Appellationsgericht
des Kantons Basel-Stadt
Einzelgericht
ZK.2016.6
ENTSCHEID
vom 30.
Dezember 2016
Mitwirkende
lic. iur. André Equey
und
Gerichtsschreiber PD Dr. Benedikt Seiler
Parteien
A____ Gesuchsteller
[...]
vertreten durch B____, Advokat,
[...]
gegen
C____ Gesuchsgegnerin
[...]
vertreten durch D____, Advokat,
[...]
Gegenstand
Gesuch an die einzige
kantonale Instanz
betreffend Sonderprüfung
Sachverhalt
Im Juni 2015 hat
die C____ (nachfolgend: Gesuchsgegnerin) Grundstücke in [...] (NL) zu einem
Preis von EUR 900'000.– verkauft. An der ordentlichen Generalversammlung
der Gesellschaft vom 30. Juni 2016 hat der Minderheitsaktionär A____
(nachfolgend: Gesuchsteller) unter anderem zum Verkauf der Grundstücke und zu
damit zusammenhängenden Aspekten Fragen gestellt und zur Abklärung dieser Fragen
die Einleitung einer Sonderprüfung beantragt. Nachdem die Generalversammlung
seinen Antrag abgelehnt hatte, hat der Gesuchsteller mit Gesuch vom 28. September
2016 beim Appellationsgericht beantragt, es sei unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen zu Lasten der Gesuchsgegnerin ein Sonderprüfer einzusetzen
im Zusammenhang mit dem erwähnten Verkauf von Grundstücken in [...] (NL) und
damit zusammenhängen Aspekten. Mit Gesuchsantwort vom 10. November 2016
hat die Gesuchsgegnerin beantragt, das Gesuch sei abzuweisen, soweit darauf
einzutreten sei, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des
Gesuchstellers. Mit Verfügung vom 14. November 2016 hat der
Instruktionsrichter den Parteien unter anderem mitgeteilt, dass vorgesehen sei,
über das Gesuch aufgrund der Akten und ohne Verhandlung zu entscheiden. Mit
Verfügung vom 15. November 2016 hat der Instruktionsrichter die
Gesuchsgegnerin darauf hingewiesen, dass die mit der Gesuchsantwort eingereichten
Separatbeilagen 1 und 2 im Verfahren auf Einsetzung eines Sonderprüfers nicht
verwertet und damit nicht berücksichtigt werden können, wenn die Gesuchsgegnerin
nicht innert der angesetzten Frist erkläre, dass dem Gesuchsteller Einsicht in
die betreffenden Dokumente gewährt und deren Inhalt im Entscheid zitiert werden
dürfe. Mit Eingabe vom 18. November 2016 hat die Gesuchsgegnerin dem
Gericht mitgeteilt, dass die vertrauliche Natur der erwähnten Beilagen keine
Einsichtnahme durch den Gesuchsteller erlaube. Mit Verfügung vom
22. November 2016 hat der Instruktionsrichter angekündigt, im Fall der
Anordnung einer Sonderprüfung E____, Advokat, Basel, auch im vorliegenden Verfahren
als Sonderprüfer zu ernennen (wie in den Verfahren [...] und [...] zwischen den
gleichen Parteien), und den Parteien Frist gesetzt, um allfällige
Ablehnungsgründe geltend zu machen. Von dieser Möglichkeit haben die Parteien
keinen Gebrauch gemacht. Mit Eingaben vom 1. und 14. Dezember 2016 haben sie an
ihren Rechtsbegehren festgehalten. Die Tatsachen und Parteistandpunkte ergeben
sich, soweit sie für den Entscheid von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden
Erwägungen. Der Entscheid ist aufgrund der Akten gefällt worden.
Erwägungen
1.1 Örtlich
zuständig für Klagen gegen eine juristische Person ist das Gericht an deren
Sitz (Art. 10 Abs. 1 lit. b der Schweizerischen Zivilprozessordnung
[ZPO; SR 272]). Der Sitz der Gesuchsgegnerin befindet sich in Basel.
Sachlich und funktionell zuständig für die Einsetzung eines Sonderprüfers nach
Art. 697b des Obligationenrechts (OR; SR 220) ist eine einzige
kantonale Instanz (Art. 5 Abs. 1 lit. g ZPO). Sachlich zuständig
ist das Einzelgericht des Appellationsgerichts (§ 93 Abs. 2 in Verbindung
mit § 71 Abs. 1 Ziff. 1 lit. b des Gesetzes betreffend die
Organisation der Gerichte und der Staatsanwaltschaft [GOG; SG 154.100] und
Art. 250 lit. c Ziff. 8 ZPO).
1.2 Der
Streitwert beträgt gemäss dem Gesuchsteller CHF 50‘000.–. Diese Schätzung
erscheint angemessen.
1.3 Die
Gesuchsgegnerin hat als Separatbeilagen 1 und 2 eine Bauchtechnische
Untersuchung von F____ vom 29. August 2013 und einen Auszug aus einer
Studie der CBRE vom 1. März 2014 eingereicht. Gemäss der Gesuchsgegnerin
sind diese Dokumente nur für den Gerichtsgebrauch bestimmt und insbesondere
gegenüber dem Gesuchsteller geheim zu halten (Gesuchsantwort Ziff. 22a,
22b und 24 sowie Eingabe der Gesuchsgegnerin vom 18. November 2016). Die
Parteien haben Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2
Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft [BV; SR 101]); Art. 53
Abs. 1 ZPO). Insbesondere können sie die Akten einsehen und Kopien
anfertigen lassen, soweit keine überwiegenden öffentlichen oder privaten
Interessen entgegenstehen (Art. 53 Abs. 2 ZPO). Zudem haben die
Parteien das Recht, an Beweisabnahmen teilzunehmen (Art. 155 Abs. 3
ZPO) und zum Beweisergebnis Stellung zu nehmen (Art. 232 Abs. 1 ZPO).
Gefährdet die Beweisabnahme die schutzwürdigen Interessen einer Partei oder
Dritter, wie insbesondere deren Geschäftsgeheimnisse, so trifft das Gericht die
erforderlichen Massnahmen (Art. 156 ZPO). Solche Schutzmassnahmen können
insbesondere darin bestehen, dass den Parteien nur eine (anonymisierte)
Zusammenfassung des Inhalts von Urkunden zugänglich gemacht wird oder dass ein
Sachverständiger oder Fachrichter Urkunden prüft und zuhanden des Gerichts und
der Parteien einen Bericht verfasst, in dem die für den Entscheid erforderlichen
Informationen dargestellt und für diesen nicht relevante Geheimnisse ausgeklammert
werden (vgl. Brönnimann, in:
Berner Kommentar, 2012, Art. 156 ZPO N 14; Hasenböhler, in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur
ZPO, 3. Aufl., Zürich 2016, Art. 156 N 15; Leu, in: Brunner et al. [Hrsg.], ZPO Kommentar, 2. Aufl.,
Zürich 2016, Art. 156 N 19). Die Gesuchsgegnerin reicht die Separatbeilagen
als Gegenbeweis für die tatsächlichen Voraussetzungen der Einsetzung eines
Sonderprüfers ein (vgl. Gesuchsantwort Ziff. 22a, 22b und 24). Der
Gesuchsteller hat deren Edition zu Recht nicht beantragt. Unter diesen
Umständen hat die Gesuchsgegnerin frei entscheiden können, ob sie die Separatbeilagen
dem Gericht einreicht oder nicht. Folglich muss es ihr auch freistehen, diese
nur für den Gerichtsgebrauch einzureichen und unabhängig von den Voraussetzungen
des Art. 156 ZPO deren Geheimhaltung gegenüber dem Gesuchsteller zu verlangen.
Allerdings hat sie auch die Konsequenzen des von ihr verlangten Ausschlusses
der Separatbeilagen vom Akteneinsichtsrechts des Gesuchstellers auf deren
Verwertbarkeit zu tragen. Im Übrigen kann es im Verfahren auf Einsetzung eines
Sonderprüfers nicht Sache des Gerichts sein, einen Bericht über den Inhalt von
Urkunden zu verfassen, in dem die für den Sachverhalt, dessen Prüfung beantragt
wird, relevanten Tatsachen unter Wahrung allfälliger überwiegender
Geheimhaltungsinteressen dargestellt werden. Dies ist gegebenenfalls vielmehr
Aufgabe des Sonderprüfers (Art. 697e Abs. 1 OR), über dessen Einsetzung
des Gericht zu entscheiden hat. Zudem sieht das Gesetz für die Abwägung
zwischen den Informationsinteressen der Aktionäre einerseits und den
Geheimhaltungs- und anderen schutzwürdigen Interessen der Gesellschaft
andererseits ein besonderes Bereinigungsverfahren vor, welches jedoch erst nach
der allfälligen Erstellung eines Sonderprüfungsberichts stattfindet (Art. 697e
Abs. 2 OR; vgl. dazu Weber,
in: Basler Kommentar, 5. Aufl., 2016, Art. 697e OR N 7). Aufgrund des
Anspruchs der Parteien auf rechtliches Gehör (Art. 53 Abs. 1 ZPO)
sowie des Rechts der Parteien, an Beweisabnahmen teilzunehmen (Art. 155
Abs. 3 ZPO) und zum Beweisergebnis Stellung zu nehmen (Art. 232 Abs. 1
ZPO), darf das Gericht Beweise, die es unter Wahrung der Vertraulichkeit
erhoben hat, nur verwerten, wenn sie zumindest in den Grundzügen den Parteien
hinlänglich zur Kenntnis gebracht worden sind. Dies bedeutet, dass der wesentliche
Inhalt der erhobenen Beweise in geeigneter Form in den Akten festgehalten und
den Parteien zugänglich gemacht werden muss (Brönnimann,
a.a.O., Art. 156 ZPO N 22; Hasenböhler,
a.a.O., Art. 156 N 20). Da die Gesuchsgegnerin verlangt, dass die
Separatbeilagen geheim gehalten und dem Gesuchsteller keine Einsicht darin
gewährt wird, und die Erstellung eines Berichts über den wesentlichen Inhalt
der Separatbeilagen nicht dem über die Einsetzung eines Sonderprüfers
entscheidenden Gericht, sondern dem allfälligen Sonderprüfer obliegt, kann dem
Gesuchsgegner im vorliegenden Verfahren auch der wesentliche Inhalt der Separatbeilagen
1 und 2 nicht zur Kenntnis gebracht werden. Daraus folgt, dass diese vom
Gericht bei der Prüfung der Voraussetzungen der Einsetzung eines Sonderprüfers
nicht verwertet werden dürfen und damit unberücksichtigt bleiben müssen. Mit
Verfügung vom 15. November 2016 hat der Verfahrensleiter der Gesuchsgegnerin
mitgeteilt, dass die Separatbeilagen nicht verwertet werden können, wenn sie
dem Gericht nicht erklärt, dass dem Gesuchsteller Einsicht in die betreffenden
Dokumente gewährt und deren Inhalt im Entscheid zitiert werden darf. Mit Eingabe
vom 18. November 2016 hat die Gesuchsgegnerin dem Gericht mitgeteilt, dass
die vertrauliche Natur der Separatbeilagen 1 und 2 keine Einsichtnahme durch
den Gesuchsteller erlaube und die genannten Dokumente demnach gemäss der
Verfügung des Verfahrensleiters nicht verwertet werden können.
