Child support modification remanded for reassessmentAI generated

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Ausschuss

ZB.2015.38

ENTSCHEID

vom 21. Oktober 2015

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, Dr. Heiner Wohlfart, lic. iur. Gabriella Matefi

und Gerichtsschreiberin lic. iur. Barbara Pauen Borer

Parteien

A____ Berufungsklägerin

[...] Ehefrau

vertreten durch Dr. [...], Advokatin

[...]

gegen

B____ Berufungsbeklagter

[...] Ehemann

vertreten durch Dr. [...], Fürsprecherin,

[...]

Gegenstand

Berufung gegen einen Entscheid der Zivilgerichtspräsidentin

vom 27. Mai 2015

betreffend Abänderung Kinderunterhaltsbeiträge

Sachverhalt

Die Ehegatten A____ (Ehefrau, Berufungsklägerin) und B____ (Ehemann, Berufungsbeklagter) haben am [...] geheiratet. Sie sind die Eltern der gemeinsamen Kinder C____, geboren am [...], D____, geboren am [...], und E____, geboren am [...].

Mit Verfügung des Zivilgerichts Basel-Stadt vom 22. April 2013 wurde eine Vereinbarung der Ehegatten betreffend Getrenntleben bewilligt, worin sich der Ehemann verpflichtete, der Ehefrau und den Kindern einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von CHF 13‘300.–, davon je CHF 2‘500.– für die Kinder, zu bezahlen. Mit einer vom Bezirksgericht [...] genehmigten Vereinbarung vom 28. November 2013 änderten die Ehegatten die Unterhaltsregelung per Januar 2014 dergestalt, dass der Unterhaltsbeitrag für die Kinder auf je CHF 1‘780.–, zuzüglich Kinderzulage von je CHF 220.–, und der Unterhaltsbeitrag für die Ehefrau auf CHF 4‘000.– pro Monat reduziert worden ist. Die Schulkosten, sofern nicht durch den Arbeitgeber des Ehemannes gedeckt, zahlen die Eltern je zur Hälfte. Mit Klage vom 19. Juni 2014 beantragte die Ehefrau beim Zivilgericht Basel-Stadt die Scheidung ihrer Ehe. Anlässlich einer in diesem Scheidungsverfahren ([...]) am 14. November 2014 durchführten Einigungsverhandlung stellte die Ehefrau das Gesuch, die monatlichen Kinderunterhaltsbeiträge ab Dezember 2014 für die Dauer des Scheidungsverfahrens auf je CHF 3‘500.– pro Kind zu erhöhen. Mit Entscheid vom 27. Mai 2015 wies die Instruktionsrichterin des Zivilgerichts dieses Gesuch ab, wobei für die Kosten auf den Entscheid im Hauptverfahren verwiesen worden ist.

Gegen diesen Entscheid hat die Ehefrau mit Eingabe vom 9. Juli 2015 rechtzeitig Berufung erheben lassen. Damit beantragt sie die kosten- und entschädigungsfällige Aufhebung des angefochtenen Entscheids der Vorinstanz und die Verpflichtung des Berufungsbeklagten, der Berufungsklägerin an den Unterhalt der drei Kinder rückwirkend ab dem 1. Dezember 2014 monatliche und monatlich vorauszahlbare Kinderunterhaltsbeiträge von je CHF 3‘500.–, exklusive Kinderzulagen, zu leisten. Eventualiter beantragt sie die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die Rückweisung der Sache zur Neubeurteilung an das Zivilgericht. Mit Berufungsantwort vom 6. August 2015 beantragte der Berufungsbeklagte die kosten- und entschädigungsfällige Abweisung der Berufung und die Bestätigung der Ziffern 1 und 2 des vor-instanzlichen Entscheids. Mit Eingaben vom 19. respektive vom 27. August 2015 nahmen die Parteien in der Folge replicando und duplicando erneut Stellung in der Sache.

Der vorliegende Entscheid ist aufgrund der Akten auf dem Zirkulationsweg ergangen. Die Akten […] wurden beigezogen. Die weiteren Tatsachen und die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den Entscheid relevant sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

1.1 Gegenstand des angefochtenen Entscheids ist das Gesuch der Berufungsklägerin auf Abänderung der gemäss Art. 179 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (ZGB, SR 210) vom Eheschutzgericht genehmigten Regelung des Kinderunterhalts im mittlerweile angehobenen Scheidungsverfahren. Der entsprechende, gestützt auf Art. 276 Abs. 1 und 2 der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) getroffene Entscheid über die beantragte vorsorgliche Massnahme im Scheidungsverfahren ist gemäss Art. 308 Abs. 1 ZPO grundsätzlich mit Berufung anfechtbar. Die strittige Regelung der ehelichen Unterhaltspflicht stellt eine vermögensrechtliche Angelegenheit dar (Rudin, in: Basler Kommentar Bundesgerichtsgesetz, 2. Auflage, Basel 2011, Art. 51 BGG N 13), weshalb die Berufung nur zulässig ist, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens CHF 10‘000.– beträgt (Art. 308 Abs. 2 ZPO). Dieser Streitwert ist vorliegend, angesichts der im Streit stehenden und der vor erster Instanz verlangten Erhöhung der Unterhaltsbeiträge für die Kinder, ohne Zweifel erfüllt (vgl. Art. 92 Abs. 2 ZPO).

