Appellationsgericht
des Kantons Basel-Stadt
SB.2014.28
URTEIL
vom
6. Mai 2015
Mitwirkende
lic.
iur. Eva Christ (Vorsitz), Dr. Claudius Gelzer ,
MLaw Jacqueline Frossard ,
lic. iur. Lucienne Renaud ,
Dr.
Christoph A. Spenlé und Gerichtsschreiber lic. iur. Niklaus Matt
Beteiligte
Staatsanwaltschaft
Basel-Stadt Berufungsklägerin
Binningerstrasse 21,
4001 Basel
und
A____ , geb. […] Berufungskläger
[…]
Beschuldigter
1
vertreten
durch lic. iur. […], Advokatin,
[…]
B____, geb. […] Berufungskläger
[…] Beschuldigter
2
vertreten
durch lic. iur. […], Advokat,
[…]
C____, geb. […] Berufungskläger
[…] Beschuldigter
3
vertreten
durch lic. iur. […], Advokat,
[…]
Privatkläger
D____
E____
F____
G____
H____
I____
J____
K____
vertreten
durch lic. iur. […], Advokatin,
[…]
Gegenstand
Berufung gegen ein Urteil des Strafgerichts
vom 30. Oktober 2013
betreffend
ad
1: versuchter Mord, Raub, gewerbsmässiger Diebstahl, mehrfache
Sachbeschädigung, mehrfacher Hausfriedensbruch sowie mehrfache rechtswidrige
Einreise und mehrfacher rechtswidriger Aufenthalt
ad
2: versuchter Mord, Raub, Sachbeschädigung, Hausfriedensbruch sowie Hehlerei
ad
3: Anstiftung zu Diebstahl, Sachbeschädigung, Hausfriedensbruch sowie Hehlerei
Sachverhalt
Mit Urteil des Strafgerichts vom
30. Oktober 2013 wurde A____ (Beschuldigter/Berufungskläger 1) des
versuchten Mordes, des Raubes, des gewerbsmässigen Diebstahls, der mehrfachen
Sachbeschädigung, des mehrfachen Hausfriedensbruchs sowie der mehrfachen
rechtswidrigen Einreise und des mehrfachen rechtswidrigen Aufenthalts schuldig
erklärt und unter Einbezug einer vollziehbar erklärten Reststrafe von 488 Tagen
zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 12 Jahren, unter Einrechnung der Untersuchungs-
und Sicherheitshaft, verurteilt. Im Anklagepunkt Ziff. I.1.3. wurde der
Beschuldigte vom Vorwurf des Diebstahls, der Sachbeschädigung sowie des
Hausfriedensbruchs freigesprochen. B____ (Beschuldigter/Berufungskläger 2)
wurde des versuchten Mordes, des Raubes, der Sachbeschädigung, des
Hausfriedensbruchs sowie der Hehlerei schuldig erklärt und zu 8 ½ Jahren
Freiheitsstrafe, unter Einrechnung der Untersuchungs- und Sicherheitshaft, verurteilt.
C____ (Beschuldigter/Berufungskläger 3) wurde der Anstiftung zu Diebstahl,
Sachbeschädigung und Hausfriedensbruch sowie der Hehlerei schuldig erklärt und
verurteilt zu 3 Jahren Freiheitsstrafe, unter Einrechnung der Untersuchungs-
und Sicherheitshaft, davon 2 Jahre mit bedingtem Strafvollzug, unter
Auferlegung einer Probezeit von 2 Jahren. Die Beschuldigten 1 und 2 wurden in
solidarischer Haftbarkeit unter anderem zu einer Genugtuungszahlung von
CHF 25‘000.– zuzüglich Zins an K____ (Opfer/Privatklägerin) verurteilt.
Gegen dieses Urteil haben die
Berufungskläger 1 bis 3 sowie die Staatsanwaltschaft rechtzeitig die Berufung
erklärt, während der Mitbeschuldigte L____ das Urteil akzeptiert hat. Die
Staatsanwaltschaft hat beantragt, die Berufungskläger 1 und 2 seien
hinsichtlich der Tat gemäss Ziffer 3 der Anklageschrift (nebst den übrigen
Tatbeständen) des qualifizierten Raubes i.S.v. Art. 140 Ziff. 4 StGB
schuldig zu erklären und zu Freiheitsstrafen von 15 (A____ ) resp. 13 Jahren (B____
) zu verurteilen. Im Übrigen sei das erstinstanzliche Urteil zu bestätigen. Eventualiter
sei das erstinstanzliche Urteil insgesamt zu bestätigen. Der Berufungskläger 1
hat beantragt, er sei von den Vorwürfen des versuchten Mordes, des gewerbsmässigen
Diebstahls, des qualifizierten Raubes, der mehrfachen rechtswidrigen Einreise
sowie des mehrfachen rechtswidrigen Aufenthalts freizusprechen. Er sei folglich
des Raubes gemäss Art. 140 Ziff. 1 StGB, des versuchten Diebstahls, des
Diebstahls, der mehrfachen Sachbeschädigung sowie des mehrfachen
Hausfriedensbruchs schuldig zu erklären und zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von
4 ½ Jahren zu verurteilen. Überdies sei er zu einer Genugtuung von
CHF 8‘000.– an K____ zu verurteilen; alles unter o/e-Kostenfolge, wobei
dem Berufungskläger die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen sei. Der Berufungskläger
2 hat beantragt, er sei wegen Raubes, Hehlerei, Sachbeschädigung und
Hausfriedensbruch schuldig zu sprechen und zu einer Freiheitsstrafe von 3
Jahren, davon die Hälfte mit bedingtem Strafvollzug, zu verurteilen. Vom
Vorwurf des versuchten Mordes sei er freizusprechen; unter o/-e-Kostenfolge.
Der Berufungskläger 3 hat beantragt, er sei vom Vorwurf der Anstiftung zu Diebstahl,
Sachbeschädigung und Hausfriedensbruch freizusprechen und folglich wegen
Hehlerei zu einer bedingten Geldstrafe von 120 Tagessätzen zu CHF 30.–,
unter Auferlegung einer Probezeit von 2 Jahren, zu verurteilen. Alles unter
o/e-Kostenfolge, wobei dem Berufungskläger die unentgeltliche Prozessführung zu
bewilligen sei. Im Sinne von Beweisanträgen sei einerseits M____ in der
Berufungsverhandlung als Zeuge zu hören, andererseits sei die
Staatsanwaltschaft mit Abklärungen zu beauftragen zwecks der Identifizierung
des Kunden des Berufungsklägers 3, welcher diesen zum Kaffeetrinken eingeladen
haben soll. Die Privatklägerin K____ hat unter Verweis auf das vorinstanzliche
Urteil dessen Bestätigung resp. die Abweisung der Berufungen unter
o/e-Kostenfolge beantragt. Mit Verfügung vom 23. Dezember 2014 hat die
Instruktionsrichterin die Parteien zur Hauptverhandlung geladen; die Privatklägerin
fakultativ. Gleichzeitig hat sie die Beweisanträge des Berufungsklägers 3
vorbehältlich eines anders lautenden Entscheids des Gesamtgerichts abgewiesen. In
der Folge hat der Berufungskläger 3 an den gestellten Anträgen schriftlich festgehalten.