Es ist erstellt,
dass der Gesuchsteller sein Recht auf Auskunft in der Generalversammlung der Gesuchsgegnerin
vom 30. Juni 2016 ausgeübt hat, dass diese seinem Antrag auf Einleitung
einer Sonderprüfung nicht entsprochen hat und dass der Gesuchsteller mindestens
10% des Aktienkapitals der Gesuchsgegnerin vertritt (Gesuchsbeilagen 1, 2, 3
und 14). Auch die Verwirkungsfrist von drei Monaten ist vom Gesuchsteller
gewahrt worden.
3.1 Der
Anspruch auf gerichtliche Einsetzung eines Sonderprüfers setzt voraus, dass der
Gesuchsteller glaubhaft macht, dass Gründer oder Organe Gesetz oder Statuten
verletzt und damit die Gesellschaft oder die Aktionäre geschädigt haben (Art. 697b
Abs. 2 OR). Mit der Schädigung ist dabei ein tatsächlich eingetretener
Schaden im Sinne einer unfreiwilligen Vermögensverminderung gemeint (AGE ZK.2012.15
vom 4. Januar 2013 E. 3; Raemy/Gabriel,
in: Roberto/Trüeb [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 3. Aufl.,
Zürich 2016, Art. 697b OR N 7; Weber,
a.a.O., Art. 697b OR N 7). Das Glaubhaftmachen betrifft sowohl Tat-
wie Rechtsfragen. In tatsächlicher Hinsicht sind bestimmte Handlungen oder
Unterlassungen von Gründern oder Organen und der damit zusammenhängende Schaden
glaubhaft zu machen. In Bezug auf diese Tatsachen darf das Gericht weder blosse
Behauptungen genügen lassen, noch einen stringenten Beweis verlangen. Ziel der
Sonderprüfung ist es, die Informationslage der Gesuchsteller zu verbessern. Das
Gericht darf deshalb von den Gesuchstellern nicht diejenigen Nachweise
verlangen, die erst der Sonderprüfer erbringen soll. Auf der anderen Seite hat
es aber die von den Gesuchstellern vorgebrachten Verdachtsmomente auf ihre
Plausibilität hin zu prüfen. Aufgrund dieser Verdachtsmomente muss eine gewisse
Wahrscheinlichkeit dafür sprechen, dass Handlungen oder Unterlassungen von
Gründern oder Organen in der Tat Schaden angerichtet haben könnten (BGer 4A_359/2007
vom 26. November 2007 E. 2.3; AGE ZK.2012.15 vom 4. Januar 2013
- 3; vgl. BGE 138 III 252 E. 3.1 S. 257 und 120 II 393 E. 4c
- 397 f.). Die Tatsachen sind glaubhaft, wenn eine gewisse
Wahrscheinlichkeit für diese spricht, auch wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit
rechnet, dass sie sich nicht verwirklicht haben könnten (BGE 120 II 393 E. 4c
S. 397 f.). Blosse Behauptungen oder Verdächtigungen ohne ernsthafte Indizien
genügen zur Glaubhaftmachung nicht (BGE 138 III 252 E. 3.1 S. 257; vgl. Raemy/Gabriel, a.a.O., Art. 697b OR N
5). Eine abstrakte Gefahr eines Interessenkonflikts reicht ebenfalls nicht aus.
Vielmehr müssen zumindest objektive Anhaltspunkte für eine konkrete Gefahr
eines Interessenkonflikts vorliegen (vgl. AGE ZK.2013.9 vom 6. März 2014 E.
2.4, ZK.2012.15 vom 4. Januar 2013 E. 4.2 und BGer 4A_260/2013 vom 6.
August 2013 E. 4.3 f.). Auch hinsichtlich der Rechtsfragen, die sich namentlich
im Zusammenhang mit den vom Gesuchsteller behaupteten oder vermuteten
Pflichtverletzungen von Gründern oder Organen stellen, hat das Gericht die
Rechts- oder Statutenwidrigkeit nicht abschliessend zu beurteilen. Dem Gesuch
auf Einsetzung eines Sonderprüfers ist vielmehr bereits dann zu entsprechen,
wenn sich die rechtlichen Vorbringen zu den Anspruchsvoraussetzungen nach Art. 697b
Abs. 2 OR bei summarischer Prüfung als einigermassen aussichtsreich oder
doch zum Mindesten als vertretbar erweisen (BGE 120 II 393 E. 4c S. 398;
BGer 4A_359/2007 vom 26. November 2007 E. 2.3; AGE ZK.2012.15 vom 4. Januar
2013 E. 3).
3.2
3.2.1 Der
Gesuchsteller macht geltend, es sei glaubhaft, dass Organe der Gesuchsgegnerin
ihre Sorgfaltspflicht verletzt hätten, weil Anhaltspunkte und Indizien dafür
bestünden, dass im Juni 2015 Grundstücke in [...] (NL) deutlich unter ihrem
Marktwert verkauft worden seien. Dadurch seien die Gesellschaft oder die
Aktionäre im Umfang der Differenz zwischen dem Marktwert und dem Verkaufspreis
geschädigt worden (Gesuch Ziff. 26 ff.).
3.2.2 Gemäss
Art. 717 Abs. 1 OR müssen die Mitglieder des Verwaltungsrats sowie
Dritte, die mit der Geschäftsführung befasst sind, ihre Aufgaben mit aller
Sorgfalt erfüllen und die Interessen der Gesellschaft in guten Treuen wahren.
Für die Sorgfalt, die der Verwaltungsrat bei der Führung der Geschäfte der
Gesellschaft aufzuwenden hat, gilt ein objektiver Massstab. Das Verhalten eines
Verwaltungsratsmitglieds wird mit demjenigen verglichen, das billigerweise von
einer abstrakt vorgestellten, ordnungsgemäss handelnden Person in einer
vergleichbaren Situation erwartet werden kann (BGE 139 III 24 E. 3.2
S. 26). Bei der nachträglichen materiellen Überprüfung von
Geschäftsentscheiden, die in einem einwandfreien, auf einer angemessenen
Informationsbasis beruhenden und von Interessenkonflikten freien
Entscheidungsprozess zustande gekommen sind, hat sich das Gericht Zurückhaltung
aufzuerlegen (BGE 139 III 24 E. 3.2 S. 26; Watter/Roth
Pellanda, Basler Kommentar, 5. Aufl., 2016, Art. 717 OR N 6).
Ein eindeutig gesetzeswidriger oder unvertretbarer Entscheid führt aber auch
dann zu einer Verantwortlichkeit, wenn er in einem einwandfreien, auf einer
angemessenen Informationsbasis beruhenden und von Interessenkonflikten freien
Entscheidungsprozess zustande gekommen ist. Eine Unvertretbarkeit ist dann
gegeben, wenn der Entscheid ex ante aus objektiver Perspektive einer gewissenhaften,
vernünftigen und fachlich ausgewiesenen Person nicht plausibel erscheint (Watter/Roth Pellanda, a.a.O., Art. 717
OR N 6). Das Eingehen eines Geschäfts ohne adäquate Gegenleistung stellt einen
Verstoss gegen die Sorgfaltspflicht dar (Watter/Roth
Pellanda, a.a.O., Art. 717 OR N 12). Geschäfte ohne eine
mindestens in der Grössenordnung angemessene und in der Zeit ihrer Vornahme als
vertretbar nachvollziehbare Gegenleistung sind verboten (Böckli, Schweizer Aktienrecht, 4. Aufl.,
Zürich 2009, § 13 N 569a und § 18 N 390).
3.2.3 Am
27. Juni 2014 hat die Gesuchsgegnerin die G____ AG (nachfolgend:
Tochtergesellschaft) gegründet (Gesuchsbeilagen 17 und 20). Am 2. Juli
2014 ist die Tochtergesellschaft im Handelsregister eingetragen worden
(Gesuchsbeilage 19). Die Gesuchsgegnerin hält 100% der Aktien der Tochtergesellschaft
(Gesuchsbeilage 13, S. 17). Die Tochtergesellschaft hat beabsichtigt, nach
der Gründung von der Gesuchsgegnerin die Liegenschaften Nr. [...] und [...]
([...]) sowie Nr. [...] ([...]) in [...] (NL) (nachfolgend: Grundstücke) zum
Preis von CHF 1‘509‘439.91 zu erwerben (Gesuchsbeilage 17, S. 3 f.; Gesuchsbeilage
18; Gesuchsbeilage 19, S. 1; Gesuchsbeilage 20, S. 2 f.). Gemäss den
Angaben des Verwaltungsratspräsidenten der Gesuchsgegnerin im Anhang des Protokolls
der Generalversammlung vom 30. Juni 2016 sind die Grundstücke im Jahr 2014
zum Preis von CHF 1‘500‘000.– ausgegliedert worden (Gesuchsbeilage 29, S. 1).
Daraus ist zu schliessen, dass die beabsichtigte Sachübernahme tatsächlich
stattgefunden hat. Dies wird in der Gesuchsantwort auch nicht bestritten.
3.2.4 Gemäss
dem von der Gesuchsgegnerin als Gründerin erstatteten Gründungsbericht vom 27. Juni
2014 und dem Errichtungsakt vom 27. Juni 2014 hat der Preis von CHF 1‘509‘439.91
dem Buchwert der Grundstücke per 31. Dezember 2013 entsprochen
(Gesuchsbeilage 17, S. 3 f.; Gesuchsbeilage 20, S. 2 f.). In diesem
Zusammenhang ist im Errichtungsakt auf den Gründungbericht und eine
Prüfungsbestätigung der zugelassenen Revisionsexpertin H____ AG vom 27. Juni
2014 verwiesen worden (Gesuchsbeilage 20, S. 3). Zum Zustand der
Grundstücke steht im Gründungsbericht vom 27. Juni 2014: „Die Büroräumlichkeiten
in beiden Liegenschaften sind überholt und sehr einfach ausgestattet. Die
Lagerhallen in beiden Liegenschaften sind zweckmässig für die aktuelle Nutzung
(Lagerung und Erbringung von logistischen Zusatzdienstleistungen). Die
Lagerhallen wie auch die Büroräumlichkeiten befinden sich in einem
gebrauchstauglichen Zustand und werden täglich gebraucht.“ (Gesuchsbeilage 17,
S. 4). Zur Bewertung steht im gleichen Bericht: „Der Buchwert per
31.12.2013 der Liegenschaft [...] (NL) beträgt CHF 1‘509‘439.91, wovon CHF 520‘000.–
auf das Land entfallen und CHF 989‘439.91 auf die Gebäude, die gegenüber
dem Einstandspreis um CHF 2‘197‘198.69 abgeschrieben wurden. Die Gründerin
[Gesuchsgegnerin] erachtet die Bewertung als angemessen.“ (Gesuchsbeilage 17,
S. 5)
3.2.5 Im
Bericht der unabhängigen Prüferin vom 27. Juni 2014 steht: „Wir haben den
beigefügten Gründungsbericht der G____ AG im Sinne von Art. 635a OR
geprüft. … Nach unserer Beurteilung ist der Gründungsbericht der G____ AG in
Übereinstimmung mit Art. 635 OR vollständig und richtig.“ (Gesuchsbeilage
21)
3.2.6 Im Geschäftsbericht der [...]
Gruppe steht im Lagebericht der [...] Gruppe („Management Report for the year
2015 – [...] Group“): „In [...] we would have been forced to invest at least
EUR 750K due to a backlog of mainte-nance of the old buildings since
years. Instead we have sold the warehouse/office in June 2015 for the price of
EUR 900K. To continue our road activities in Venlo we have rented new
office space while the cross docking activities have been out-sourced to a
third party.” (Gesuchsbeilage 13, S. 5). EUR 900'000.–
entsprechen zum Kurs vom 1. Juni 2015 CHF 929‘970.– (Gesuchsbeilage
22).