1.2 Über vorsorgliche Massnahmen nach Art. 276 ZPO ist im summarischen Verfahren zu entscheiden (vgl. Leuenberger, in: Schwenzer [Hrsg.] FamKomm Scheidung, Bd. II, Anh. ZPO Art. 276 N 17 ). Die vorliegende Berufung ist unter Einhaltung der Anforderungen gemäss Art. 311 ZPO rechtzeitig innert der Frist von zehn Tagen gemäss Art. 314 Abs. 1 ZPO eingereicht worden. Auf das Rechtsmittel ist demzufolge einzutreten. Gemäss § 10 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit § 9 Abs. 3 Ziff. 1 lit. c des Gesetzes über die Einführung der Schweizerischen Zivilprozessordnung (EG ZPO, SG 221.100) ist zu deren Beurteilung der Ausschuss des Appellationsgerichts zuständig. Mit der Berufung können unrichtige Rechtsanwendung und unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO).

1.3 Nach Art. 316 ZPO kann die Rechtsmittelinstanz eine Verhandlung durchführen oder aufgrund der Akten entscheiden. In Summarverfahren ist allerdings regelmässig von der Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung abzusehen (vgl. dazu Reetz/Hilber, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 2. Auflage 2013, Art. 314 ZPO N13 und Art. 316 ZPO N 7; AGE ZB.2014.51 vom 16. April 2015 E. 1.3). Der vorliegende Entscheid kann daher, entsprechend der mit Verfügung vom 7. August 2015 erfolgten Ankündigung, unter Verzicht auf eine Verhandlung auf dem Zirkulationsweg ergehen, zumal sich die Parteien mit ihren Eingaben vom 19. resp. 27. August 2015 zu den im vorliegenden Verfahren geltend gemachten Noven noch einmal haben äussern können.

1.4 Für Kinderbelange in familienrechtlichen Angelegenheiten gilt unter Einschluss der Regelung der Kinderunterhaltsbeiträge der Untersuchungsgrundsatz gemäss Art. 296 Abs. 1 ZPO auch im Berufungsverfahren (vgl. Schweighauser, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2. Auflage 2013, Art. 296 ZPO N 8; AGE ZB.2013.55 vom 31. Januar 2014 E. 2.1). Die Parteien sind aber auch bei Geltung des Untersuchungsgrundsatzes und insbesondere im Rahmen des summarischen Verfahrens nicht davon befreit, bei der Feststellung des entscheidrelevanten Sachverhaltes im Sinne einer prozessualen Obliegenheit aktiv mitzuwirken und die allenfalls zu erhebenden Beweise zu bezeichnen (vgl. Art. 160 Abs. 1 ZPO; Schweighauser, in: Schwenzer [Hrsg.], FamKomm Scheidung, Anh. ZPO Art. 296 N 11 ff., mit Hinweisen). Folglich tragen sie auch im Bereich der Untersuchungsmaxime die Verantwortung für die Sachverhaltsermittlung und den Nachteil des fehlenden Beweises für einen für sie günstigeren Sachverhalt (vgl. Sutter-Somm/Vontobel, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2. Auflage, Art. 272 ZPO N 9 ff. mit weiteren Hinweisen; Siehr/Bähler, in: Basler Kommentar ZPO, 2. Auflage 2013, Art. 272 N 4; Six, Eheschutz, 2. Auflage 2014, Rz 1.01; AGE ZB.2014.51 vom 16. April 2015 E. 1.3).

Die vor der Hängigkeit einer Scheidungsklage erfolgte eheschutzrechtliche Regelung des Getrenntlebens der Ehegatten dauert grundsätzlich auch für die Dauer des Scheidungsverfahrens fort (Art. 276 Abs. 2 ZPO). Für deren Abänderung ist nach erfolgter Einleitung des Scheidungsverfahrens das Scheidungsgericht zuständig (Art. 276 Abs. 2 ZPO). Die Abänderung beurteilt sich dabei gemäss Art. 276 Abs. 1 und 2 ZPO in sinngemässer Anwendung der Bestimmungen über die Massnahmen zum Schutz der ehelichen Gemeinschaft (Leuenberger, in: Schwenzer [Hrsg.] FamKomm Scheidung, Anh. ZPO Art. 296 N 7ff., 12f.; Sutter-Somm/Vontobel, a.a.O., Art. 276 ZPO N 7 ff.).

Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist die Abänderung der nach Art. 176 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB vor der Hängigkeit der Scheidungsklage gerichtlich geregelten Kinderunterhaltsbeiträge. Eheschutzmassnahmen sind vorsorgliche Massnahmen, die bei Veränderung der Verhältnisse auf Antrag einer Partei jederzeit abgeändert werden können (Art. 179 Abs. 1 ZGB) und nicht in materielle Rechtskraft erwachsen (Sutter-Somm/Vontobel, a.a.O., Art. 271 ZPO N 12a mit Hinweisen; BGE 133 III 393 E. 5.1 S. 396; AGE ZB.2014.51 vom 16. April 2015 E. 3.2). Die im Eheschutzverfahren festgesetzten Unterhaltsbeiträge sind dabei nach Art. 179 Abs. 1 ZGB bei einer Veränderung der Verhältnisse anzupassen. Die dazu entwickelten Grundsätze gelten auch für die Abänderung von Kinderunterhaltsbeiträgen nach Art. 286 Abs. 2 ZGB, die im Eheschutzverfahren festgesetzt worden sind (Spycher, in: Berner Kommentar Schweizerische Zivilprozessordnung, Art. 295 N 12 mit Hinweisen). Nach der Rechtsprechung setzt eine Abänderung von Eheschutzmassnahmen dabei voraus, dass seit deren Erlass eine wesentliche und dauerhafte Veränderung eingetreten ist oder die tatsächlichen Feststellungen, die dem Massnahmeentscheid zugrunde lagen, sich nachträglich als unrichtig erweisen oder nicht wie vorhergesehen verwirklichen, respektive dass dem Massnahmegericht wesentliche Tatsachen nicht bekannt waren (BGer 5A_136/2014 vom 5. November 2014 E. 3.2; 5A_245/2013 vom 24. September 2013 E. 3.1; 5A_555/2013 vom 29. Oktober 2013 E. 3.1, je mit Hinweisen; Lötscher/Wullschleger, Aus der Praxis des Einzelgerichts in Familiensachen, BJM 2008 S. 30 f.). Dabei sind die Anforderungen an die Erheblichkeit und Dauerhaftigkeit nach Art. 179 Abs. 1 ZGB geringer als bei der Abänderung nachehelicher Unterhaltsbeiträge nach Art. 129 ZGB (BGE 138 III 97 E. 2.3.1 S. 100). Die Anforderungen an die Erheblichkeit sind dabei abhängig von den jeweiligen finanziellen Verhältnissen der Ehegatten und dementsprechend bei geringer finanzieller Leistungskraft tiefer anzusetzen (Hausherr/Reusser/Geiser, in: Berner Kommentar, Band II/1.2, Bern 1999, Art. 179 ZGB N 10; Vetterli, in: Schwenzer [Hrsg.] FamKomm Scheidung, 2. Auflage, Bern 2011, Art. 179 N 2; Gloor/Wullschleger, Abänderung von Unterhaltsrenten, in: Schwenzer/Büchler, Dritte Schweizer Familienrechttage, Bern 2006, S. 161).

Sind diese Voraussetzungen erfüllt, so setzt das Gericht den Unterhaltsbeitrag in pflichtgemässer Ausübung seines Ermessens neu fest. Dabei sind auch die übrigen Berechnungselemente, die dem abzuändernden Entscheid zugrunde lagen, der aktuellen Situation anzupassen, ohne dass diesbezüglich wesentliche Veränderungen der Verhältnisse vorliegen müssten (zit. BGer 5A_136/2014 E. 3.2 mit Hinweis auf BGE 138 III 289 E. 11.1.1 S. 292; AGE ZB.2014.48 vom 10. Februar 2015 E. 2.1, ZB.2011.12 vom 12. Juli 2011 E. 2.1). Eine Abänderung ist aber ausgeschlossen, wenn die Sachlage durch eigenmächtiges, widerrechtliches und mithin rechtsmissbräuchliches Verhalten herbeigeführt worden ist (BGer 5A_555/2013 vom 29. Oktober 2013 E. 3.1; AGE ZB.2014.48 vom 10. Februar 2015 E. 2.1, ZB.2011.12 vom 12. Juli 2011 E. 2.1 mit weiteren Hinweisen).

3.1 Im angefochtenen Entscheid (E. 2.3) hat die Vorinstanz erwogen, nach Art. 276 Abs. 2 ZPO dauerten Massnahmen, die das Eheschutzgericht angeordnet habe, im Scheidungsverfahren grundsätzlich weiter. Deren Abänderung setze eine wesentliche und dauerhafte Veränderung der Verhältnisse oder deren bisher falsche Würdigung voraus. Vorliegend sei der Unterhalt für die Kinder per 1. Januar 2014 gemäss der vom Bezirksgericht […] genehmigten Vereinbarung vom 28. November 2013 im Eheschutz auf je CHF 1‘780.–, zuzüglich je CHF 220.– Kinderzulagen, festgelegt worden. Die Ehefrau äussere sich nicht dazu, auf welchen Abänderungsgrund sie ihr Begehren stütze. Sie unterlasse es, eine Veränderung der Verhältnisse seit jenem Entscheid oder eine falsche Würdigung der Umstände durch jenes Gericht darzulegen. Sie komme daher ihrer Mitwirkungspflicht bezüglich der Darlegung der Voraussetzungen für eine Abänderung des Unterhaltsbeitrages nicht genügend nach. Deshalb erübrige es sich, auf die einzelnen Bedarfspositionen einzugehen.