Die Parteieingaben sind gegenseitig zugestellt worden. Die amtliche
Verteidigung wurde bewilligt. Anlässlich der Hauptverhandlung, zu welcher die
Privatklägerin und ihre Vertreterin nicht erschienen sind, sind die
Beschuldigten unter Beizug von Dolmetschern persönlich gefragt worden. Die
Parteien sind zum Vortrag gelangt. Es wird hierfür auf das Protokoll verwiesen.
Die Tatsachen und Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie von Bedeutung
sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.
Erwägungen
1.1 Die Berufung der Staatsanwaltschaft sowie die
Berufungen der Beschuldigten, welche durch den angefochtenen Entscheid berührt
und daher zur Berufung legitimiert sind, sind rechtzeitig angemeldet und form-
und fristgerecht erklärt worden (Art. 381, 382 i.V.m. Art. 398, 399,
401 StPO). Darauf ist einzutreten.
1.2 Berufungsgericht ist das Appellationsgericht (§ 18
Abs. 1 des kantonalen Gesetzes über die Einführung der Schweizerischen
Strafprozessordnung; EG StPO; SG 257.100). Zuständig ist die Kammer (§ 72
Abs. 1 lit. 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG; SG 154.100]). Das
Appellationsgericht prüft den angefochtenen Entscheid auf Rechtsverletzungen,
einschliesslich Überschreitung und Missbrauch des Ermessens, Rechtsverweigerung
und Rechtsverzögerung, auf unvollständige oder unrichtige Feststellung des
Sachverhalts sowie auf Unangemessenheit hin (Art. 398 Abs. 3 StPO). Es überprüft
das erstinstanzliche Urteil indes nur in den angefochtenen Punkten
(Art. 404 Abs. 1 StPO). Unangefochten geblieben und daher in Rechtskraft
erwachsen sind mit Bezug auf den Berufungskläger 1 die Schuldsprüche wegen
einfachen Raubes, versuchten Diebstahls, Diebstahls, mehrfacher Sachbeschädigung
und mehrfachem Hausfriedensbruch. Mit Bezug auf den Berufungskläger 2 sind
die Verurteilungen wegen Raubes, Hehlerei, Sachbeschädigung und
Hausfriedensbruchs unbestritten. Der Berufungskläger 3 anerkennt den Schuldspruch
wegen Hehlerei. Hinsichtlich der genannten Schuldsprüche ist somit von Teilrechtskraft auszugehen,
zumal das erstinstanzliche Urteil diesbezüglich nicht offensichtlich
gesetzwidrig oder unbillig erscheint (vgl. Art. 404 Abs. 2 StPO; Franz Riklin, StPO Kommentar, Orell
Füssli, Zürich 2010, Art. 437 N. 4). Zu prüfen bleiben die Vorwürfe des versuchten
Mordes und des qualifizierten Raubes (Berufungskläger 1 und 2), des
gewerbsmässigen Diebstahls und der mehrfachen rechtswidrigen Einreise resp. des
rechtswidrigen Aufenthalts (Berufungskläger 1) sowie der Anstiftung zu
Diebstahl, Sachbeschädigung und Hausfriedensbruch (Berufungskläger 3).
Mit Bezug auf die Berufungskläger 1
und 2 stehen die Vorwürfe des qualifizierten Raubes gemäss Art. 140
Ziff. 4 StGB und des versuchten Mordes zum Nachteil der Privatklägerin K____
im Zusammenhang mit einem am Abend des 31. Oktober 2012 in deren Wohnhaus
verübten Einbruch im Vordergrund. Der Tatbestand des (einfachen) Raubes ist
demgegenüber unbestritten.
2.1 Die Vorinstanz hat erwogen, zwar sei den
Berufungsklägern 1 und 2 zu glauben, dass sie nicht mit der Anwesenheit
des Opfers gerechnet hätten. Jedoch hätten sie, als sie im Schlafzimmer wider Erwarten
auf die Privatklägerin getroffen seien, diese ohne zu zögern festgehalten und
sie unter Anwendung massiver Gewalt (Schläge mit Fäusten und Werkzeug ins
Gesicht und auf den Körper, Würgen resp. wiederholtes Drücken des Kopfes in die
Matratze bzw. ins Kissen, Fesseln mit Krawatten) zur Herausgabe des
Tresorschlüssels gezwungen. Gestützt auf die Aussagen des Opfers und die
Spurenlage sei erstellt, dass der Berufungskläger 1 das Opfer überwältigt habe
und dass vor allem er es gewesen sei, der die gewalttätigen Übergriffe,
insbesondere jene gegen den Hals, die das Opfer in unmittelbare Lebensgefahr
brachten, ausgeübt habe. Allerdings habe auch der Berufungskläger 2 aktiv
mitgewirkt, zum einen durch seine Anwesenheit und zum andern durch die Fesselung
des Opfers, welche die Gewalt des Mittäters erst ermöglicht habe. Zudem hätten
sie gemäss eigener Aussage gemeinsam den Druck auf das Opfer erhöht, um es zur
Herausgabe des Schlüssels resp. Bekanntgabe des Tresors zu zwingen. Der Berufungskläger 2
habe also bereits zu diesem Zeitpunkt das Tun des Berufungsklägers 1 mit
den ihm verfügbaren Mitteln unterstützt und sich zumindest ab diesem Zeitpunkt
dessen Willen angeschlossen. In rechtlicher Hinsicht sei das Verhalten der
Beschuldigten als mittäterschaftlich begangener qualifizierter Raub gemäss
Art. 140 Ziff. 4 StGB und als versuchter Mord gemäss Art. 112 StGB zu
qualifizieren, da sich das Opfer aufgrund des Würgens resp. des mehrmaligen
immer längeren ins-Kissen-Drückens seines Kopfes in unmittelbarer Lebensgefahr
befunden habe und die Beschuldigten den Tod des Opfers, welchen sie nicht
hätten kalkulieren können, in Kauf genommen hätten. Die beiden hätten überdies
aus Habgier und daher besonders skrupellos gehandelt, sodass der Tatbestand des
(versuchten) Mordes erfüllt sei.