3.2.7 In
der Generalversammlung vom 30. Juni 2016 hat der Rechtsvertreter des
Gesuchstellers unter anderem die folgenden Fragen gestellt: „Wieso ist der Verkaufspreis
deutlich unter dem Übertragungspreis, welcher 1 Jahr vorher gemeldet wurde?
Entspricht der Preis von EUR 900k dem Marktwert des Gebäudes im 2015?“ Der
Verwaltungsratspräsident der Gesuchsgegnerin hat zur Beantwortung der beiden
Fragen erklärt, „dass der Übertragungspreis die nun notwendig gewordenen
Renovationskosten nicht enthielt. Die EUR 900‘000.– stellen den Marktwert
dar, da sich die Renovationskosten auf rund EUR 650‘000.– belaufen hätten.
Die Optionen waren daher: entweder selber renovieren zu diesem Preis und danach
verkaufen oder ohne Renovationen, dafür zum entsprechend tieferen Preis, verkaufen.“
I____, seit 27. April 2015 Vizepräsident des Verwaltungsrats und Direktor
der Gesuchsgegnerin (Gesuchsbeilage 3) und im Jahre 2015 CEO der J____
(Gesuchsbeilage 2, S. 6) hat ergänzt, „dass sich aufgrund des
schlechten Zustandes des Gebäudes nicht viele Interessenten gemeldet hätten.
Das Gebäude wurde damals für das Crossdocking gebaut und entsprach nicht mehr
einem modernen Standard. Die EUR 900‘000.– waren das beste Angebot, die
anderen Interessenten boten lediglich EUR 600‘000.– (* EUR 650‘000.–).
Unter Berücksichtigung der notwendigen Renovationskosten war es ein guter
Verkauf.“ (Gesuchsbeilage 2, S. 8) K____, COO (Gesuchsbeilage 2, S. 1) und
seit 27. April 2015 Direktor der Gesuchsgegnerin (Gesuchsbeilage 3), hat weiter
ergänzt, „dass ein Teil des Gebäudes zudem leer stand.“ (Gesuchsbeilage 2, S. 9).
Im Übrigen hat der Verwaltungsratspräsident der Gesuchsgegnerin erklärt, dass
weitere Informationen zu den Fragen des Gesuchstellers im Protokoll der
Generalversammlung bekanntgegeben würden (Gesuchsbeilage 2, S. 12,
23). Gemäss Protokoll sind detaillierte Antworten in dessen Anhang („Appendix“)
enthalten (Gesuchsbeilage 2, S. 9).
3.2.8 Im
Anhang des Protokolls der Generalversammlung vom 30. Juni 2016 finden sich
zu den Fragen des Gesuchstellers die folgenden Antworten des
Verwaltungsratspräsidenten („Chairman“) der Gesuchsgegnerin:
„Why is the selling price much below the transfer value reported
one year earlier?” “In 2014, Venlo property was spinned off for a price of
: 1.5MCHF[.] In 2015 an impairment of : 319KCHF so book value was 1[‘]190KCHF (
around 950-1050 KEUR ) depending on FX.” (Gesuchsbeilage 29 S. 1)
“Is the price of 900KEUR corr[e]sponding to the market value of
the property in 2015?” “The previous offers received in 2014 were around
650KEUR = 1.3MEUR (gross value confirmed by third party studies value) –
650KEUR ( cost of renovation that we assessed). Hence the impairment was
justified and the 900KEUR are con-sidered to be on market value” (Gesuchsbeilage
29 S. 1)
“What was the process followed to sell the property?” “We got
information from a third party about an interest of purchase the two buildings
of Venlo. One was empty and the other one was rented internally as office. Both
buildings needed renovation and the cost to renovate was around 650KEUR (
confirmed by internal study). Those building were on sale for many years at
offers around 650KEUR. Decision to sell the property for the best possible
price and avoid renovating fees was taken. Direct deal with the purchaser.”
(Gesuchsbeilage 29, S. 2)
Der
Gesuchsteller übersetzt „impairment“ mit „Renovierungskosten“ (vgl. Gesuch
Ziff. 41 und 43). Die Gesuchgegnerin macht geltend, der Begriff sei mit „Wertminderung“
zu übersetzen (Gesuchsantwort Ziff. 17 und 22b). Die korrekte Übersetzung
von „impairment“ lautet im vorliegenden Kontext Wertminderung oder
Wertbeeinträchtigung (vgl. Lipp,
in: Roberto/Trüeb [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 3. Aufl.,
Zürich 2016, Art. 960 OR N 17 und Neuhaus/Haag,
in: Basler Kommentar, 5. Aufl., 2016, Art. 960 OR N 20).
3.2.9 In
ihrer Gesuchsantwort macht die Gesuchsgegnerin geltend, gemäss einer Studie der
CBRE vom 1. März 2014 habe der Leerstandswert der Grundstücke noch EUR 1‘020‘000.–
betragen. Aus diesem Grund habe sie den Buchwert der Grundstücke per 2015 um
CHF 319‘000.– reduziert (Gesuchsantwort Ziff. 20 und 22b). Zudem habe
sich die Aufhebung des Mindestkurses CHF/EUR am 15. Januar 2015 negativ
auf den Wert der Grundstücke ausgewirkt (Gesuchsantwort Ziff. 20).
Schliesslich habe die Gesuchsgegnerin mit dem Verkauf für EUR 900‘000.–
die aufgelaufenen Unterhaltskosten von schätzungsweise EUR 650‘000.–
eingespart, die bei einem Weiterbetrieb der Grundstücke angefallen wären. Wenn man
diese zum Verkaufspreis addiere, resultiere ein Betrag von EUR 1‘550‘000.–,
dessen Grössenordnung den Buchwert von CHF 1‘190‘000.– erreiche bzw. übertreffe
(Gesuchsantwort Ziff. 22a und 22d).
3.2.10 Im
Gründungsbericht haben die Gründer unter anderem über die Angemessenheit der
Bewertung Rechenschaft abzugeben (Art. 635 Ziff. 1 OR). Dabei müsste
die Bewertung dogmatisch zwingend auf den Zeitpunkt der Handelsregistereintragung
erfolgen. Aus praktischen Gründen ist es jedoch zulässig, der Bewertung eine
kurz vorher erstellte Bilanz oder ein kurz vorher erstelltes Bewertungsgutachten
zugrunde zu legen (vgl. Böckli,
a.a.O., § 1 N 401 und Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel,
Schweizerisches Aktienrecht, Bern 1996, § 15 N 47). Wenn ein Wertrückgang
zwischen dem Bewertungsstichtag und dem voraussichtlichen Tag der
Handelsregistereintragung absehbar ist, ist dies offenzulegen und bei der
Bewertung zu berücksichtigen, indem diese von vornherein tiefer angesetzt wird
(Böckli, a.a.O., § 1 N 401;
Cramer, in: Zürcher Kommentar, 2. Aufl.,
2016, Art. 635 OR N 15). Die Bewertung darf nicht höher sein als der
Verkehrs- oder Marktwert (Forstmoser/ Meier-Hayoz/Nobel,
a.a.O., § 15 N 45; vgl. Böckli,
a.a.O., § 1 N 399). Damit die Gesuchsgegnerin in ihrem Gründungsbericht
vom 27. Juni 2014 die Bewertung der Grundstücke mit CHF 1‘509‘439.91
hat für angemessen befinden dürfen und die unabhängige Prüferin den
Gründungsbericht in ihrem Bericht vom 27. Juni 2014 als richtig hat beurteilen
dürfen, haben die Gesuchsgegnerin und die Prüferin folglich davon ausgehen
müssen, dass der Marktwert der Grundstücke per Juni 2014 im Bereich von etwa
CHF 1‘500‘000.– oder darüber gelegen hat. Dass der Wert von CHF 1‘509‘439.91
dem Buchwert per 31. Dezember 2013 entsprochen hat, vermag daran entgegen
der Auffassung der Gesuchsgegnerin nichts zu ändern. CHF 1‘500‘000.–
entsprechen zum Wechselkurs vom 27. Juni 2014 EUR 1‘233‘420.–. EUR
1‘233‘420.– entsprechen zum Kurs vom 1. Juni 2015 CHF 1‘273‘510.–. Es
ist offensichtlich, dass der von der Gesuchsgegnerin behauptete Nachholbedarf
an Unterhalt nicht erst zwischen Juni 2014 und Juni 2015 entstanden sein kann.
Dementsprechend wird im Geschäftsbericht auch erklärt, der Nachholbedarf habe
seit Jahren bestanden. Zudem hat die Gesuchsgegnerin in ihrer Gesuchsantwort
selber erklärt, die spezifische Bauweise der Gebäude sei bereits im Jahr 2006
als Problem eingestuft worden und bereits damals habe Unterhaltsbedarf
bestanden (Gesuchsantwort Ziff. 19). Der altersbedingte Wertverlust der Gebäude
sowie allfällige anderweitige Wertverluste aufgrund ungenügenden Unterhalts
oder technischer Überalterung haben bei summarischer Prüfung bereits bei den
Bewertungen im Jahr 2013 und den vorangehenden Jahren durch Abschreibungen bzw. Wertberichtigungen
berücksichtigt werden müssen (vgl. Art. 960 Abs. 3 OR und Art. 960a
Abs. 3 OR sowie Lipp, a.a.O.,
Art. 960 OR N 20 und Art. 960d OR N 9). Gemäss dem
Gründungsbericht sind die Büroräumlichkeiten auf beiden Grundstücken überholt
(„dated“) und sehr einfach ausgestattet und gegenüber dem Einstandspreis um CHF 2‘197‘198.69
abgeschrieben worden. Dies deutet darauf hin, dass der altersbedingte
Wertverlust und eine allfällige Überalterung bei der Bewertung per 31. Dezember
2013 auch tatsächlich bereits berücksichtigt worden sind. Eine Reduktion des
Marktwerts gegenüber der Bewertung per 31. Dezember 2013 lässt sich damit bei
summarischer Prüfung höchstens in sehr geringem Umfang mit Unterhalts- oder
Renovationskosten begründen. Die Angaben der Gesuchsgegnerin im Gründungsbericht
und der unabhängigen Prüferin im Prüfungsbericht sprechen somit dafür, dass der
Marktwert der Grundstücke beim Verkauf im Juni 2015 mit einer gewissen
Wahrscheinlichkeit mindestens CHF 1‘200‘000.– betragen hat.
3.2.11 Die
Gesuchsgegnerin macht geltend, im Anhang des Protokolls der Generalversammlung
vom 30. Juni 2016 habe sie festgehalten, per 2015 sei eine Wertberichtigung
von CHF 319‘000.– auf dem Übertragungspreis der Grundstücke vorgenommen
worden (Gesuchsantwort Ziff. 17 und 20). An der erwähnten Stelle hat der
Verwaltungsratspräsident der Gesuchsgegnerin erklärt, im Jahre 2015 habe der
Buchwert aufgrund einer Wertminderung von CHF 319‘000.– CHF 1‘190‘000.–
betragen. Daraus kann zwar geschlossen werden, dass die Gesuchsgegnerin gemäss
den Angaben ihres Verwaltungsratspräsidenten per 2015 auf dem Übertragungspreis
eine Wertberichtigung von CHF 319‘000.– vorgenommen hat. Dass diese
Wertberichtigung tatsächlich vorgenommen worden ist und vor allem, dass sich
der Wert der Grundstücke tatsächlich um CHF 319‘000.– vermindert hat, ist
damit aber in keiner Art und Weise belegt.