3.2 Mit ihrer Berufung rügt die Berufungsklägerin zunächst eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts: Die Vorinstanz habe übersehen, dass der per 1. Januar 2014 geltende Kinderunterhaltsbeitrag von gesamthaft CHF 5‘340.–. zuzüglich insgesamt CHF 660.– Kinderzulagen, nicht annähernd kostendeckend sei. Das Gericht habe damals im Rahmen des im Eheschutz üblichen Gesamtpakets von Ehegatten- und Kinderunterhalt die Kinderunterhaltsbeiträge schematisch und ohne Berücksichtigung der effektiven Kinderkosten auf je knapp 10% des damaligen Einkommens des Berufungsbeklagten von monatlich CHF 21‘000.–, exklusive Bonus, festgelegt. Der Lohn des Berufungsbeklagten habe damals aber monatlich CHF 27‘500.– betragen. Dieser Lösung habe sie damals „nur zähneknirschend zugestimmt“; sie sei für sie „nur deshalb einigermassen hinnehmbar“ gewesen, weil sie gleichzeitig noch monatliche Ehegattenunterhaltsbeiträge von CHF 4‘000.– erhalten habe. Für den reduzierten Bedarf der Kinder von je CHF 3‘500.– seien damit insgesamt CHF 10‘000.– zur Verfügung gestanden. Um den gesamten Unterhaltsbedarf von ihr und den Kindern zu decken, hätten ihre Eltern seit November 2013 rund CHF 50'000.– beigesteuert. Mit Entscheid vom 12. September 2014 habe die Vorinstanz auf Antrag des Berufungsbeklagten den Unterhaltsbeitrag für sie rückwirkend per 1. April 2014 aufgehoben, worauf sie in ihrer begründeten Eingabe vom 23. Februar 2015 hingewiesen habe. Weiter habe sie im Einzelnen den Bedarf der drei Kinder substantiiert, der sich auf CHF 19‘754.– belaufe (für die einzelnen Bedarfsposten: s. Berufung Ziff. 3.1-3.11). Es resultiere ein monatlicher Unterhaltsbedarf von CHF 6‘585.– je Kind, zu dessen Deckung sie aber bloss einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von CHF 3‘500.– je Kind geltend mache. Der Berufungsbeklagte habe im vorinstanzlichen Verfahren ein Mindesteinkommen von CHF 310‘000.– anerkannt, wobei in diesem Betrag die ausgerichteten Boni nicht enthalten seien. Neben diesem Salär erhalte er aber eine „Stock Option Grant“ von CHF 20‘000.--, einen Bonus von 30% sowie weitere Benefits im Umfang von zusätzlich CHF 40‘000.–. Insgesamt sei von einem monatlichen Einkommen des Berufungsbeklagten „von gegen CHF 40‘000.–“ und einem jährlichen Einkommen von „deutlich über CHF 400‘000.–“ auszugehen. Sie habe detailliert dargelegt, inwiefern mit der Zusprechung eines Unterhaltsbeitrags von CHF 1‘780.– je Kind die Verhältnisse bisher falsch gewürdigt worden seien. Ausserdem moniert die Berufungsklägerin eine unrichtige Rechtsanwendung und macht insoweit geltend, dass der angefochtene Entscheid in krasser Weise gegen den Untersuchungsgrundsatz (Art. 296 ZPO) verstosse.