2.2 Die Berufungskläger 1 und 2 bestreiten im
Wesentlichen, im Rahmen des unbestrittenen Einbruchdiebstahls resp. einfachen
Raubes einen Tötungsvorsatz gehabt zu haben, während das Vorliegen einer
objektiven, unmittelbaren Lebensgefahr beim Opfer unbestritten ist.
2.2.1 Der Berufungskläger 1 macht
geltend, entgegen der Auffassung der Vor-instanz sei zum einen ungeklärt,
welcher der beiden Beschuldigten dem Opfer die lebensbedrohlichen Verletzungen
zugefügt habe. Zum andern fehle es an einem Tötungsvorsatz. So seien die beiden
unbestrittenermassen davon ausgegangen, dass sich zum Zeitpunkt des Einbruchs
niemand im Haus befinden würde. Sie hätten daher auch nicht im Voraus besprochen,
wie mit allfälligen Hausbewohnern umgegangen werden sollte. Auch gebe es keinen
Hinweis, dass der Berufungskläger 1 selber mit einem Hausbewohner gerechnet
und sich für diesen Fall einen irgendwie gearteten Tötungsvorsatz zu Eigen gemacht
hätte. Ebenso wenig sei erwiesen, dass ein solcher Vorsatz situativ entstanden
sei, wie die Vorinstanz meine. Der Berufungskläger 1 habe vielmehr mehrfach
übereinstimmend ausgesagt, dass er dem Opfer reflexartig den Mund zugehalten
und ihm zwei Ohrfeigen versetzt habe. Dies aber nicht in Verletzungsabsicht,
sondern einzig zum Zweck, das Opfer vom Schreien abzuhalten. Er habe zwar zugestanden,
dass er das Gesicht des Opfers mehrfach in ein Kissen gedrückt habe, wenn es
habe schreien wollen. Er sei aber schlicht nicht mehr in der Lage gewesen,
sachlich zu denken und habe nur gewollt, dass nicht die ganze Nachbarschaft
allarmiert würde. Ausserdem habe er das Opfer nie am Hals gewürgt. Ihm sei wohl
bewusst gewesen, dass ein längeres Abschneiden der Luftzufuhr für das Opfer
gefährlich werden könnte, nicht jedoch, dass er durch sein In-das
Kissen-Drücken des Kopfes eine echte Lebensgefahr für das Opfer habe schaffen
können. Aus diesem Grund habe er denn auch das Opfer immer losgelassen, wenn er
gemerkt habe, dass ein weiteres Luftabschnüren lebensbedrohlich werden könnte.
Dies habe die Privatklägerin ebenso bestätigt, wie die Tatsache, dass sie zu
keinem Zeitpunkt das Bewusstsein verloren habe. Mit diesem Verhalten habe der
Berufungskläger 1 eine Lebensgefahr ausschliessen wollen und er sei sich
sicher gewesen, dass so kein Risiko für das Opfer bestehe, zu ersticken. Er
habe somit nicht über das erforderliche sichere Wissen um die Lebensgefahr
verfügt, in der sich das Opfer befunden habe, resp. er habe versucht, dieses
Risiko auszuschalten. Dass das Opfer sterben würde, habe er zu keinem Zeitpunkt
gewollt. Es fehle dem Berufungskläger 1 demzufolge sowohl an einem
Vorsatz, als auch an einem Eventualvorsatz, weshalb er vom Vorwurf des
versuchten Mordes freizusprechen sei. Insoweit fehle es zudem am Tatbestandsmerkmal
der besonderen Skrupellosigkeit. Dagegen spreche auch, dass die Täter das Opfer
ungefesselt am Tatort zurückgelassen und daher damit hätten rechnen müssen,
schnell identifiziert zu werden. Zudem habe L____ ausgesagt, die Berufungskläger
1 und 2 seien nach der Tat sehr aufgewühlt gewesen, was ebenfalls gegen
Skrupellosigkeit spreche. Der Berufungskläger 1 sei denn auch ein
klassischer Einbrecher, was seine Vorstrafen ebenfalls aufzeigen würden.
Hinsichtlich des Vorwurfs des
qualifizierten Raubes gemäss Art. 140 Ziff. 4 StGB sei zwar unbestritten, dass objektiv
eine Lebensgefahr für das Opfer bestanden habe, jedoch gelte das zum
Tötungsvorsatz Gesagte sinngemäss auch für den Raub. Es fehle auch hier Vorsatz
oder zumindest Eventualvorsatz. Der Berufungskläger 1 habe keine nahe
liegende Lebensgefahr für das Opfer schaffen wollen. Ihm hätten der Wille und
das Wissen gefehlt, das Opfer in eine Lage zu versetzen, bei der eine sehr nahe
Lebensgefahr ohne sein weiteres Zutun in einen Tötungserfolg hätte umschlagen können.
Mangels Vorliegen des subjektiven Tatbestands sei der Berufungskläger 1
vom Vorwurf des qualifizierten Raubes freizusprechen. Gleiches müsse
schliesslich für den Vorwurf der mehrfachen rechtswidrigen Einreise und des mehrfachen
rechtswidrigen Aufenthalts gelten. Dem Berufungskläger 1 sei nicht bekannt
gewesen, dass ihm ein unbefristetes Einreiseverbot auferlegt worden sei. Er habe
daher kein Wissen bezüglich des Umstands gehabt, dass er nicht befugt gewesen
wäre, ab Juni 2012 in die Schweiz einzureisen und sich hier aufzuhalten.
2.2.2 Der Berufungskläger 2 bestreitet – im
Wesentlichen mit denselben Argumenten wie der Berufungskläger 1 – einerseits
einen Tötungsvorsatz und macht andererseits geltend, er sei nicht als Mittäter des
versuchten Mordes zu betrachten. Vielmehr sei von einem Exzess des
mitbeschuldigten Berufungsklägers 1 auszugehen. So habe es unbestrittenermassen
keinen vorgefassten Tatplan gegeben, wie mit allfälligen Hausbewohnern
umzugehen wäre. Entgegen der Vorinstanz, welche sich mit der Definition der
Mittäterschaft nicht auseinandergesetzt habe, gebe es auch keine Hinweise
darauf, dass sich der Berufungskläger 2 zu einem späteren Zeitpunkt einen
irgendwie gearteten Tötungsvorsatz zu Eigen gemacht oder sich einem solchen
auch nur angeschlossen habe. So sei unbestritten, dass der Berufungskläger 2
bei der Gewaltanwendung nur eine untergeordnete Rolle gespielt habe. Er habe eigentlich
das Haus beim unerwarteten Erblicken des Opfers sofort wieder verlassen wollen
und sich erst durch die in dieser Situation bedrohliche Aufforderung des ihm
körperlich und erfahrungsmässig weit überlegenen Berufungsklägers 1 dazu
hinreissen lassen, zurückzukehren und dahingehend behilflich zu sein, dass er schlimmstenfalls
versucht habe, dem Opfer mittels Krawatten die Handgelenke zusammenzubinden.