3.2.12 In
ihrer Gesuchsantwort macht die Gesuchsgegnerin geltend, gemäss einer Studie der
CBRE vom 1. März 2014 habe der Leerstandswert der Grundstücke noch EUR 1‘020‘000.–
betragen. Da die Studie im vorliegenden Verfahren nicht berücksichtigt werden
kann (vgl. oben E. 1.3), handelt es sich dabei um eine blosse
Parteibehauptung. Zudem bestehen aufgrund der im vorliegenden Verfahren verfüg-
und verwertbaren Informationen erhebliche Zweifel daran, dass es sich dabei um
den massgebenden Marktwert der Grundstücke handelt. Erstens hat der
Verwaltungsratspräsident der Gesuchsgegnerin in der Generalversammlung vom 30.
Juni 2016 gestützt auf dieselbe Studie erklärt, der Bruttowert („gross value“)
der Grundstücke habe EUR 1‘300‘000.– und damit EUR 280‘000.– mehr
betragen. Zweitens ist die Gesuchsgegnerin offensichtlich davon ausgegangen,
dass es sich beim behaupteten Leerstandswert von EUR 1‘020‘000.–
jedenfalls im Juni 2014 nicht um den massgebenden Marktwert der Grundstücke
gehandelt hat. EUR 1‘020‘000.– entsprechen zum Kurs von 27. Juni 2014
CHF 1‘240‘260.–. Im Zeitpunkt der Erstattung des Gründungsberichts vom 27. Juni
2014 muss der Gesuchsgegnerin die Studie vom 1. März 2014 bekannt gewesen
sein. Wenn es sich beim behaupteten Leerstandswert von EUR 1‘020‘000.–
entsprechend CHF 1‘240‘260.– um den massgebenden Marktwert gehandelt
hätte, hätte die Gesuchsgegnerin in ihrem Gründungsbericht bei summarischer
Prüfung nicht behaupten dürfen, eine Bewertung mit CHF 1‘509‘439.91 und
damit gut 20% mehr als dem Marktpreis sei angemessen. Schliesslich ist
festzuhalten, dass der Verkaufspreis von EUR 900‘000.– auch EUR 120‘000.–
bzw. 12% tiefer als der von der Gesuchsgegnerin behauptete Leerstandswert ist.
3.2.13 Wie
bereits erwähnt haben der altersbedingte Wertverlust der Gebäude sowie
allfällige anderweitige Wertverluste aufgrund ungenügenden Unterhalts oder
technischer Überalterung bei summarischer Prüfung bereits bei den Bewertungen
zwecks Bilanzierung durch Abschreibungen bzw. Wertberichtigungen berücksichtigt
werden müssen (vgl. Art. 960 Abs. 3 OR und Art. 960a Abs. 3 OR
sowie Lipp, a.a.O., Art. 960
OR N 20 und Art. 960d OR N 9). Entgegen der Auffassung der Gesuchsgegnerin
könnte deshalb aus dem Umstand, dass die Summe des Verkaufspreises und der
Renovationskosten dem Buchwert entspricht oder diesen übersteigt, nicht
geschlossen werden, der Preis habe dem Marktwert entsprochen.
3.2.14 Betreffend
die Behauptung in der Gesuchsantwort, die Aufgabe des Mindestkurses CHF/EUR am
15. Januar 2015 habe sich ebenfalls negativ auf den Wert der Grundstücke
ausgewirkt, fällt zunächst auf, dass dieser Umstand bei der bisherigen
Beantwortung der Fragen des Gesuchstellers nie erwähnt worden ist. Vor allem
aber ist nicht ersichtlich, wie sich die Aufhebung des Mindestkurses negativ
auf den Grundstückwert auswirken sollte, wenn die Wertangaben wie in den
vorliegenden Erwägungen soweit nötig mit dem Wechselkurs im Zeitpunkt der
Angabe in EUR und mit dem Wechselkurs im Zeitpunkt des Verkaufs wieder in CHF
umgerechnet werden.
3.2.15 Schliesslich
weisen die Angaben der Organe der Gesuchsgegnerin und ihres Rechtsvertreters
zahlreiche, aufgrund der im vorliegenden Verfahren verfüg- und verwertbaren
Informationen nicht erklärbare Widersprüche auf.
Gemäss dem
Geschäftsbericht hätten wegen Nachholbedarf an Unterhalt mindestens EUR 750‘000.–
investiert werden müssen. Nach den Angaben in der Generalversammlung und im
Anhang des Protokolls sollen die Renovationskosten dagegen nur rund EUR 650‘000.–
betragen haben.
Gemäss der
Antwort des Verwaltungsratspräsidenten der Gesuchsgegnerin im Anhang des
Protokolls auf die erste Frage des Gesuchstellers sind die Grundstücke im Jahr
2014 für einen Preis von CHF 1‘500‘000.– ausgegliedert worden, hat es im
Jahr 2015 eine Wertminderung von CHF 319‘000.– gegeben und hat der
Buchwert damit CHF 1‘190‘000 entsprechend rund EUR 950‘000.– bis EUR 1‘050‘000.–
betragen. Der Buchwert darf den Wert der Sachanlage nicht übersteigen (vgl. Handschin, Rechnungslegung im
Gesellschaftsrecht, Basel 2013, N 646). Die Angaben des Verwaltungsratspräsidenten
sprechen deshalb zumindest auf den ersten Blick dafür, dass der Marktwert der
Grundstücke im Jahr 2015 rund EUR 950‘000.– bis EUR 1‘050‘000.– betragen
hat. In seiner Antwort auf die nächste Frage des Gesuchstellers behauptet der
Verwaltungsratspräsident allerdings, der Bruttowert der Grundstücke betrage EUR 1‘300‘000.–
und davon seien Renovationskosten von EUR 650‘000.– abzuziehen. Dies
ergäbe einen Marktwert von bloss EUR 650‘000.–.
Gemäss den
Angaben des Verwaltungsratspräsidenten der Gesuchsgegnerin im Anhang des Protokolls
haben die Grundstücke während vieler Jahre zu Angebotspreisen von rund EUR 650‘000.–
zum Verkauf gestanden. Dies würde bedeuten, dass die Gesuchsgegnerin die
Grundstücke auch im Jahr 2014 zu einem Preis von rund EUR 650‘000.– zum
Verkauf angeboten hat. Falls dies zutreffen würde, wäre nicht nachvollziehbar,
wie die Gesuchsgegnerin in ihrem Gründungsbericht vom 27. Juni 2014 eine
Bewertung der Grundstücke mit CHF 1‘509‘439.19 entsprechend zum damaligen
Kurs EUR 1‘241‘180.– hätte als angemessen erachten können.
Die Antworten
des Verwaltungsratspräsidenten der Gesuchstellerin im Anhang zum Protokoll der
Generalversammlung erwecken den Eindruck, im Jahr 2015 seien eines der beiden
Gebäude überhaupt nicht mehr und das andere nur noch als Büro verwendet worden.
Diese Behauptung erstaunt, nachdem im Gründungsbericht vom 27. Juni 2014
noch festgehalten worden ist, die Lagerhallen und die Büroräumlichkeiten würden
täglich gebraucht.
3.2.16 Aufgrund
der vorstehend erwähnten ernsthaften Indizien und konkreten Verdachtsmomente besteht
eine gewisse Wahrscheinlichkeit dafür, dass der Marktwert der Grundstücke bei
deren Verkauf im Juni 2015 rund EUR 1‘200‘000.– betragen hat und damit
deutlich höher gewesen ist als der Verkaufspreis von EUR 900‘000.–. In
diesem Fall hätte die Tochtergesellschaft einen Schaden im Umfang der Differenz
zwischen dem Marktwert und dem Verkaufspreis von rund EUR 300‘000.–
erlitten. Da alle Aktien der Tochtergesellschaft von der Gesuchsgegnerin
gehalten werden, hätte damit auch diese im entsprechenden Umfang einen Schaden
erlitten. Bei summarischer Prüfung ist es vertretbar, im Verkauf der
Grundstücke zu einem deutlich unter dem Marktwert liegenden Verkaufspreis eine
Verletzung der Sorgfaltspflicht gemäss Art. 717 Abs. 1 OR zu sehen,
die zu einer Haftung nach Art. 754 Abs. 1 OR führen kann. Es ist
davon auszugehen, dass im Zeitpunkt des Verkaufs die Tochtergesellschaft Eigentümerin
der Grundstücke und damit auch Verkäuferin gewesen ist. Im Geschäftsbericht der
[...] Gruppe heisst es, wir („we“) haben die Grundstücke verkauft und im Anhang
zum Protokoll der Generalversammlung schreibt der Verwaltungsratspräsident der
Gesuchsgegnerin, wir („we“) haben Informationen über einen Kaufinteressenten
erhalten, bevor der Entscheid getroffen worden ist, die Grundstücke zum
bestmöglichen Preis zu verkaufen. Zudem haben in der Generalversammlung und im
Anhang zum Protokoll der Generalversammlung weder der Verwaltungsratspräsident
der Gesuchsgegnerin, noch der Vizepräsident des Verwaltungsrats und Direktor
der Gesuchsgegnerin noch der COO und Direktor der Gesuchsgegnerin die
Verantwortung für den Verkauf von sich gewiesen. Unter diesen Umständen erscheint
es bei summarischer Prüfung vertretbar, davon auszugehen, dass der Verkauf mit
Wissen und Willen der Organe der Gesuchsgegnerin als Muttergesellschaft erfolgt
ist und deshalb auch diese dafür verantwortlich sind. Dafür spricht auch die
aufgrund des allgemein zugänglichen Handelsregisterauszugs notorische Tatsache,
dass seit dem 27. April 2015 der Verwaltungsrat der Tochtergesellschaft
aus denselben Personen besteht wie derjenige der Gesuchsgegnerin. Damit hat der
Gesuchsteller glaubhaft gemacht, dass Organe der Gesuchsgegnerin beim Verkauf
der Grundstücke das Gesetz verletzt und dadurch die Gesellschaft geschädigt
haben.
3.3
3.3.1 Der
Gesuchsteller macht geltend, es sei glaubhaft, dass Organe der Gesuchsgegnerin
ihre Treuepflicht verletzt hätten, weil Anhaltspunkte und Indizien dafür
bestünden, dass sich diese beim Verkauf der Grundstücke in einem
Interessenkonflikt befunden hätten.
3.3.2 Nach
Art. 717 Abs. 1 OR müssen die Mitglieder des Verwaltungsrats sowie
Dritte, die mit der Geschäftsführung befasst sind, ihre Aufgaben mit aller
Sorgfalt erfüllen und die Interessen der Gesellschaft in guten Treuen wahren.
Die gesetzlich normierte Treuepflicht verlangt, dass die Mitglieder des
Verwaltungsrats ihr Verhalten am Geschäftsinteresse ausrichten (BGE 139
III 24 E. 3.2 S. 26; 130 II 213 E. 2.2.2 S. 219). Sie haben
alles zu unterlassen, was der Gesellschaft schaden könnte, und ihre eigenen
Interessen sowie diejenigen ihr nahestehender Personen den Gesellschaftsinteressen
hintanzustellen (AGE ZK.2012.15 vom 4. Januar 2013 E. 4.2; Plüss/Facincani-Kunz, in: Roberto/Trüeb
[Hrsg.], Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 3. Aufl., Zürich 2016,
Art. 717 OR N 6; vgl. BGE 130 III 213 E. 2.2.2 S. 219).