3.3 Dem hält der Berufungsbeklagte, welcher die Darstellung der Berufungsklägerin im Wesentlichen bestreitet und als unzutreffend respektive verspätet bezeichnet, insbesondere entgegen, dass sich die Berufungsklägerin mit der Geltendmachung neuer Tatsachen und der Vorlage neuer Dokumente auf nach Art. 317 Abs. 1 ZPO unzulässige Noven stütze. Der Abänderungsgrund werde erst im Berufungsverfahren und somit verspätet geltend gemacht. Die von der Berufungsklägerin behauptete Verletzung von Art. 296 ZPO liege nicht vor. Entgegen der Darstellung der Berufungsklägerin entspreche namentlich der von dieser behauptete, monatliche Bedarf der Kinder in der Höhe von CHF 19‘754.– nicht den Feststellungen der Vorinstanz. Entgegen ihrer Behauptung habe das Bezirksgericht […] die Unterhaltsbeiträge der Kinder nicht schematisch mit knapp 10 % festgelegt. Er habe kein Mindesteinkommen anerkannt. Soweit die Berufungsklägerin ein aktuelles monatliches Einkommen (des Berufungsbeklagten) von CHF 40‘000.– behaupte, sei festzustellen, dass ihm die von ihm vor einem Jahr angetretene Stelle am 19. Juni 2015 per 30. September 2015 gekündet worden sei. Er könne zukünftig mit Blick auf seine Seniorität weder Boni noch andere Benefits, sondern bloss Leistungen der Arbeitslosenversicherung erwarten; diesbezüglich fehlten ihm noch die nötigen Unterlagen. Die Kinderunterhaltsbeiträge beruhten auf einer Vereinbarung der anwaltlich vertretenen Parteien; es wäre daher Sache der Berufungsklägerin gewesen, bereits im früheren [...] Verfahren allfällige Einwände gegen die vereinbarte Höhe der Unterhaltsbeiträge vorzutragen. Die Berufungsklägerin habe damals selber angemessene Kinderunterhaltsbeiträge entsprechend der ursprünglichen Vereinbarung vom 25. Februar/4. März 2013 beantragt und sei selber nicht von höheren angemessenen Beiträgen ausgegangen. Eine „Quersubventionierung“ der Kinder über die Ehegattenbeiträge sei nicht erfolgt. Zudem habe es die Berufungsklägerin selber unterlassen, zu seinem Antrag auf Aufhebung ihres eigenen Unterhaltsbeitrages Stellung zu nehmen. Sie hätte in jenem Verfahren den behaupteten Konnex zwischen Kinder- und Ehegattenunterhalt geltend machen müssen. Sie könne heute auch nicht mehr unter Verweis auf den geltend gemachten Bedarf der Kinder eine ab initio zu tiefe Festsetzung des Kinderunterhalts gemäss Vereinbarung vom 28. November 2013 rügen. Zusammengefasst habe die Berufungsklägerin weder in ihrem Gesuch noch in der Berufung die Voraussetzungen für ein Abänderungsverfahren dargetan.

4.1 Zu prüfen ist zunächst, inwieweit die als vorsorgliche Massnahme im Scheidungsverfahren mit Verfügung vom 12. September 2014 angeordnete Aufhebung der Ehegattenunterhaltsbeiträge die gemäss der vom Bezirksgericht [...] genehmigten Vereinbarung der Ehegatten vom 28. November 2013 tangiert. Diese Aufhebung der Ehegattenunterhaltsbeiträge erfolgte aufgrund des entsprechenden Antrags des Berufungsbeklagten in seiner Eingabe vom 3. Juli 2014, mit der gleichzeitig die Anordnung von Kindsschutzmassnahmen verlangt worden ist. Darin machte der Berufungsbeklagte geltend, die Ehegatten seien nach der per Ende März 2014 erfolgten Kündigung der Berufungsklägerin bei der Firma [...] anstelle des dort erzielten monatlichen Einkommens von CHF 14‘666.65, ohne Anteil 13. Monatslohn, von einem hypothetischen Einkommen der Ehefrau von CH 10‘000.– bei einem Arbeitspensum von 60 % ausgegangen. Mit Schreiben vom 26. März und 20. Juni 2014 habe die Ehefrau ihn informiert, dass sie ab 1. April 2014 eine neue Stelle mit einem Pensum von 100 % bei der [...] in [...] habe. Der entsprechende Monatslohn betrage CHF 15‘000.–, dazu komme noch eine Erfolgsprämie auf einer Basis von CHF 25‘000.–. Aufgrund dieses erhöhten Einkommens könne die Ehefrau ihren Bedarf selber decken. Der Berufungsbeklagte hat sich dabei angesichts dieser Verbesserung der finanziellen Verhältnisse der Berufungsklägerin auch einen Antrag auf Reduktion seines Unterhalts an die Kinder vorbehalten (Zivilgericht act. 4 Ziff. 64).