Damit habe er zwar zum Ausdruck gebracht, dass er am ursprünglichen Tatplan,
den Tresor zu stehlen, festgehalten habe. Er habe sich aber keinesfalls einem Tötungsvorsatz
angeschlossen oder den Tod des Opfers auch nur in Kauf genommen. Dem Berufungskläger 2
sei in diesem Zeitpunkt das Ausmass der vom Mitangeklagten auf den Hals des
Opfers verübten Gewalt offensichtlich nicht bewusst gewesen und er habe die
möglichen Folgen dieser Gewalt auch nicht billigen oder in Kauf nehmen können. Auch
könne keine Rede davon sein, dass der Berufungskläger 2 den Mitangeklagten
mit den ihm verfügbaren Mitteln unterstützt und sich zumindest ab diesem
Zeitpunkt dem Tötungswillen des Mitbeschuldigten angeschlossen habe. Die Handlungen
des Berufungsklägers 2 hätten nicht auf eine ernstliche Verletzung, geschweige
denn auf die Tötung des Opfers abgezielt. Entgegen der Auffassung der
Vorinstanz lasse auch die Tatsache, dass er das Opfer zugegebenermassen im
Hüftbereich festgehalten habe, nicht auf einen Tötungsvorsatz schliessen. Gleiches
gelte für seine Aussage, wonach sie (die Täter) einfach das Geld gewollt
hätten. Dies sei auch ohne Tötungsvorsatz möglich und unter den gegebenen
Umständen gar die wahrscheinlichere Variante. Jedenfalls sei die
vorinstanzliche Unterstellung, der Berufungskläger 2 habe das Gold und
Geld des Opfers um jeden Preis gewollt, nicht bewiesen. Auch die hälftige
Beuteteilung sei kein Indiz für einen Tötungsvorsatz. Schliesslich seien die Opferaussagen
anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung tendenziös und
ausschliesslich zu Lasten des Berufungsklägers 2 gewürdigt worden. Dass
das Opfer die Rolle des Berufungsklägers 2 als Handlanger nicht mehr so
ausführlich, anschaulich und detailreich geschildert habe, lasse nicht darauf schliessen,
dass von einer Entlastung nicht ausgegangen werden könne.
Zusammenfassend sei der effektive
Tatbeitrag des Berufungsklägers 2 zumindest bezüglich des Tötungsvorwurfes
keinesfalls derart wesentlich gewesen, dass die Ausführung des Delikts mit ihm gestanden
oder gefallen wäre. Der Berufungskläger 2 habe die eigentliche
Gewaltanwendung auf den Hals des Opfers in keiner Weise unterstützt und bei den
gegebenen Lichtverhältnissen und seiner Position auch deren Intensität nicht
erkennen können. Er habe überdies keine Veranlassung gehabt, mit
lebensbedrohlichen Würgehandlungen des Mitbeschuldigten zu rechnen, zumal solche
aufgrund der physischen Konstitution des Opfers offensichtlich nicht notwendig
gewesen seien, um ans Ziel zu gelangen. Damit scheide Mittäterschaft bezüglich
des Tötungsvorwurfs sowohl mangels eines massgeblichen Tatbeitrages, als auch
mangels Vorsatzes aus und habe die Vorinstanz bei dieser Sachlage den geltend gemachten
Mittäterexzess zu Unrecht verneint.
2.3 Den in tatsächlicher Hinsicht erhobenen Einwänden
der Berufungskläger kann nicht gefolgt werden.
So ist zunächst erstellt, dass es der
Berufungskläger 1 war, der die – objektiv unbestrittene – Lebensgefahr für
das Opfer durch Würgen, primär aber durch das wiederholte, immer längere ins-Kissen-Drücken
des Kopfes, verursacht hat. Dies ergibt sich namentlich aus den glaubhaften
Aussagen des Opfers. Es hat in der Einvernahme vom 1. November 2012 auf
die explizite Frage, welcher der beiden Täter sein Gesicht in die Matratze
gedrückt habe, ausgesagt, dies sei nur „der Grosse“, d.h. der
Berufungskläger 1, gewesen, „der Kleine“ (der Berufungskläger 2) habe
daneben gestanden und dem anderen geholfen, indem er an den Beinfesseln und den
Armen herumgezogen habe (act. 1308). Anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung
hat das Opfer diese Sachverhaltsdarstellung im Wesentlichen bestätigt und wiederum
ausgeführt, es sei der Berufungskläger 1 gewesen, welcher auch die übrige
körperliche Gewalt, insbesondere massive Schläge gegen Kopf und Körper,
ausgeübt habe (act. 2759 ff.). Der Berufungskläger 1 hat zudem anlässlich
mehrerer Einvernahmen selber eingeräumt, dass er massiv Gewalt gegen die
Privatklägerin verübt und ihr mehrfach das Gesicht ins Kissen gedrückt hat, bis
sie fast erstickt ist. So hat er am 2. November 2012 auf den Vorhalt, er
und der Berufungskläger 2 hätten immer mehr Gewalt angewendet, um die
Herausgabe des Tresorschlüssels zu erwirken, geantwortet: „Ja, das stimmt“
(vgl. act. 1393 f.). Auch hat er nicht bestritten, dass das ins-Kissen-Drücken
des Kopfes immer – d.h. mehrfach – mit entsprechender Gewaltanwendung und Dauer
durchgeführt worden ist („Vielleicht, ich weiss es nicht“) sowie dass durch die
Gewaltanwendung eine potenziell lebensbedrohliche Situation für das Opfer
entstanden ist („Ja“). In dieser Einvernahme hat zudem er letztlich ebenfalls
zugegeben, dass die fraglichen Handlungen durch ihn ausgeübt wurden, hat er
doch ausgesagt, er wisse nicht, ob der Berufungskläger 2 den Kopf des
Opfers ins Kissen gedrückt habe (vgl. auch die Einvernahmen vom
6. Dezember 2012 und vom 22. Mai 203 [act. 1644 f., 2195 f.,
2742]). Auch im Rahmen der Berufungsverhandlung hat der Berufungskläger 1 diesen
Sachverhalt im Wesentlichen bestätigt, wenngleich er die Privatklägerin nur ein
einziges Mal ins Kissen gedrückt haben will (Protokoll S. 8 f.), was
indes nach seinen vorigen Aussagen und auch denjenigen des Opfers nicht
glaubhaft ist. Dieses hat an seiner ersten, tatnahen Einvernahme vom
- November 2012 klar von mehrfachem – am Schluss besonders langem –
Drücken gesprochen und auf Nachfrage präzisiert, dies sei etwa vier oder fünf
Mal geschehen (act. 1307). Das vom Opfer geschilderte, mehrfache
ins-Kissen-Drücken korrespondiert denn auch mit der vom
Berufungsbeklagten 2 erwähnten Steigerung des Drucks auf das Opfer. Ein
bloss einmaliges ins-Kissen-Drücken ist unter diesen Umständen nicht
nachvollziehbar. Es schadet daher mit Bezug auf die diesbezügliche
Sachverhaltsfeststellung nicht, dass die Privatklägerin an der erstinstanzlichen
Hauptverhandlung einen teilweise etwas verwirrten Eindruck hinterlassen hat und
sich namentlich an die genauen Tatbeiträge des Berufungsklägers 2 nicht
mehr erinnern konnte. Gleichwohl hat sie das Kerngeschehen im Wesentlichen
gleichbleibend geschildert. Dies gilt insbesondere für das mehrmaligem
ins-Kissen-Drücken ihres Kopfes, welches sie explizit erwähnt hat („etwa fünf
bis sieben Mal [act. 2759 ff.]). Im Übrigen hat sich die Vorinstanz
mit der Glaubwürdigkeit der Privatklägerin überzeugend auseinandergesetzt.