Besteht auch nur die Gefahr eines Interessenkonflikts, so hat der
Verwaltungsrat durch geeignete Massnahmen sicherzustellen, dass die Interessen
der Gesellschaft den Vorrang erhalten (AGE ZK.2012.15 vom 4. Januar 2013
E. 4.2; vgl. BGE 130 III 213 E. 2.2.2 S. 219; Böckli, a.a.O., § 13 N 643 ff.; Plüss/Facincani-Kunz, a.a.O., Art. 717
OR N 6 und Watter/Roth Pellanda,
a.a.O., Art. 717 OR N 15). Es ist zwar umstritten, ob die
Gesellschaftsinteressen mit den Aktionärsinteressen gleichzusetzen sind
(Shareholder-Value-Ansatz) oder ob unter die Gesellschaftsinteressen neben den
Aktionärsinteressen auch die Interessen der weiteren von der Gesellschaft
betroffenen Kreise wie insbesondere der Arbeitnehmer, Gläubiger, des Staats und
der Umwelt fallen (Stakeholderansatz) (von
der Crone, Aktienrecht, Bern 2014, § 1 N 19 f.). Im Ergebnis
besteht aber weitgehende Einigkeit, dass die Interessenwahrungspflicht der
Mitglieder des Verwaltungsrats auf die nachhaltige Maximierung des Unternehmenswerts
und damit des Werts der Beteiligungen der Aktionäre (Shareholder Value)
gerichtet ist (vgl. Böckli,
a.a.O., § 13 N 598 f.; von der Crone,
a.a.O., § 1 N 23 f. und § 4 N 243; Watter/Roth
Pellanda, a.a.O., Art. 717 OR N 15 f. und 37).
3.3.3 Der
Gesuchsteller hat keine objektiven Anhaltspunkte dafür genannt, dass beim
Verkauf der Grundstücke eine konkrete Gefahr eines Konflikts zwischen den
Gesellschaftsinteressen und den Interessen von Organen der Gesuchsgegnerin oder
diesen nahestehenden Personen bestanden hat. Der Umstand, dass die
Gesuchsgegnerin in der Vergangenheit in völlig anderem Zusammenhang umstrittene
Transaktionen getätigt hat, stellt offensichtlich kein Indiz für eine konkrete
Gefahr eines Interessenkonflikts bei den vorliegend zur Diskussion stehenden
Grundstücksverkäufen dar. Gemäss der Darstellung des Gesuchstellers wird die
Gesuchsgegnerin von der Gruppe [...] beherrscht, indem diese über die Mehrheit
der Aktien und der Stimmen verfügt sowie der Präsident, der Vizepräsident und
die beiden weiteren Mitglieder des Verwaltungsrats Vertreter der Gruppe [...]
bzw. dieser zuzuordnen seien (Gesuch Ziff. 11 ff.). Eine rational
handelnde Aktionärsmehrheit wird unter verschiedenen Handlungsalternativen
diejenige wählen, die aus ökonomischer Sicht am vorteilhaftesten ist. Soweit
nicht das Verhältnis unter den Aktionären oder das Verhältnis eines Aktionärs
zur Gesellschaft betroffen ist, kann die Mehrheit kaum Entscheide fällen,
welche die Minderheit benachteiligen, ohne nicht auch sich selbst zu schaden (von der Crone, a.a.O., § 1 N 32
ff.). Die Grundstückverkäufe betreffen weder das Verhältnis unter den
Aktionären noch das Verhältnis von Aktionären zur Gesellschaft. Folglich ist zu
vermuten, dass diesbezüglich die Interessen der Mehrheitsaktionäre und der
Minderheitsaktionäre nicht divergieren. Insbesondere ist nicht nachvollziehbar,
weshalb die Mehrheitsaktionäre ein Interesse daran haben sollten, dass
operative Verluste durch panikartige Liegenschaftsverkäufe abgedämpft werden,
anstatt dass allenfalls gebotene Sanierungsmassnahmen ergriffen werden, bzw. dass
Verluste zulasten des langfristigen Unternehmenswerts kurzfristig verringert
werden. Ein Interessenkonflikt von Mitgliedern des gemäss der Darstellung des
Gesuchstellers von den Mehrheitsaktionären beherrschten Verwaltungsrats lässt
sich damit nicht mit einem Interessenkonflikt zwischen den Mehrheits- und
Minderheitsaktionären begründen. Es kann auch nicht unterstellt werden,
Mitglieder des Verwaltungsrats hätten sich bei Liegenschaftsverkäufen deshalb
in einem Interessenkonflikt befunden, weil sie operative Verluste mit Ertrag
aus Liegenschaftsverkäufen kaschieren wollten. Ein solches Unterfangen wäre aussichtslos.
Da im Geschäftsbericht der [...] Gruppe das Betriebsergebnis einerseits sowie
Finanzertrag, betriebsfremder Ertrag und ausserordentlicher Ertrag andererseits
einzeln ausgewiesen werden, erkennt jeder, der diesen mit minimaler
Aufmerksamkeit betrachtet, wenn ein operativer Verlust durch Finanzertrag,
betriebsfremden Ertrag oder ausserordentlichen Ertrag z.B. aus
Liegenschaftsverkäufen reduziert wird. Zudem hat der Verwaltungsrat im
Geschäftsbericht darauf hingewiesen, dass das Lagerhaus/Büro in [...] bzw. zwei
Betriebsgrundstücke verkauft worden sind (Gesuchsbeilage 13, S. 5, 13 und
20). Dafür, dass die Käuferin der Grundstücke der Gesuchsgegnerin oder
Mitgliedern des Verwaltungsrats nahestehen könnte, bestehen keinerlei Hinweise.
Der Gesuchsteller anerkennt, dass die Frage nach der Käuferin im Anhang des
Protokolls der Generalversammlung beantwortet worden ist (Gesuch Ziff. 47
und 51), und behauptet nicht einmal, die dort genannte Käuferin stehe der
Gesuchsgegnerin oder deren Organen nahe. Zusammenfassend ist damit nicht
ersichtlich, dass durch den Verkauf der Grundstücke den Gesellschaftsinteressen
zuwiderlaufende Interessen von Organen der Gesuchsgegnerin oder diesen
nahestehenden Person berührt worden wären.
4.1 Voraussetzung
der Sonderprüfung ist, dass die Abklärung der fraglichen Sachverhalte zur Ausübung
der Aktionärsrechte erforderlich ist (Art. 697a Abs. 1 OR). Im
Vordergrund steht dabei die Relevanz der abzuklärenden Sachverhalte für eine
allfällige Verantwortlichkeitsklage oder für die Ausübung der Mitwirkungsrechte
(BGer 4A_129/2013 vom 20. Juni 2013 E. 7.2.1). Die Durchführung
der Sonderprüfung muss dem Gesuchsteller die Ausübung von Rechten oder die
Beurteilung von Chancen ermöglichen, wozu er ohne die verlangten Informationen
nicht in der Lage wäre (BGE 123 III 261 E. 3a S. 266; BGer 4A_129/2013
vom 20. Juni 2013 E. 5.1; vgl. AGE ZK 2013.9 vom 6. März 2014 E. 2.2
und ZK.2012.15 vom 4. Januar 2013 E. 2.2.1). Dem Gesuchsteller obliegt es,
einen Zusammenhang zwischen den von ihm anvisierten Aktionärsrechten und dem
Thema der beantragten Untersuchung glaubhaft zu machen (BGer 4A_129/2013 vom
20. Juni 2013 E. 7.2.1). Der Umfang des Prüfungsgegenstands ist auf die
glaubhaft gemachten Rechtsverletzungen und die damit im Zusammenhang stehenden
sachlichen Gesichtspunkte auszurichten. Überschiessende Anträge sind zu
begrenzen (Weber, a.a.O., Art. 697c
OR N 5). An der Erforderlichkeit der Sonderprüfung und damit an einem aktuellen
Rechtsschutzinteresse des Gesuchstellers fehlt es insbesondere, wenn die
Sachverhalte, die abgeklärt werden sollen, aufgrund der Auskunftserteilung des
Verwaltungsrats bereits offen zu Tage liegen bzw. wenn die Fragen, die
beantwortet werden sollen, durch die Auskünfte des Verwaltungsrats bereits
zweifelsfrei geklärt sind. Dabei bleibt es zwar grundsätzlich Sache der
betroffenen Aktionäre zu entscheiden, ob sie sich mit den vom Verwaltungsrat
gelieferten Informationen zufrieden geben wollen. Voraussetzung für die
Zulässigkeit eines Sonderprüfungsgesuchs ist jedoch, dass die Aktionäre bei
vernünftiger Betrachtung Anlass gehabt haben können, an der Vollständigkeit
oder an der Richtigkeit der vom Verwaltungsrat erteilten Auskünfte zu zweifeln
(BGE 123 III 261 E. 3a S. 266; BGer 4A_129/2013 vom 20. Juni
2013 E. 5.1; vgl. AGE ZK 2013.9 vom 6. März 2014 E. 2.2 und
ZK.2012.15 vom 4. Januar 2013 E. 2.2.1).
4.2 Der
Gesuchsteller beantragt, dass dem Sonderprüfer unter anderem die Frage zur
Abklärung unterbreitet wird, wieso der Verkaufspreis deutlich unter dem ein
Jahr zuvor ausgewiesenen Übertragungspreis liegt. Diese Frage ist von den
Organen der Gesuchsgegnerin dahingehend beantwortet worden, dass sich die
Gebäude in schlechtem Zustand befunden, nicht mehr dem modernen Stand
entsprochen und leer gestanden hätten, dass eine Wertberichtung vorgenommen
worden sei und dass vom Übertragungspreis Renovations- bzw. Unterhaltskosten
hätten in Abzug gebracht werden müssen. In der Gesuchsantwort wird zudem
geltend gemacht, die Aufhebung des Mindestkurses CHF/EUR habe sich ungünstig
auf den Wert der Grundstücke ausgewirkt. Aus den vorstehend erwähnten Gründen
(vgl. oben E. 3.2.9–3.2.16) hat der Gesuchsteller bei vernünftiger Betrachtung
Anlass, an der Richtigkeit dieser Antwort zu zweifeln. Folglich hat er ein
aktuelles Rechtsschutzinteresse an der Beantwortung seiner Frage. Die Frage
steht auch in einem sachlichen Zusammenhang zur glaubhaft gemachten
Sorgfaltspflichtverletzung.
4.3
4.3.1 Der
Gesuchsteller beantragt, dass dem Sonderprüfer unter anderem die Frage zur
Abklärung unterbreitet wird, ob der Preis von EUR 900‘000.– dem Marktwert
der Grundstücke im Jahre 2015 entspricht. Diese Frage ist vom Verwaltungsrat
der Gesuchsgegnerin bejaht worden. Bei vernünftiger Betrachtung hat der
Gesuchsteller aus den vorstehend erwähnten Gründen (vgl. oben E. 3.2.9–3.2.16)
Anlass, auch an der Richtigkeit dieser Antwort zu zweifeln. Folglich hat er an
der Beantwortung dieser Frage ebenfalls ein aktuelles Rechtsschutzinteresse.
Die Frage steht auch in einem sachlichen Zusammenhang zur glaubhaft gemachten
Sorgfaltspflichtverletzung. Aus den folgenden Gründen kann sie aber nur
teilweise zum Gegenstand der Sonderprüfung gemacht werden.