Während die Berufungsklägerin mit Eingabe vom 21. August 2014 dem Gericht mitgeteilt hat, dass sie die beantragte Erziehungsbeistandschaft für die drei Kinder begrüsse, nahm sie zur beantragten Aufhebung des Ehegattenunterhalts nicht Stellung. In der Folge hob die Instruktionsrichterin des Zivilgerichts im Rahmen ihres Zwischenentscheids betreffend „vorsorgliche Einrichtung einer Erziehungsbeistandschaft“ vom 12. September 2014 den Unterhaltsbeitrag für die Ehefrau ab April 2014 auf, wobei sie zur Begründung darauf hinwies, dass die Ehefrau sich zu diesem Antrag nicht geäussert und diesen nicht substantiell bestritten habe, „so dass angenommen“ werde, „dass sie damit einverstanden ist“. Darauf hat die Berufungsklägerin mit Eingabe vom 22. September 2014 reagiert und die Wiedererwägung des Zwischenentscheids und die Vornahme der Aufhebung frühestens ab 1. August 2014 beantragt. Zur Begründung hat sie unter anderem darauf hingewiesen, dass die unterbliebene Stellungnahme auf „ein offensichtliches Versehen“ ihrer Vertreterin zurückzuführen sei, sodass daraus nicht auf ihre Zustimmung geschlossen werden könne. Zudem dürfe keine Rückwirkung vorgenommen werden. Mit Verfügung der Instruktionsrichterin des Zivilgerichts vom 29. September wurde die Behandlung dieses Wiedererwägungsgesuchs in der Verhandlung vom 14. November 2014 in Aussicht genommen. Anlässlich dieser Verhandlung hat die Ehefrau den Antrag auf Erhöhung der Kinderunterhaltsbeiträge ab Dezember 2014 auf je CHF 3‘500.– gestellt, wobei dessen Behandlung bis zum 16. Januar 2015 sistiert werden sollte. Den Akten kann nicht entnommen werden, wie das gestellte Wiedererwägungsgesuch behandelt worden ist. Nachdem die Ehegatten gemäss ihren Mitteilungen vom 16. Januar 2015 keine Einigung hatten erzielen können, wurde die Sistierung mit Verfügung vom 20. Januar 2015 aufgehoben. In der Folge begründete die Ehefrau ihren Antrag mit Eingabe vom 23. Februar 2015. Hierzu nahm der Ehemann mit Eingabe vom 7. Mai 2015 Stellung.

4.2 Wie sich bereits aus der gesetzlichen Regelung in Art. 282 Abs. 2 ZPO ergibt, sind Ehegatten- und Kinderunterhaltsbeiträge konnex (Aeschlimann/Fankhauser, in: Schwenzer [Hrsg.], FamKomm Scheidung, Anh. ZPO, Art. 282 N 42) und stehen in engem Zusammenhang zueinander (Spycher, a.a.O., Art. 282 N 31). Dies gilt nicht nur für die mit dieser Bestimmung geregelte Anfechtung des nachehelichen Unterhalts mit Bezug auf den Kinderunterhalt, sondern in gleicher Weise auch für den ehelichen Unterhalt und die Kinderunterhaltsbeiträge. Daraus folgt, dass eine Veränderung des Ehegattenunterhalts zumindest geeignet ist, sich auch auf die Berechnung des Kinderunterhalts auszuwirken.

Dies gilt vorliegend umso mehr, als die Vorrichterin die Aufhebung des Ehegattenunterhalts mit ihrem Entscheid vom 12. September 2014 allein mit einer Erhöhung des Einkommens der Berufungsklägerin und deren vermuteten, stillschweigenden Einverständnis mit dieser Aufhebung begründet hat. Eine Neubeurteilung des Gesamteinkommens und -bedarfs der Familie hat nicht stattgefunden. Zu beachten ist weiter auch, dass ein Bezug zwischen der Aufhebung der Ehegattenunterhaltsbeiträge und der beantragten Abänderung des Kinderunterhalts auch in prozessualer Hinsicht besteht. Die Berufungsklägerin hat eine Wiedererwägung des Entscheids der Vorrichters vom 12. September 2014 über ihren eigenen Unterhaltsanspruch beantragt, welche an der Einigungsverhandlung vom 14. November 2014 behandelt werden sollte. An dieser Sitzung hat sie dann die Abänderung des Kinderunterhalts verlangt. Soweit sie sich mit ihrer Eingabe vom 23. Februar 2015 dann im Wesentlichen auf die Begründung des aktuellen Bedarfs der Kinder ohne grössere Hinweise auf entsprechende Veränderungen konzentriert hat, ist indes auch auf diesen Zusammenhang hinzuweisen. Schliesslich hat die Berufungsklägerin in ihrer Eingabe vom 23. Februar 2015 explizit darauf hingewiesen, dass ihr erhöhtes Einkommen auf einer anspruchsvollen 100%-igen Erwerbstätigkeit beruhe, für die sie in Bezug auf die Kinderbetreuung entsprechend entlastet werden müsse, „was ebenfalls beim Kinderunterhalt zu berücksichtigen“ sei. Demgegenüber hatte der Berufungsbeklagte mit seiner Eingabe vom 3. Juli 2014 noch selber ausgeführt, dass mit der in […] genehmigten Vereinbarung trotz der zuvor vollzeitigen Erwerbstätigkeit der Ehefrau von einem hypothetischen Einkommen bei einem Pensum von 60 % ausgegangen worden ist. Auch insoweit hat sich somit die Situation der Ehefrau aufgrund ihrer neuen Erwerbssituation, die zu einer Aufhebung des Ehegattenunterhalts geführt hat, wesentlich geändert.

4.3 Selbst wenn man davon ausgehen wollte, dass die Berufungsklägerin mit ihrer Eingabe vom 23. Februar 2015 diese Veränderungen der massgebenden Verhältnisse selber zu wenig substantiiert vorgetragen hätte, ist zu beachten, dass bei der Beurteilung des Kinderunterhalts der Untersuchungsgrundsatz zur Anwendung kommt. Es genügt daher, dass die Veränderungen zumindest den von den Parteien produzierten Eingaben und den Verfahrensakten entnommen werden können. Dies ist hier nach dem soeben Ausgeführten offensichtlich der Fall.