Darauf kann verwiesen werden (S. 22 f. des angefochtenen Urteils). Entgegen
der Auffassung der Verteidigung ist somit keineswegs unklar, welcher der beiden
Täter die komprimierende Gewalt gegen das Opfer angewandt hat, resp. dass dies
der Berufungskläger 1 war. Soweit dieser schliesslich einwendet, er habe
das Opfer aber nie am Hals gewürgt, ist dem zum einen zu entgegen, dass gemäss
dem rechtsmedizinischen Gutachten vom 8. Februar 2013
(act. 2430 ff.) Hautrötungen in der Halsregion festgestellt werden
konnten, was sehr wohl auf Würgen hinweist. Zum andern ist dies letztlich nicht
entscheidend, lautet der Vorwurf doch dahin gehend, dass durch das intermittierende
Drücken des Kopfes ins Kissen eine Lebensgefahr für das Opfer entstanden ist. Dies
ist unbestritten. Im Übrigen ist auch die weitere Gewaltanwendung (auf den
Rücken Setzen, Armumdrehen, Schläge) unbestritten.
Aus den Aussagen des
Berufungsklägers 1 sowie denjenigen des mitbeschuldigten Berufungsklägers 2
lässt sich sodann auch der Grund für die Gewaltanwendung entnehmen. Damit wurde
entgegen der Darstellung der Verteidigung des Berufungsklägers 1 nicht primär
bezweckt, das Opfer vom Schreien abzuhalten. Vielmehr sollte damit, wie die
Vorinstanz zutreffend erwogen hat, der Ort des Tresors resp. Tresorschlüssels
erpresst werden. So hat der Berufungskläger 1 am 6. Dezember 2012 auf
Vorhalt bestätigt, dass er und der Berufungskläger 2 das Opfer zusammen
misshandelt hätten, um es dadurch zur Herausgabe der Wertsachen zu zwingen. Sie
hätten die Frau immer stärker misshandelt und ihr immer länger das Gesicht auf
die Matratze gedrückt. Als sie sich aufgrund dessen in Lebensgefahr durch
Ersticken befunden habe und dadurch am Ende ihrer Kräfte gewesen sei, habe sie
den Aufbewahrungsort der Wertsachen bekannt gegeben (act. 1644 ff.). Dies
hat der Berufungskläger 1 auch anlässlich der Berufungsverhandlung
bestätigt (Protokoll S. 8). Gleiches gilt für den Berufungskläger 2,
welcher in der Einvernahme vom 10. Januar 2013 (act. 1774 f.) ausgesagt
hat: „Es stimmt, dass ich zusammen mit [dem Berufungskläger 1] den Druck
auf die Frau erhöht habe“. Die Frage, ob das Opfer misshandelt wurde, in der
Absicht, dass die Täter ihre Wertsachen bekommen, beantwortete der Berufungskläger 2
mit „Ja“. Die Gewaltanwendung erfolgte nach dem Gesagten klar zum Zweck des Diebstahls.
