aufgrund des Gesagten entgegen der Annahme der Vorinstanz (Urteil S. 5) keineswegs feststeht, dass dieser mindestens so hoch wäre wie der Unterhalt für das unmündige Kind –, könnte kein (gleichzeitiger) Schuldspruch wegen Vernachlässigung von Unterhaltsbeiträgen erfolgen. Denn da die Unterhaltspflicht in diesem Fall erst mit dem Strafurteil begründet würde, könnte der Tatbestand vor dem Urteilszeitpunkt weder objektiv noch subjektiv erfüllt worden sein.

3.5 Aus diesen Erwägungen folgt, dass seit der Vollendung des 20. Altersjahrs durch den Privatkläger weder aus Vertrag noch aus Urteil noch direkt aus dem Gesetz eine Unterhaltspflicht des Berufungsklägers ihm gegenüber bestand. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass der Berufungskläger den für den Zeitraum bis zur Erreichung des 20. Altersjahres vereinbarten Unterhaltsbeitrag nach Überschreiten dieser Altersgrenze während rund neun Monaten weiterbezahlt hat. Dies zeigt einzig, dass er grundsätzlich zur Zahlung von Unterhalt bereit war, sofern und solange der Privatkläger ihn regelmässig über den Stand seiner Ausbildung informierte, d.h. die diesbezüglichen Voraussetzungen seiner Unterhaltsberechtigung nachwies. Diese Bereitschaft des Berufungsklägers ist nach wie vor vorhanden, wie er in der Berufungsverhandlung mehrfach deutlich gemacht hat. Der Privatkläger ist mit Nachdruck darauf hinzuweisen, dass der Berufungskläger keineswegs voraussetzungslos zur Zahlung von Unterhaltsbeiträgen an ihn verpflichtet ist, sondern nur unter den oben angeführten Voraussetzungen, und dass es ihm – dem Privatkläger – obliegt, diese Voraussetzungen nachzuweisen.

3.6 Da im inkriminierten Zeitraum, in dem der Berufungskläger dem Privatkläger keine Unterhaltsbeiträge bezahlt hat, gar keine entsprechende Unterhaltspflicht bestand, ist ein wesentliches objektives Tatbestandsmerkmal des Art. 217 StGB nicht erfüllt. Darüber hinaus fehlte es dem Berufungskläger, der sich eigens bei einer im Familienrecht spezialisierten Anwältin über die Rechtslage informiert hatte, auch am Vorsatz, eine bestehende Unterhaltspflicht zu vernachlässigen. Daraus folgt, dass der Berufungskläger in Abänderung des erstinstanzlichen Urteils von der Anklage der Vernachlässigung von Unterhaltspflichten freizusprechen ist.

Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind dem Berufungskläger weder für das erst- noch für das zweitinstanzliche Verfahren Kosten aufzuerlegen (Art. 428 Abs. 1 StPO) und ist ihm aus der Gerichtskasse eine angemessene Entschädigung für seine Verteidigungskosten zuzusprechen (Art. 429 Abs. 1 lit. a StPO). Der vom Verteidiger in seinen Honorarnoten vom 10. Dezember 2015 (für das erstinstanzliche Verfahren) und vom 17. Januar 2017 (für das zweitinstanzliche Verfahren) geltend gemachte Zeitaufwand erscheint angemessen und ist – zuzüglich 2 Stunden für die erstinstanzliche und 1,5 Stunden für die zweitinstanzliche Hauptverhandlung – zum Stundenansatz von CHF 250.– (Anwalt) resp. CHF 165.– (Mitarbeiter im erstinstanzlichen Verfahren) zu vergüten. Zu erstatten sind auch die geltend gemachten Auslagen sowie die Mehrwertsteuer. Insgesamt ist dem Berufungskläger somit eine Parteientschädigung von CHF 3‘141.50 für das erstinstanzliche und von CHF 2‘851.20 für das zweitinstanzliche Verfahren aus der Gerichtskasse auszurichten.

Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://: A____ wird von der Anklage der Vernachlässigung von Unterhaltspflichten kostenlos freigesprochen.

Dem Berufungskläger wird aus der Gerichtskasse eine Parteientschädigung von CHF 3‘141.50 für das erstinstanzliche Verfahren und von CHF 2‘851.20 (jeweils einschliesslich Auslagen und MWST) zugesprochen.

Mitteilung an:

Berufungskläger

Privatkläger

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt

Strafgericht Basel-Stadt

Strafregister-Informationssystem VOSTRA

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Präsident Die Gerichtsschreiberin

lic. iur. Christian Hoenen lic. iur. Barbara Noser Dussy

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs. 1 BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.