4.4 Irrelevant erscheint dabei auch, dass es die Berufungsklägerin unterlassen hat, zum Gesuch des Berufungsbeklagten auf Abänderung ihres Ehegattenunterhalts Stellung zu nehmen. Dies mag ihren Anspruch auf eigenen Unterhalt prozessual tangiert haben, kann aber keinen Einfluss auf den Anspruch der Kinder auf den neuen Verhältnissen angepasste Kinderunterhaltsbeiträge haben.

Festzuhalten ist somit bis hierher, dass von einer wesentlichen Veränderung der massgebenden Verhältnisse auszugehen ist, welche eine Neubeurteilung der Kinderunterhaltsbeiträge rechtfertigt.

5.1 Für den Fall der Bejahung einer wesentlichen Veränderung der Verhältnisse und damit der Voraussetzungen für eine Abänderung der im [...] Verfahren vereinbarten Kinderunterhaltsbeiträge beantragt der Berufungsbeklagte die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz; dies entspricht auch dem Eventualantrag der Berufungsklägerin.

5.2 Die Berufung ist gemäss Art. 318 Abs. 1 lit. b ZPO primär ein reformatorisches Rechtsmittel (Reetz, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/ Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2. Auflage 2013, Vorbemerkungen zu Art. 308-318 N 16). Eine Rückweisung an die Vorinstanz erfolgt nach Art. 318 Abs. 1 lit. c Ziff. 1 und 2 ZPO nur dann, wenn ein wesentlicher Teil der Klage nicht beurteilt worden ist oder der Sachverhalt in wesentlichen Teilen zu vervollständigen ist. Gemäss der gesetzgeberischen Konzeption soll die Rückweisung allerdings die Ausnahme bleiben, da ansonsten das Verfahren unnötig verlängert wird (Botschaft zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, in: BBl 2006 S. 7221 ff., S. 7376; vgl. auch BGE 137 III 617 E. 4.3 S. 619; Reetz/Hilber, a.a.O., Art. 318 N 11, 24, 26 und 29; Seiler, Die Berufung nach ZPO, N 1520 und 1529). Der Entscheid über die Frage, ob die Rechtsmittelinstanz selber entscheidet (reformatorischer Entscheid) oder die Sache an die Vorinstanz zurückweist (kassatorischer Entscheid), steht im Rahmen der Rückweisungsgründe von Art. 318 Abs. 1 lit. c ZPO in ihrem pflichtgemäss auszuübenden Ermessen (BGer 4A_103/2015 vom 3. Juli 2015 E. 3.2 mit Hinweisen). Dabei ist das Interesse an der Zweistufigkeit des Entscheidungsprozesses (Instanzenzug) gegenüber dem Gebot der Prozessbeschleunigung abzuwägen (OGer ZH LF140107 vom 13. März 2015 E. 5.2; Reetz/Hilber, a.a.O., Art. 318 N 25 f.). Die Rechtsmittelinstanz ist nicht an einen etwaigen Antrag der Parteien gebunden. Selbst bei Vorliegen eines der beiden Rückweisungsgründe kann sie nach pflichtgemässem Ermessen einen reformatorischen Entscheid fällen (Seiler, a.a.O., N 1518 f.; Reetz/Hilber, a.a.O., Art. 318 N 32; AGE ZB.2014.14 vom 22. Dezember 2014 E. 3.1).

5.3 Vorliegend hat sich die Vorinstanz jeglicher Beurteilung der aktuellen Verhältnisse der Parteien bezüglich des Unterhaltsanspruchs ihrer gemeinsamen Kinder enthalten. Sie hat das Gesuch auf Abänderung der Kinderunterhaltsbeiträge somit inhaltlich in wesentlichen Teilen nicht beurteilt. Damit ist die entsprechende Voraussetzung für eine ausnahmsweise Rückweisung der Sache zur Neubeurteilung durch die Vorinstanz erfüllt (Art. 318 Abs. 1 lit. c Ziff. 1 ZPO). Gegen eine solche Rückweisung scheint zwar die relative Dringlichkeit der Regelung des Unterhalts im Rahmen eines Massnahmeentscheids gemäss Art. 276 ZPO zu sprechen. In diesem Zusammenhang kann aber berücksichtigt werden, dass das Berufungsverfahren dieser relativen Dringlichkeit entsprechend speditiv hat bearbeitet werden können und bloss rund dreieinhalb Monate gedauert hat. Der Vorinstanz ist es aufgrund der Vertrautheit mit den Akten im Rahmen des Scheidungsverfahrens daher möglich, innert kurzer Zeit den Kinderunterhaltsanspruch neu zu beurteilen. Schliesslich machen die Darstellungen der Parteien in den Verfahren deutlich, dass die Verhältnisse der Parteien im Fluss erscheinen, was ebenfalls zunächst einen primären Entscheid des erstinstanzlichen Gerichts nahelegt. Da die vorsorgliche Regelung zudem auch faktisch einen gewissen präjudiziellen Bezug zur Regelung der Scheidungsfolgen im vorinstanzlichen Scheidungsverfahren hat, rechtfertigt es sich umso mehr, dass die erstinstanzliche Instruktionsrichterin den entsprechenden Entscheid trifft.