Aus den vorgenannten Aussagen erhellt zudem, dass das intermittierende Drücken
ins Kissen resp. das Unterbrechen der Gewalt nicht dem Zweck diente, das Opfer
vor dem Ersticken zu bewahren, sondern es zum Sprechen zu bringen. Aus dem hiervor
Gesagten („wir haben gemeinsam den Druck erhöht“) ergibt sich schliesslich,
dass – jedenfalls mit Bezug auf den Raub – klar von einem gemeinschaftlichen
Vorgehen der Beschuldigten auszugehen ist und dass der Berufungskläger 2 den
Mitbeschuldigten mit den ihm möglichen Mitteln massgeblich unterstützt hat. Dies
ergibt sich auch aus den Aussagen des Opfers, wonach der Berufungskläger 2
den Mitbeschuldigten durch Zerren an der Fesselung unterstützt habe. Am gemeinsamen
Vorgehen der Beschuldigten ändert nichts, dass nicht erwiesen ist, dass der
Berufungskläger 2 das Opfer auch selber geschlagen hat. Er hat das Opfer
gefesselt und dadurch massgeblich dazu beigetragen, dass es zum Widerstand
unfähig gemacht wurde. Zwar ist der Verteidigung wohl darin zuzustimmen, dass
kaum gesagt werden kann, die Fesselung des Opfers durch den Berufungskläger 2
habe die Gewalttaten des Berufungsklägers 1 geradeerst ermöglicht. Jedoch hat
sie diese zumindest erleichtert und wurde das Opfer dem Berufungskläger 1
dadurch noch mehr ausgeliefert. Wie das Opfer denn auch richtig überlegt hat,
hat der Berufungskläger 2 mit diesem Beitrag sichergestellt, dass der
Berufungskläger 1 „die Hände frei hatte“, um den Widerstand des Opfers mit
Erstickungshandlungen ganz zu brechen (act. 1307). Die Vorinstanz weist zu
Recht auch darauf hin, dass der Berufungskläger 2 bereits mit seiner
blossen Anwesenheit und dem Dulden der Gewalt gegen das Opfer dem
Mitbeschuldigten „den Rücken gestärkt“ und auf diese Weise die Gewalt ermöglicht
resp. zumindest massgeblich mitgetragen hat. Hätte er, wie er es angeblich
vorgehabt haben will, beim Erblicken des Opfers die Flucht ergriffen, hätte
wahrscheinlich auch der nunmehr alleine dastehende Berufungskläger 1 vom
Opfer abgelassen. Jedenfalls ist der entsprechende Schluss der Vorinstanz nicht
zu beanstanden. Der Tatbeitrag des Berufungsklägers 2 ist daher bereits aus
diesem Grund als für den gewaltsamen Raub wesentlich zu betrachten. Hinzu kommt
sodann, dass er nach dem Gesagten mehr getan, als bloss durch seine Anwesenheit
am Raub mitzuwirken, hat er doch die Fesselung durchgeführt, oder zumindest versucht
und hat er in einem koordinierten Vorgehen mit dem Berufungskläger 1 an
den Fesseln des Opfers gezerrt, um den Druck auf dieses zu erhöhen. Sein Tatbeitrag
stellt sich daher ungeachtet der Tatsache, dass er nicht selber zugeschlagen
haben mag, als für den gewaltsamen Raub wesentlich dar. Soweit er geltend
macht, er habe sich erst durch die in dieser Situation bedrohliche Aufforderung
des ihm körperlich und erfahrungsmässig weit überlegenen Berufungsklägers 1
dazu hinreissen lassen, am Tatort zu verbleiben und den Berufungskläger 1
zu unterstützen, entlastet ihn dies nicht. Abgesehen davon überzeugt der Einwand
nicht. Es ist nicht nachvollziehbar, inwiefern der fast 60-jährige
Berufungskläger 1 dem um drei Jahrzehnte jüngeren, körperlich fitten, wenn
auch kleineren, aber ebenfalls kräftigen Berufungskläger 2 physisch derart
überlegen gewesen sein soll, dass dieser nur unter Zwang vor Ort geblieben wäre.
Keine Rede kann auch davon sein, dass der Berufungskläger 2 deeskalierend
gewirkt hätte, in dem Sinne, dass er das Opfer beruhigt und getröstet hätte.
Solches hat die Privatklägerin nicht geschildert. Für ein gemeinschaftliches Handeln
spricht schliesslich, dass die beiden Beschuldigten durch das gemeinsame Ziel
geeint waren, haben doch beide übereinstimmend ausgesagt, sie hätten einfach
das Gold resp. Geld gewollt und daher gemeinsam den Druck auf das Opfer erhöht.
Gemäss Aussagen des Berufungsklägers 2 selbst erfolgte überdies die
Planung gemeinsam und es fand eine hälftige Teilung der Beute, abzüglich eines
Anteils für L____ , statt (act. 1774 ff.), was ebenfalls ein klares
Indiz für eine gemeinschaftlich verübte Tat darstellt. So hat denn auch L____
die Beteiligung des Berufungsklägers 2 als zumindest gleichwertig geschildert;
er sah in diesem sogar den „Leader“ bei den Vorbereitungen der Tat
(act. 1856). Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass der
Berufungskläger 2 von den Gewalttätigkeiten des Mitbeschuldigten nach der
Aktenlage keineswegs derart schockiert gewesen sein kann, wie er nun geltend
macht. Jedenfalls hat ihn die behauptete Abscheu vor dem Berufungskläger 1
nicht davon abgehalten, bereits am Folgetag tatkräftig an der „Versilberung“
der Beute mitzuwirken.
Nach dem Gesagten ist der von der
Vorinstanz angenommene Sachverhalt somit erstellt. Zu prüfen bleibt die
rechtliche Qualifikation.
2.4
2.4.1 Mit Bezug auf den von beiden Berufungsklägern
bestrittenen Tötungsvorsatz ist ihnen wohl zu glauben, dass die Tötung der Privatklägerin
nicht ihr primäres Ziel war, resp. dass sie mit deren Anwesenheit gar nicht
gerechnet haben. Dagegen spricht namentlich, dass sie keine Vorkehren zum
Schutz vor Identifizierung getroffen haben, zum Beispiel durch Tragen von
Gesichtsmasken. Auch ist anzunehmen, dass sie bei einem geplanten Raub wohl
geeignetes Werkzeug zum Fesseln und allenfalls eine Waffe oder eine
Waffenattrappe mitgebracht hätten. Zudem ist aufgrund ihrer Aussagen davon
auszugehen, dass es ihnen im Grunde (nur) um das Gold/Geld ging. Schliesslich
hätte der Tod des Opfers in der angetroffenen Situation – zumindest vor
Bekanntgabe des Tresorverstecks – das Erreichen dieses Ziels massgeblich erschwert.
Die Vorsatz hat denn auch zu Recht
keinen von Anfang an gefassten und keinen direkten Tötungsvorsatz angenommen. Ihr
ist indessen darin zuzustimmen, dass ein Tatentschluss gemäss Lehre und
Rechtsprechung auch spontan gefasst bzw. geändert werden kann und dass auch
Eventualvorsatz in Frage kommt. So verhielt es sich offensichtlich vorliegend. Es
entlastet die Berufungskläger 1 und 2 daher weder, dass sie den Tod des
Opfers nicht als primäres Handlungsziel wollten, noch, dass sie sich vorab
keine Gedanken dazu gemacht haben, wie mit einem Hausbewohner umzugehen wäre,
resp. dass sie sich diesbezüglich nicht vorab abgesprochen haben. Vielmehr
haben sie sich, als sie die Privatklägerin bemerkten, sofort auf die neue
Situation eingestellt und die Privatklägerin ohne zu zögern attackiert und
gemeinsam misshandelt. Namentlich der Berufungskläger 1 scheint eine
Flucht dabei gar nie in Betracht gezogen zu haben. Jedenfalls hat er solches
nie geltend gemacht. Aber auch der Berufungskläger 2 hat nach dem in Erwägung
2.3 hiervor Gesagten an seinem Ziel unbeirrt festgehalten und dabei
offensichtlich auch die Anwendung von Gewalt durch den Mitbeschuldigten in Kauf
genommen, resp. akzeptiert und mitgetragen. Wie bereits dargelegt, ging es bei
den folgenden, massiven Übergriffen auf das Opfer auch nicht primär darum,
nicht entdeckt zu werden, sondern darum, an die Beute zu kommen. Die Berufungskläger 1
und 2 haben mithin die neue Situation, die Anwesenheit des Opfers, sogleich zu
ihrem Vorteil ausgenutzt, um nun mit dessen Hilfe gemeinsam den Standort des Safes
zu erfahren. Zudem bedurften sie des Opfers auch zum Aufschliessen des Safes,
da sie diesen nicht wie geplant abtransportieren konnten (so auch die Aussagen
an der Berufungsverhandlung, Protokoll S. 11, 15 f.). Im Laufe der
folgenden Misshandlungen wurde das Opfer, insbesondere durch das vom
Berufungskläger 1 mehrfach ausgeführte ins-Kissen-Drücken des Kopfes, in
unmittelbare Lebensgefahr durch Ersticken gebracht. Dies ist zu Recht
unbestritten und erstellt. Es kann hierfür auf die Ausführungen der Vorinstanz
sowie das darin zitierte IRM-Gutachten (S. 12 ff., 18 f. des
angefochtenen Urteils) verwiesen werden. Auch der Schluss der Vorinstanz, die
Beschuldigten hätten „um jeden Preis“ das Gold gewollt, ist nach dem Gesagten
nicht zu beanstanden.