4.3.2 Die
Sonderprüfung ist ein Mittel der Informationsbeschaffung des Aktionärs über
interne Vorgänge der Gesellschaft (BGer 4A_129/2013 vom 20. Juni 2013
E. 7.1.1; 4C.179/2005 vom 2. November 2005 E. 4.3.1). Gegenstand
einer Sonderprüfung sind bestimmte gesellschaftsinterne Sachverhalte (BGer
4A_359/2007 vom 26. November 2007 E. 2.2). Die Sonderprüfung steht
nur zur Beschaffung von Informationen, die gesellschaftsinterne Verhältnisse
betreffen, zur Verfügung. Tatsachen, die ausserhalb der Gesellschaft liegen,
können auch dann nicht Gegenstand einer Sonderprüfung sein, wenn sie geeignet
sind, den Geschäftsgang der Gesellschaft mitzubeeinflussen. Ausgeschlossen ist
es daher insbesondere, einen Sonderprüfer mit einer allgemeinen Untersuchung
der Marktlage in einem bestimmten Wirtschaftssektor zu beauftragen (BGE 123
III 261 E. 2a S. 264; vgl. BGer 4A_129/2013 vom 20. Juni 2013 E. 7.2.2).
Die Beziehungen der Gesellschaft zu Dritten können mit einer Sonderprüfung
untersucht werden, wenn dies für die Ausübung der Aktionärsrechte im Rahmen der
Gesellschaft von Bedeutung ist (BGer 4A_129/2013 vom 20. Juni 2013 E. 7.2.2).
4.3.3 Gemäss
Art. 697 Abs. 1 OR ist jeder Aktionär berechtigt, an der Generalversammlung
vom Verwaltungsrat Auskunft über die Angelegenheiten der Gesellschaft zu
verlangen. Zumindest bei Tochtergesellschaften, deren Aktien zu 100% von der
Muttergesellschaft gehalten werden, sind auch finanzielle und geschäftliche
Vorgänge der Tochtergesellschaft Gegenstand des Auskunftsrechts der Aktionäre
der Muttergesellschaft (vgl. Casutt,
Die Sonderprüfung im künftigen schweizerischen Aktienrecht, Diss. Zürich 1991
[nachfolgend: Casutt, Diss.], § 12
N 93; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel,
a.a.O., § 40 N 200 und 202; Weber,
a.a.O., Art. 697 OR N 15). Über die wirtschaftlichen und finanziellen
Vorgänge bei solchen Tochtergesellschaften ist den Aktionären der
Muttergesellschaft im gleichen Ausmass Auskunft zu erteilen wie über die
Vorgänge bei der Muttergesellschaft (Beyeler,
Konzernleitung im schweizerischen Privatrecht, Zürich 2004, S. 233; vgl. Hofstetter, Corporate Governance im
Konzern, in: von der Crone et al. [Hrsg.], Neuer Tendenzen im
Gesellschaftsrecht, Zürich 2003, S. 301, 306, Kunz, Private und Unternehmen / Transparenz(en) im Konzern,
in: Sethe et al. [Hrsg.], Kommunikation, Bern 2011, S. 123, 140). In
Analogie zum Auskunftsrecht der Aktionäre bilden auch Vorgänge bei hundertprozentigen
Tochtergesellschaften Gegenstand der Sonderprüfung, soweit deren Abklärung zur
Ausübung der Aktionärsrechte in der Muttergesellschaft erforderlich ist (vgl. Casutt, Diss., § 12 N 92 und
94; Weber, a.a.O., Art. 697a
OR N 26 in Verbindung mit Art. 697 OR N 15). Der Sonderprüfer hat
kein Auskunftsrecht gegenüber den Gründern, Organen, Beauftragten,
Arbeitnehmern, Sachwaltern und Liquidatoren der Tochtergesellschaft (Casutt, Diss., § 12 N 96; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, a.a.O., § 35
N 78; vgl. Kunz, a.a.O., S. 141
und Weber, a.a.O., Art. 697d
OR N 8; a.M. Böckli, a.a.O.,
§ 16 N 10). Die Gründer, Organe, Beauftragten, Arbeitnehmer, Sachwalter
und Liquidatoren der Muttergesellschaft sind aber verpflichtet, dem Sonderprüfer
Auskunft über Vorgänge bei der Tochtergesellschaft zu geben, soweit die
Informationen zur Abklärung des Gegenstand der Sonderprüfung bildenden Sachverhalts
erheblich sind (vgl. Casutt,
Diss., § 12 N 66 f. und 97 und Weber,
a.a.O., Art. 697d OR N 8 und 18). Gemäss Art. 697 Abs. 3 OR
können mit ausdrücklicher Ermächtigung der Generalversammlung oder durch
Beschluss des Verwaltungsrats und unter Wahrung der Geschäftsgeheimnisse von
jedem Aktionär die Geschäftsbücher und Korrespondenzen der Gesellschaft
eingesehen werden. Diese Begriffe sind extensiv auszulegen. Gegenstand des
Einsichtsrechts gemäss Art. 697 Abs. 3 OR sind alle bei der
Gesellschaft befindlichen schriftlichen Unterlagen, die für die Ausübung der
Aktionärsrechte mit Einschluss der Beurteilung der Lage der Gesellschaft von
Bedeutung sind. Im Konzern bezieht sich das Einsichtsrecht des Aktionärs auf
die schriftlichen Unterlagen, die sich bei jener Gesellschaft befinden, an der
er selbst direkt beteiligt ist. Wenn er an der Konzernobergesellschaft
beteiligt ist, können dies auch vorhandene Unterlagen über die
Untergesellschaften sein (BGE 132 III 71 E. 1.2 S. 75). Der Sonderprüfer
hat kein Einsichtsrecht gegenüber den Gründern, Organen, Beauftragten,
Arbeitnehmern, Sachwaltern und Liquidatoren der Tochtergesellschaft (Casutt, Diss., § 12 N 96; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, a.a.O., § 35
N 78; vgl. Kunz, a.a.O., S. 141).
In Analogie zum Einsichtsrecht der Aktionäre bezieht sich das Einsichtsrecht
des Sonderprüfers gegenüber den Gründern, Organen, Beauftragten, Arbeitnehmern,
Sachwaltern und Liquidatoren der Muttergesellschaft aber auch auf bei der
Muttergesellschaft vorhandene Unterlagen betreffend Vorgänge bei der
Tochtergesellschaft, soweit diese zur Abklärung des Gegenstand der
Sonderprüfung bildenden Sachverhalts erheblich sind (vgl. Casutt, Diss., § 12 N 65 ff. und 97).
4.3.4 Die
Sonderprüfung dient allein der „Sachverhaltsklärung bzw. Tatsachenfeststellung“
(BGer 4C.179/2005 vom 2. November 2005 E. 4.3.1; vgl. BGE 138
III 252 E. 3.1 S. 257). Sie darf nicht auf Beurteilungen
(„appréciations“) abzielen (BGE 138 III 252 E. 3.1 S. 257). Der
Sonderprüfer hat lediglich festzustellen, nicht zu werten (Weber, a.a.O., Art. 697a OR N 16).
„Der Aktionär hat sein Begehren bzw. seine Fragen daher so zu formulieren, dass
deren Beantwortung seitens des Prüfers ohne Vornahme einer Wertung von
Tatsachen oder gar einer Beantwortung von Rechtsfragen erfolgen kann“ (Casutt, Was brachte die Sonderprüfung
als neues Instrument des Aktionärsschutzes? Praktische Erfahrungen der ersten
zehn Jahre, in: ST 5/02, S. 506, 509; vgl. Roth
Pellanda, Q&A zur Klage auf Durchführung einer Sonderprüfung nach
Art. 697a ff. OR, in: GesKR 2007, S. 294, 303).
4.3.5 Der
Sonderprüfer ist vom gerichtlichen Sachverständigen abzugrenzen und der
Sonderprüfungsbericht vom gerichtlichen Gutachten (Casutt, Diss., § 2 N 12 und § 14 N 22 f.; Gessler, Informationsbeschaffung mit den
Mitteln des Zivilprozesses, in: SJZ 2004, S. 433, 434 und Fn. 5; Killiar/Bertholet, Le contrôle spécial,
in: Dessemontet et al. [Hrsg.], Aspects actuels du droit de la
société anonyme, Lausanne 2005, S. 241, 247 f.; Roth Pellanda, a.a.O., S. 296; Weber, a.a.O., Art. 697a OR N 3 und 7 sowie Art. 697f
OR N 4). Folglich stellt die Sonderprüfung gemäss Art. 697a ff. OR
keinen Anwendungsfall der vorsorglichen Beweisführung gemäss Art. 158 Abs. 1
lit. a ZPO dar (Weber,
a.a.O., Art. 697f OR N 4; vgl. Schmid,
in: Oberhammer et al. [Hrsg.], Kurzkommentar ZPO, 2. Aufl., Basel 2014,
Art. 158 N 1a). Ein (Sachverständigen-)Gutachten wird eingeholt, wenn es
zur Feststellung und/oder Würdigung bzw. Beurteilung rechtserheblicher
Tatsachen besonderen Fachwissens bzw. besonderer Fachkenntnisse bedarf, die dem
Gericht bzw. seinen Mitgliedern fehlen (Müller,
in: Brunner et al. [Hrsg.], ZPO Kommentar, 2. Aufl., Zürich 2016, Art. 183
N 7; Weibel, in: Sutter-Somm et
al. [Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 3. Aufl., Zürich 2016, Art. 183 N 2; vgl. Casutt, Diss., § 2 N 12 und Roth Pellanda, a.a.O., S. 296). Die
sachverständige Person hat die Aufgabe, dem Gericht aufgrund des massgeblichen
Standes von Wissenschaft und Technik Erfahrungssätze mitzuteilen, aufgrund
ihrer Sachkunde Tatsachen festzustellen und/oder aufgrund ihres Fachwissens und
der daraus fliessenden Erfahrungssätze Tatsachen zu beurteilen (Dolge, in: Basler Kommentar, 2. Aufl.,
2013, Art. 183 ZPO N 4; Müller,
a.a.O., Art. 183 N 8; Rüetschi,
in: Berner Kommentar, 2012, Art. 183 ZPO N 2). Jedenfalls soweit es um die
Würdigung bzw. Beurteilung von Tatsachen geht, enthält ein Gutachten eine
Wertung, die nicht Gegenstand einer Sonderprüfung sein kann.
4.3.6 Die
Begriffe Marktwert und Verkehrswert sind gleichbedeutend (BGE 124 I 145 E. 6a
S. 158; SVKG/SEK/SVIT, Das Schweizerische Schätzerhandbuch, 4. Aufl.,
Aarau 2012 [nachfolgend: Schätzerhandbuch], S. 12). Für die Ermittlung des
Marktwerts einer Immobilie stehen verschiedene Wertermittlungsmethoden zur
Verfügung, insbesondere die Vergleichswert-, die Sachwert- und die Ertragswertmethode,
wobei die Methodeneignung von der Objektart abhängig ist (Schätzerhandbuch, S.
42 f.). Da den Gerichten die für die Bewertung von Immobilien erforderlichen
Fachkenntnisse gewöhnlich fehlen, sind sie zur Ermittlung des Markwerts einer
Immobilie auf einen Sachverständigen angewiesen (Schätzerhandbuch, S. 52).
Ob bei der Ermittlung des Verkehrswerts einer Liegenschaft eine zulässige und
nachvollziehbare Bewertungsmethode herangezogen wird, ist eine Rechtsfrage
(BGer 4A_202/2014 vom 18. Februar 2015 E. 4.1; vgl. BGE 133 III 416
E. 6.3.3 S. 418 f. und 132 III 489 E. 2.3 S. 491). Die nach
der herangezogenen Bewertungsmethode vorgenommene Wertermittlung ist eine Tatfrage
(BGer 4A_202/2014 vom 18. Februar 2015 E. 4.1; vgl. BGE 133 III
416 E. 6.3.3 S. 418 f. und 132 III 489 E. 2.3 S. 491). Die
Schätzung des Wertes einer Sache ist aber naturgemäss eine Ermessensfrage. Das
Resultat einer Verkehrswertschätzung kann deshalb nicht nach objektiven
Kriterien als richtig oder falsch bewertet werden (BGE 127 III 328 E. 2d
S. 331; BGer 4A_202/2014 vom 18. Februar 2015 E. 4.1 und 5). Den
objektiv richtigen Verkehrswert einer Liegenschaft gibt es nicht (BGer
4A_202/2014 vom 18. Februar 2015 E. 5). Nach konstanter
bundesgerichtlicher Praxis sind bei Liegenschaftsschätzungen
Schätzungsabweichungen in der branchenüblichen Grössenordnung von rund +/-
10 % zu tolerieren, ohne dass deshalb von einer nicht mehr korrekten
Bewertung gesprochen werden kann (BGer 4A_202/2014 vom 18. Februar 2015 E. 5).