5.4 Daraus folgt, dass der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Angelegenheit in Gutheissung des Eventualantrages der Berufungsklägerin zur neuen Beurteilung des Abänderungsbegehrens an die Vorinstanz zurückzuweisen ist.

6.1 Bei einem Rückweisungsentscheid kann die Rechtsmittelinstanz die Verteilung der Prozesskosten des Rechtsmittelverfahrens der Vorinstanz überlassen (Art. 104 Abs. 4 ZPO). Dies rechtfertigt sich hier nicht. Der vorinstanzliche Entscheid beruht im Wesentlichen auf der Hauptargumentationslinie des Berufungsbeklagten im vorinstanzlichen Verfahren, wie sie mit seiner Stellungnahme vom 7. Mai 2015 vorgetragen worden ist. Die damit entschiedene Vorfrage ist im vorliegenden Verfahren von der Rechtsmittelinstanz abweichend von der Stellungnahme des Berufungsbeklagten entschieden worden (BGer 4A_523/2013 vom 31. März 2014 E. 8.1; vgl. auch OGer ZH LB150009 vom 19. Mai 2015 E. 6.2). Somit hat dieser die Kosten dieses Rechtsmittelverfahrens als gewissermassen unnötigen Aufwand veranlasst.

6.2 Der Berufungsbeklagte trägt bei diesem Ausgang des Verfahrens die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens und hat der Gegenpartei eine Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Bei summarischen Verfahren beträgt die Gebühr (im erstinstanzlichen Verfahren) CHF 100.– bis 20‘000.– (§ 7 der Verordnung über die Gerichtsgebühren, GebV; SG 154.810). Vorliegend rechtfertigt es sich, die Gebühr auf CHF 1‘000.– festzusetzen, wobei auch berücksichtigt wird, dass ein kassatorischer Entscheid gefällt worden ist.

6.3 Die Höhe der Parteientschädigung bemisst sich in familienrechtlichen Verfahren vermögensrechtlicher Natur sowohl nach dem angemessenen Aufwand wie auch nach der Höhe eines streitwertbezogenen Honorars (vgl. § 17 Abs. 2 des Advokaturgesetzes [SG 291.100]; vgl. AGE ZB.2014.36/41 vom 19. Januar 2015 E. 4.2). Die Parteien haben es unterlassen, dem Gericht Honorarnoten ihrer Vertreterinnen einzureichen. Der angemessene Aufwand ist daher vom Gericht zu schätzen. Der mass-gebende Streitwert des Berufungsverfahrens ist unbestimmt, ist doch die weitere Dauer des Scheidungsverfahrens unbekannt. Mit ihrem Abänderungsgesuch verlangte die Berufungsklägerin die rückwirkende Erhöhung der monatlichen Kinderunterhaltsbeiträge ab Dezember 2014 um je CHF 1‘720.– pro Kind respektive um CHF 5‘160.– für die drei Kinder. Geht man von einer mutmasslichen Dauer des Mitte 2014 angehobenen Scheidungsverfahrens bis Ende 2016 aus, so resultiert ein Streitwert von rund CHF 129‘000.–. Daraus resultiert gemäss § 4 Abs. 1. lit. b Ziff. 10 in Verbindung mit §§ 10 Abs. 2 und 12 der Honorarordnung für die Anwältinnen und Anwälte des Kantons Basel-Stadt (HO; SG 291.400) ein Grundhonorar von CHF 4‘000.–, zuzüglich Mehrwertsteuer. Damit wird zum massgebenden, praxisgemässen Überwälzungstarif gemäss § 4 Abs. 1 HO ein angemessener Aufwand von rund 16 Stunden, inklusive der notwendigen Auslagen, abgedeckt.

Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Ausschuss:

://: Die Berufung wird gutgeheissen. Der angefochtene Entscheid wird aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zur Neubeurteilung zurückgewiesen.

Der Berufungsbeklagte trägt die Gerichtskosten des Berufungsverfahren von CHF 1‘000.– und hat der Berufungsklägerin eine Parteientschädigung von CHF 4‘000.–, einschliesslich Auslagen und zuzüglich 8 % MWST von CHF 320.–, zu bezahlen.

Mitteilung an:

Berufungsklägerin

Berufungsbeklagten

Zivilgericht

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Gerichtsschreiberin

lic. iur. Barbara Pauen Borer

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes [BGG] innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann, wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG erreicht (CHF 15'000.– bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis bzw. CHF 30'000.– in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.