2.4.2 Zu prüfen bleibt somit weiter, ob die Berufungskläger 1 und 2
den Tod der Privatklägerin zumindest im Sinne eines Eventualvorsatzes als Folge
der Misshandlungen in Kauf genommen haben. Dies muss das Gericht – bei Fehlen
eines Geständnisses der beschuldigten Person – aufgrund der Umstände
entscheiden. Dazu gehören die Grösse des dem Täter bekannten Risikos der Tatbestandsverwirklichung,
die Schwere der Sorgfaltspflichtverletzung, die Beweggründe des Täters und die
Art der Tathandlung. Das Gericht darf vom Wissen des Täters auf den Willen schliessen,
wenn sich dem Täter der Eintritt des Erfolgs als so wahrscheinlich aufdrängte,
dass die Bereitschaft, ihn als Folge hinzunehmen, vernünftigerweise nur als
Inkaufnahme des Erfolgs ausgelegt werden kann. Je grösser die Wahrscheinlichkeit
der Tatbestandsverwirklichung ist und je schwerer die Rechtsgutverletzung
wiegt, desto näher liegt die Schlussfolgerung, der Täter habe die
Tatbestandsverwirklichung in Kauf genommen (statt vieler: BGer 6B_808/2013 vom 19.
Mai 2014 E. 2.2.3.; 6B_475/2012 vom 27. November 2012 E. 2.1.;
BGE 137 IV 1 E. 4.2.3; 133 IV 122 E. 5.3, je mit Hinweisen). Allerdings kann nicht unbesehen aus
dem Wissen des Täters um die Möglichkeit des Erfolgseintritts auf dessen
Inkaufnahme geschlossen werden. Zur Annahme eines Tötungsvorsatzes müssen zum
Wissenselement weitere Umstände hinzukommen (BGE 133 IV 9 E. 4.1; zur
Verneinung des Eventualvorsatzes vgl. BGer 6B_775/2011 vom 4. Juni 2012 E.
2.4). Solche Umstände liegen namentlich vor, wenn der Täter das ihm bekannte
Risiko in keiner Weise kalkulieren und dosieren kann und der Geschädigte
keinerlei Abwehrchancen hat (BGE 133 IV 1; BGer 6B_617/2013 vom 4. April 2014
E. 2.3.). Gerade in Bezug auf Erstickungshandlungen ist die
höchstrichterliche Praxis recht rigoros, was die Annahme des Tötungsvorsatzes
betrifft, auch bei „nur“ einhändigem Würgen und zwar auch in Abgrenzung zum
blossen Gefährdungsvorsatz. Das Bundesgericht berücksichtigt dabei die Erkenntnis,
dass das Todesrisiko bei einem solchen Vorgang durch den Täter schwer zu
kalkulieren ist (vgl. dazu BGer 6B_617/2013 vom 4. April 2014 E. 2.4 mit
Hinweisen). Der Eventualvorsatz auf Tötung unterscheidet sich vom
Gefährdungsvorsatz dadurch, dass der Täter bei der Lebensgefährdung darauf
vertraut, der Tod des Opfers werde nicht eintreten. Dies setzt voraus, dass er
davon ausgeht, die Gefahr könne durch sein eigenes Verhalten oder dasjenige der
gefährdeten Person abgewendet werden. Bleibt dagegen dem Zufall überlassen, ob
die Gefahr sich verwirklicht oder nicht, liegt (versuchte) eventualvorsätzliche
Tötung vor (Urteil 6B_655/2012 vom
15. Februar 2013 E. 3.5; Donatsch,
Delikte gegen den Einzelnen, 10. Aufl. 2013, S. 77 f.; Maeder, in: Basler Kommentar,
Strafrecht, Bd. II, 3. Aufl. 2013, N. 46 zu Art. 129 StGB; Rehberg, Vorsätzliche Lebensgefährdung =
Eventualvorsätzliche Tötung?, in: Mélanges en l'honneur du Professeur Jean Gauthier,
1996, S. 21). Das Bundesgericht bestätigte etwa einen Schuldspruch der
versuchten eventualvorsätzlichen Tötung bei einem Täter, der seine Tochter
derart lange und massiv mit einer Hand würgte, bis das Opfer nach Luft
schnappte und befürchtete, in Ohnmacht zu fallen (BGer 6S.180/2003 vom 24. Juli
2003), sowie bei einem Täter, der seiner Tochter eine Seilschlinge um den Hals
legte und sie in die Höhe zog, bis sie bewusstlos wurde (BGer 6B_655/2012 vom
15. Februar 2013). Der Versuch beginnt für alle Mittäter dann, wenn einer von
ihnen mit den relevanten Tathandlungen begonnen hat.
2.4.3 Mit Bezug auf den
Berufungskläger 1 ist die
Annahme der Vorinstanz, er habe hinsichtlich allfälliger Todesfolgen der von
ihm selbst verübten Erstickungshandlungen mit Eventualvorsatz gehandelt, nach dem zum Sachverhalt Gesagten und den
hiervor dargelegten rechtlichen Ausführungen nicht zu beanstanden.