Bei der Ermittlung des Marktwerts eines Grundstücks handelt es sich damit nicht
um eine blosse Feststellung einer Tatsache. Der Schätzer hat vielmehr eigene Wertungen
bzw. Beurteilungen vorzunehmen und verfügt dabei über einen Ermessensspielraum.
Folglich kann die Feststellung des Marktwerts eines Grundstücks nicht
Gegenstand einer Sonderprüfung sein, soweit sich der Marktwert nicht aus einer
bereits bei der Gesellschaft vorhandenen Schätzung ergibt. Wenn die
Minderheitsaktionäre eine Gefährdung des Beweismittels oder ein schutzwürdiges
Interesse glaubhaft macht, steht es ihnen frei, die Ermittlung des Marktwerts
mittels eines Gutachtens im Rahmen der vorsorglichen Beweisführung nach Art. 158
Abs. 1 lit. b ZPO zu beantragen.
4.3.7 Das
Institut der Sonderprüfung hat den Zweck, die Informationsrechte der Aktionäre,
namentlich der Minderheitsaktionäre, und damit die Transparenz gesellschaftsrechtlich
bedeutsamer Vorgänge zu verbessern (BGE 120 II 393 E. 4 S. 396). Es
bezweckt vornehmlich die Verbesserung der Rechtsstellung des Minderheitsaktionärs
durch die Verpflichtung der Organe zur Offenlegung bestimmter gesellschaftlicher
Vorgänge (Weber, a.a.O., Art. 697a
OR N 1). Die Sonderprüfung soll dem Informationsdefizit abhelfen, das
dadurch entsteht, dass die Minderheitsaktionäre kaum Möglichkeiten haben, an
Interna der Gesellschaft heranzukommen (BGE 123 III 261 E. 2a S. 264).
Die Sonderprüfung hat die Funktion eines Filters bzw. Schleusensystems zwischen
den Aktionären und der Gesellschaft und hat die Aufgabe, die berechtigten
Geheimhaltungsinteressen der Gesellschaft mit den Informationsinteressen der
Aktionäre in Einklang zu bringen (Weber,
a.a.O., Art. 697a OR N 12). Ihrem Zweck nach kann sich die Sonderprüfung
damit nur auf Informationen beziehen, die bei der Gesellschaft bereits
vorhanden sind. Vorbehältlich einer der Gesellschaft bereits vorliegenden
Schätzung ist der Marktwert eines Grundstücks zu einem bestimmten Zeitpunkt
keine bei der Gesellschaft bereits vorhandene Information. Er muss vielmehr von
einer sachverständigen Person in Anwendung ihres Fachwissens und der daraus
fliessenden Erfahrungssätze im Rahmen eines ihr zustehenden Ermessensspielraums
erst ermittelt werden. Damit spricht ihr Zweck dafür, dass die Frage nach dem
Marktwert eines Grundstücks zu einem bestimmten Zeitpunkt nicht Gegenstand der
Sonderprüfung sein kann, soweit sich der Marktwert nicht aus einer bereits bei
der Gesellschaft vorhandenen Schätzung ergibt.
4.3.8 Der
Anspruch auf Einsetzung eines Sonderprüfers ist subsidiär zum Auskunfts- und
Einsichtsrecht gemäss Art. 697 OR (Art. 697a Abs. 1 OR; BGE 140
III 610 E. 2.2 S. 611; 133 III 133 E. 3.2 S. 135; 123 III
261 E. 3a S. 264). Aus der Subsidiarität der Sonderprüfung folgt,
dass das Sonderprüfungsbegehren thematisch vom vorgängigen Auskunfts- oder
Einsichtsbegehren gedeckt sein muss. Durch dieses soll der Verwaltungsrat die
Gelegenheit erhalten, das Informationsbedürfnis der Aktionäre von sich aus zu
befriedigen, bevor das mit Aufwand und Umtrieben verbundene Verfahren auf Sonderprüfung
eingeleitet wird (BGE 140 III 610 E. 2.2 S. 611; 123 III 261 E. 3a S.
264 f.; vgl. BGE 133 III 133 E. 3.3 S. 138). Dieser Zweck der
Subsidiarität kann nur erreicht werden, wenn die Sonderprüfung auf Fragen
beschränkt ist, zu deren Beantwortung der Verwaltungsrat in der Lage ist.
Sofern die Gesellschaft nicht bereits über eine Verkehrswertschätzung verfügt,
wird der Verwaltungsrat in der Regel mangels des für eine Verkehrswertschätzung
erforderlichen Fachwissens nicht in der Lage sein, den Marktwert eines
Grundstücks der Gesellschaft zu einem bestimmten Zeitpunkt verlässlich
anzugeben. Dass der Verwaltungsrat im vorliegenden Fall ausnahmsweise über die
hierfür erforderliche Sachkunde verfügen würde, hat die Gesuchstellerin nicht
behauptet. Dafür bestehen auch keine Hinweise. Damit spricht auch ihre
Subsidiarität dafür, dass die Frage nach dem Marktwert eines Grundstücks zu
einem bestimmten Zeitpunkt nicht Gegenstand der Sonderprüfung sei kann, soweit
sich der Marktwert nicht aus einer bereits bei der Gesellschaft vorhandenen
Schätzung ergibt.
4.3.9 Aus
den vorstehenden Gründen ist die vom Gesuchsteller beantragte Frage auf die
folgende Frage zu begrenzen: „Verfügt die Gesuchsgegnerin abgesehen von der
Studie der CBRE vom 1. März 2014 (Separatbeilage 2 zur Gesuchsantwort)
über weitere für die Bestimmung des Marktwerts der Grundstücke im Jahr 2015
relevante externe und/oder interne Schätzungen? Entspricht der Preis von EUR
900‘000.– gemäss der Studie der CBRE vom 1. März 2014 und allfälligen
weiteren externen und/oder internen Schätzungen dem Marktwert der Grundstücke
im Jahr 2015?“
4.4 Der
Gesuchsteller beantragt, dass dem Sonderprüfer unter anderem die Frage zur
Abklärung unterbreitet wird, wie sich der Verkaufsprozess gestaltet hat. In der
Generalversammlung hat der Rechtsvertreter des Gesuchstellers unter anderem die
Frage gestellt „Wie gestaltete sich der Verkaufsprozess?“ L____, COO
(Gesuchsbeilage 2 S. 1) und seit 27. April 2015 Direktor der
Gesuchsgegnerin (Gesuchsbeilage 3), hat geantwortet, „dass der Verkauf direkt
und nicht über einen Makler erfolgte.“ (Gesuchsbeilage 2, S. 1 und 9). Im
Anhang zum Protokoll der Generalversammlung wird zu dieser Frage ergänzend
ausgeführt, wir haben von einem Dritten die Information über das Interesse an
einem Kauf erhalten. Es sei beschlossen worden, die beiden Gebäude zum
bestmöglichen Preis zu verkaufen und Renovationskosten zu vermeiden. Das
Geschäft sei direkt mit der Käuferin abgeschlossen worden. Den Ausführungen im
Anhang zum Protokoll ist zudem zu entnehmen, dass sich die zuvor im Jahre 2014
erhaltenen Angebote auf rund EUR 650‘000.– belaufen hätten, dass ein
Bruttowert von EUR 1‘300‘000.– durch eine Bewertungsstudie eines Dritten
bestätigt worden sei und dass die Renovationskosten von rund EUR 650‘000.–
selber geschätzt bzw. durch eine interne Studie bestätigt worden seien (Gesuchsbeilage
29, S. 1 f.). Damit ist die Frage des Gesuchstellers vollständig
beantwortet worden. Insbesondere ist den Ausführungen entgegen der Behauptung
des Gesuchstellers auch zu entnehmen, dass und welche Bewertungen erfolgt sind.
Danach, ob im Rahmen des Verkaufs Kommissions- oder andere Zahlungen erfolgt
sind, hat der Gesuchsteller nicht gefragt. Er kann deshalb nach Treu und
Glauben auch nicht erwarten, dass sich der Verwaltungsrat dazu ausdrücklich
äussert. Zudem begründet der Gesuchsteller nicht, weshalb Anlass zur Annahme
bestünde, dass solche Zahlungen geflossen sein könnten. Der Gesuchsteller nennt
auch keine Umstände, die bei vernünftiger Betrachtung Anlass bieten könnten, an
der Richtigkeit der Auskünfte zum Verkaufsprozess zu zweifeln. Damit fehlt es
dem Gesuchsteller an einem aktuellen Rechtsschutzinteresse an der Beantwortung
der Frage, wie sich der Verkaufsprozess gestaltet hat, weil diese Frage bereits
zweifelsfrei geklärt ist.
4.5
4.5.1 Der
Gesuchsteller beantragt, dass dem Sonderprüfer unter anderem die Frage zur
Abklärung unterbreitet wird, ob der Verkauf at arm’s length und frei von
Interessenkonflikten erfolgt ist.
4.5.2 In
der Generalversammlung hat der Rechtsvertreter des Gesuchstellers unter anderem
die Frage gestellt „Erfolgte der Verkauf at arm’s length und frei von Interessenkonflikten?“
Der Verwaltungsrat der Gesuchsgegnerin hat dies bestätigt (Gesuchsbeilage 2, S. 1
und 9). Im Anhang des Protokolls der Generalversammlung ist die Frage ebenfalls
bejaht worden (Gesuchsbeilage 29, S. 2). Entgegen der Auffassung des
Gesuchstellers ist seine Frage damit grundsätzlich beantwortet worden. Die
Verneinung einer Frage stellt ebenfalls eine Antwort dar (AGE ZK.2013.9
vom 6. März 2014 E. 2.3). Das Gleiche gilt für die Bejahung einer
Frage. Wenn der Gesuchsteller eine geschlossene Frage wie die vorliegende
stellt, steht es dem Verwaltungsrat frei, diese mit einem einfachen Ja oder
Nein zu beantworten. Ein aktuelles Rechtsschutzinteresse des Gesuchstellers an
der Beantwortung seiner Frage wäre deshalb nur zu bejahen, wenn dieser bei
vernünftiger Betrachtung Anlass haben könnte, an der Richtigkeit der erteilten
Antwort zu zweifeln.
4.5.3 Das
Prinzip des dealing at arm’s length dient der rechtlichen Beurteilung von
Leistungen von Gesellschaften an Inhaber gesellschaftlicher Beteiligungsrechte,
Organe oder Personen, die der Gesellschaft, Inhabern gesellschaftlicher
Beteiligungsrechte oder Organen nahestehen (vgl. BGE 138 II 545 E. 3.1 f.
S. 548 f.; 138 II 57 E. 2.2 f. S. 59 f.; BVGer A-7956/2015 vom
30. Juni 2016 E. 2.3.1 und 2.3.2.3 zu Art. 20 Abs. 1 VStV;
BVGer A-1715/2014 vom 19. Januar 2015 E. 4.2.1 zu Art. 24 Abs. 2
MWSTG; OGer ZH HG140213 vom 22. Januar 2015 E. 5.1.4.2.3; VGer GR A 15
25 vom 24. September 2015 E. 3; Müller/Oser,
in: Oser/Müller [Hrsg.], Praxiskommentar zur VegüV, 2014, Art. 16 N 12 zu
Art. 16 Abs. 1 VegüV; Vogt,
in: Basler Kommentar, 5. Aufl., 2016, Art. 678 OR N 14). Wenn
eine Leistung der Gesellschaft nicht einem Inhaber gesellschaftlicher
Beteiligungsrechte, einem Organ oder einer der Gesellschaft, einem Organ oder
einem Inhaber gesellschaftlicher Beteiligungsrechte nahestehenden Person
erbracht worden ist, stellt sich damit die Frage, ob das Geschäft at arm’s
length abgeschlossen worden ist, von vornherein nicht. Der Gesuchsteller hat
nicht glaubhaft gemacht, dass die Käuferin der Grundstücke Inhaberin
gesellschaftlicher Beteiligungsrechte an der Gesuchsgegnerin ist oder der
Gesuchsgegnerin oder Inhabern von Beteiligungsrechten oder Organen der
Gesuchsgegnerin nahesteht. Bei vernünftiger Betrachtung hat der Gesuchsteller
auch keinen Anlass, dies anzunehmen (vgl. dazu oben E. 3.3.3). Folglich
ist die Beantwortung der Frage, ob der Verkauf at arm’s length erfolgt ist, zur
Ausübung der Aktionärsrechte des Gesuchstellers nicht erforderlich und hat
dieser an der Beantwortung dieser Frage von vornherein kein
Rechtsschutzinteresse.
4.5.4 Der
Gesuchsteller hat nicht nachvollziehbar dargelegt, weshalb Grund zur Annahme
bestehen könnte, Organe der Gesuchsgegnerin hätten sich beim Verkauf der
Grundstücke in einem Interessenkonflikt befunden (vgl. oben E. 3.3.3).
Damit fehlt es an einem glaubhaft gemachten Sachverhalt, auf den sich die
Frage, ob der Verkauf frei von Interessenkonflikten erfolgt ist, beziehen
könnte, und hat der Gesuchsteller nicht glaubhaft gemacht, dass die Abklärung,
ob der Verkauf frei von Interessenkonflikten erfolgt ist, zur Ausübung der
Aktionärsrechte erforderlich ist. Zudem hat der Gesuchsteller kein aktuelles
Rechtsschutzinteresse an der Beantwortung der Frage, ob der Verkauf frei von
Interessenkonflikten erfolgt ist, weil diese mit der Bejahung durch den
Verwaltungsrat der Gesuchsgegnerin zweifelsfrei geklärt worden ist. Bei
vernünftiger Betrachtung besteht kein Anlass, an der Richtigkeit dieser Antwort
zu zweifeln.
-
Die
Ausübung des Rechts auf Einleitung einer Sonderprüfung steht unter dem
Vorbehalt des offenbaren Rechtsmissbrauchs gemäss Art. 2 Abs. 2 des
Schweizerischen Zivilgesetzbuchs (ZGB; SR 210). Das Gesuch des Gesuchstellers
vom 26. September 2012 um Einsetzung eines Sonderprüfers ist mit Urteil
des Appellationsgerichts vom 4. Januar 2013 gutgeheissen worden. Eine von
der Gesuchsgegnerin dagegen erhobene Beschwerde hat das Bundesgericht mit
Urteil vom 20. Juni 2013 abgewiesen. Das Gesuch des Gesuchstellers vom 26. September
2013 um Einsetzung eines Sonderprüfers hat das Appellationsgericht mit Urteil
vom 6. März 2014 ebenfalls gutgeheissen. Damit sind die bisherigen Gesuche
des Gesuchstellers um Einsetzung eines Sonderprüfers gerechtfertigt gewesen.
Der Zweck der Sonderprüfung besteht darin, gesellschaftsinterne Vorgänge derart
offenzulegen, dass die Aktionäre sie korrekt beurteilen und einen aufgeklärten
Entscheid über die Ausübung ihrer Rechte treffen können (vgl. Raemy/Gabriel, a.a.O., Art. 697a OR
N 2 und Weber, a.a.O., Art. 697a
OR N 11). Dieser Entscheid kann auch darin bestehen, aufgrund der gewonnenen
Erkenntnisse betreffend die untersuchten Vorgänge auf die Ausübung weiterer
Aktionärsrechte zu verzichten. Aus dem von der Gesuchsgegnerin behaupteten
Umstand, dass der Gesuchsteller die Sonderprüfungsberichte vom 10. Februar
und 15. Dezember 2014 bis jetzt nicht klageweise verwertet habe, kann
deshalb keineswegs geschlossen werden, er habe sein Recht auf Einleitung von
Sonderprüfungen zweckwidrig ausgeübt. Im Übrigen ist festzuhalten, dass sich
der Gesuchsteller in seinem Schlichtungsgesuch vom 4. August 2016 auf Auflösung
der Gesuchsgegnerin mehrfach ausdrücklich auf die Sonderprüfungsberichte vom
-
Februar und 15. Dezember 2014 beruft und diese als Beilagen
einreicht (Gesuchsantwortbeilage 2). Gemäss Protokoll haben der Gesuchsteller
und sein Rechtsvertreter in der der Generalversammlung vom 30. Juni 2016
insgesamt knapp 80 Fragen gestellt (Gesuchsbeilage 2). Diese Zahl
erscheint sehr hoch. Mit dem vorliegend zu beurteilenden Gesuch wird aber nur
zu vier dieser Fragen eine Sonderprüfung beantragt. Selbst wenn angenommen
würde, ein Teil der Fragen in der Generalversammlung hätte nicht der
Befriedigung schutzwürdiger Informationsinteressen des Gesuchstellers als
Aktionär gedient, könnte daraus angesichts der Beschränkung des Gesuchs um
Einsetzung eines Sonderprüfers auf rund ein Zwanzigstel dieser Fragen nicht
geschlossen werden, auch diesem liege kein legitimes Informationsbedürfnis
zugrunde. Die Frage, ob sämtliche Fragen in der Generalversammlung sachlich gerechtfertigt
gewesen sind, kann deshalb offenbleiben. Ob eine Sonderprüfung nach Auflösung
der Gesellschaft noch möglich ist, ist umstritten (dagegen Böckli, a.a.O., § 16 N 91;
dafür zumindest für den Fall, dass der Sonderprüfer bereits vor der Auflösung
eingesetzt worden ist, Casutt,
Diss., S. 234 f.). Unbestritten ist hingegen, dass die Möglichkeit der
Sonderprüfung frühestens mit dem Auflösung der Gesellschaft entfällt (Böckli, a.a.O., § 16 N 91). Nur weil der
Gesuchsteller ein Schlichtungsgesuch um Auflösung der Gesuchsgegnerin gestellt
hat, ist diese noch lange nicht aufgelöst und deren Zweck noch lange nicht auf
ihre Liquidation gerichtet. Das Verfahren auf Auflösung der Gesuchsgegnerin
kann Jahre dauern und sein Ausgang ist aufgrund der vorliegenden Informationen
nicht abschätzbar. In der Zeit bis zu einer allfälligen Auflösung der
Gesuchsgegnerin kann der Gesuchsteller seine Aktionärsrechte weiterhin ausüben.
Damit hat sich der Gesuchsteller nicht widersprüchlich verhalten, indem er nach
seinem Schlichtungsgesuch auf Auflösung der Gesuchsgegnerin ein Gesuch um
Sonderprüfung gestellt hat. Schliesslich kann auch aus den Behauptungen der
Gesuchsgegnerin betreffend eine Nichtigkeits- bzw. Anfechtungsklage des
Gesuchstellers gegen die Beschlüsse ihrer Generalversammlung 2011 und der
Tatsache, dass der Gesuchsteller am 4. August 2016 ein Schlichtungsgesuch auf
Auflösung und Liquidation der Gesuchsgegnerin eingereicht hat, nicht
geschlossen werden, der Gesuchsteller bezwecke nur eine Störung des
Geschäftsgangs der Gesuchsgegnerin und eine Schädigung der Mehrheitsaktionäre.
Die Gesuchsgegnerin hat in keiner Art und Weise dargetan, dass der Gesuchsteller
mit den erwähnten Verfahren nicht zumindest auch legitime Aktionärsinteressen
verfolgt bzw. verfolgt hat. Damit gelingt es der Gesuchsgegnerin nicht, eine
rechtsmissbräuchliche Ausübung des Rechts auf Sonderprüfung aufzuzeigen.
Insbesondere bestehen keine konkreten Anhaltspunkte dafür, dass der
Gesuchsteller die Sonderprüfung für sachfremde Zwecke verwenden möchte
6.1 Wenn
das Gericht dem Gesuch um Einsetzung eines Sonderprüfers entspricht, überbindet
es den Vorschuss und die Kosten der Gesellschaft, soweit nicht besondere
Umstände eine andere Kostenverteilung rechtfertigen (Art. 697g Abs. 1 OR).
Solche sind im vorliegenden Fall derzeit nicht erkennbar. Folglich hat die Gesuchsgegnerin
die Kosten der Sonderprüfung vorzuschiessen.
6.2 Über
die Verfahrenskosten wird im Zeitpunkt des Abschlusses des Verfahrens
entschieden werden.
Demgemäss erkennt
das Appellationsgericht (Einzelgericht):
://: 1. Es wird ein Sonderprüfer eingesetzt
zur Untersuchung des im Juni 2015 erfolgten Verkaufs der Liegenschaften Nr. [...]
und [...] ([...]) sowie Nr. [...] ([...]) in [...] (NL).
-
Als Sonderprüfer ernannt wird:
Advokat E____, [...].
-
Der Sonderprüfer hat die folgenden
Fragen abzuklären:
3.1 Wieso liegt der Verkaufspreis
deutlich unter dem Übertragungspreis, der ein Jahr zuvor ausgewiesen worden
ist?
3.2 Verfügt die Gesuchsgegnerin abgesehen
von der Studie der CBRE vom 1. März 2014 (Separatbeilage 2 zur
Gesuchsantwort) über weitere für die Bestimmung des Marktwerts der Grundstücke
im Jahr 2015 relevante externe und/oder interne Schätzungen? Entspricht der
Preis von EUR 900‘000.– gemäss der Studie der CBRE vom 1. März 2014
und allfälligen weiteren externen und/oder internen Schätzungen dem Marktwert
der Grundstücke im Jahr 2015?
-
Die Gesuchsgegnerin hat für die
Sonderprüfung einen Vorschuss von CHF 10‘000.– an die Gerichtskasse zu
leisten innert einer nicht erstreckbaren Frist bis zum 23. Januar 2017. Diese
Frist steht während der Gerichtsferien nicht still. Eine Erhöhung des
Kostenvorschusses bleibt vorbehalten.
-
Über die Verfahrenskosten wird mit
dem Erledigungsentscheid entschieden.
Mitteilung an:
Gesuchsteller
Gesuchsgegnerin
E____
APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT
Der Gerichtsschreiber
Dr. Benedikt Seiler
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde
in Zivilsachen erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt
dies nur dann, wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1
lit. a oder b BGG erreicht (CHF 15'000.– bei Streitigkeiten aus Miete oder
Arbeitsverhältnis bzw. CHF 30'000.– in allen übrigen Fällen) oder wenn
sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)
einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.
Ob an Stelle der
Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG),
ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl
Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide
Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.