Was die Verteidigung dagegen
einwendet, ändert daran nichts. Es ist erstellt, dass der Berufungskläger 1
das Opfer mehrfach und immer länger mit dem Gesicht ins Kissen resp. die
Matratze gedrückt und es auch am Hals gehalten hat. Noch dazu hatte er sich auf
den Rücken des Opfers gesetzt, welches überdies an Armen und Beinen gefesselt
war und er hat es mit Fäusten und dem mitgebrachten Schraubenzieher massiv
traktiert. Dies alles in einem dunklen Zimmer an einer 68-jährigen, zierlichen
Frau, die den beiden Beschuldigten körperlich, situationsbedingt (sie lag im
Pyjama im Bett, wurde aus dem Schlaf gerissen und bemerkte im Schlafzimmer
plötzlich zwei dunkle Gestalten) und zahlenmässig komplett unterlegen war und welche
noch dazu in den Zustand völliger Wehrlosigkeit versetzt worden war. Bei einem
derartig massiven körperlichen Übergriff mit Gewalt gegen die Atemorgane konnte
sich der Berufungskläger 1 zweifellos nicht darauf verlassen, dass eine
Person, zumal etwas älter und nicht so robust gebaut, den Angriff überleben
würde. Entgegen der Darstellung der Verteidigung konnte er in dieser Situation auch
die angewandte Gewalt nicht dosieren. So hätte allein das Sich-Setzen auf den
Rücken eine Kompression des Brustkorbs bewirken können, die schon für sich
allein lebensgefährlich hätte sein können. Dass die diesbezügliche Gewalt
massiv gewesen sein muss, zeigt sich auch daran, dass der Privatklägerin dadurch
eine Rippe gebrochen wurde. Erst Recht nicht kalkulierbar war die Todesgefahr
mit Bezug auf das wiederholte und immer längere ins-Kissen-Drücken des Kopfes des
Opfers, zumal kombiniert mit der Kompression des Brustkorbs. Der Zweck dieser
Misshandlungen bestand im Übrigen, wie dargelegt, gerade darin, beim Opfer
Todesangst auszulösen, es mithin erst knapp vor der – vom Täter lediglich
vermuteten – Erstickung wieder los zu lassen. Entgegen dem Einwand der Verteidigung
konnte der Berufungskläger 1, welcher das Gesicht des Opfers beim ins-Kissen-Drücken
des Kopfes nicht sehen konnte, in keiner Weise voraussagen, ob die Dauer und
Intensität seiner Erstickungshandlungen zum Tod des Opfers führen würden oder
nicht. Er konnte daher auch nicht bewusst gerade dann mit der
Erstickungshandlung aufhören, wenn der Tod unmittelbar bevorstehen würde. Es
blieb vielmehr letztlich dem Zufall überlassen, ob der Tod eintreten würde
(vgl. dazu BGE 133 IV 1 E. 4.5 S. 6 f.). Der entsprechende Einwand der
Verteidigung, wonach der Berufungskläger 1 das Opfer immer losgelassen habe, wenn er gemerkt habe,
dass ein weiteres „Luftabschnüren“ lebensbedrohlich werden könnte, überzeugt
daher nicht, zumal der Berufungskläger 1 dies als Laie gar nicht
beurteilen konnte und er wie gesagt das Gesicht des Opfers nicht sah. Ebenso
wenig schlüssig ist der Einwand, dass ihm zwar bewusst gewesen sein soll, dass
ein längeres Abschneiden der Luftzufuhr für das Opfer gefährlich werden könnte,
nicht jedoch, dass er durch sein in-das Kissen-Drücken des Kopfes eine echte Lebensgefahr
für das Opfer habe schaffen können. Es ist unerfindlich, worin, wenn nicht in
einer Lebensgefahr, diese „unechte“ Gefahr bestanden haben soll. Die
Lebensgefahr für das Opfer muss dem Berufungskläger 1 unter den gegebenen Umständen vielmehr
bewusst gewesen sein, resp. es muss angenommen werden, dass er mit der Tötung
der Privatklägerin ernstlich gerechnet hat. Jedenfalls durfte er nicht von
einem glimpflichen Ausgang des Angriffs ausgehen. Daran ändert nichts, dass die Privatklägerin
zu keinem Zeitpunkt effektiv das Bewusstsein verloren hat. Darauf kommt unter
dem Gesichtspunkt der Unkalkulierbarkeit des Risikos bzw. des Wissenmüssens um
die Todesgefahr nicht an.
Im Übrigen ergibt sich letztlich aus
den Aussagen des Berufungsklägers 1 selbst, dass er um die nahe
Todesgefahr sehr wohl wusste und dass er den Tod des Opfers in Kauf genommen
hat. So hat er anlässlich der Einvernahme vom 22. Mai 2013 den
entsprechenden Vorhalt bestätigt, wonach er das Gesicht des – durch die
bisherigen Attacken bereits geschwächten – Opfers beim letzten Mal derart lange
in das Kissen gedrückt habe, dass dieses, wollte es überleben, keine andere
Wahl gehabt habe, als ihm das Täschchen mit dem Safeschlüssel auszuhändigen
(act. 2195). Er hat auch betont, dass er einfach das Gold gewollt habe
(act. 2742). Es ist daher nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz
erwogen hat, der Berufungskläger 1 habe um jeden Preis das Gold gewollt und es
sei dem letztlich schlicht egal gewesen, ob die Privatklägerin dabei stirbt
oder nicht. Abgesehen davon würde es mit Bezug auf den Tötungsvorsatz auch
nichts ändern, wenn tatsächlich mit der Verteidigung (vgl. zweitinstanzliches
Plädoyer, Protokoll S. 22) davon auszugehen wäre, dass der Berufungskläger 1
die Erstickungshandlungen einzig zum Zweck vorgenommen hätte, nicht entdeckt zu
werden. So oder anders musste er um die Lebensgefahr wissen resp. hat er diese
in Kauf genommen.
Die Vorinstanz hat somit mit Bezug auf
den Berufungskläger 1 zu Recht einen Eventual(tötungs)vorsatz angenommen.
2.4.4 Das in Erwägung 2.4.3 hiervor zum
Vorsatz Gesagte gilt ebenso für den Berufungskläger 2. Auch er musste angesichts
seiner Nähe zum Geschehen um die unmittelbare Lebensgefahr für die Privatklägerin
wissen resp. diese erkennen. Soweit er, namentlich im Rahmen der
Berufungsverhandlung, geltend gemacht hat, er habe das Gesicht des Opfers nicht
gesehen, entlastet ihn dies nicht. Es ist zudem nicht glaubhaft, kann ihm doch
die vom Berufungskläger 1 verübte Gewalt, auch das ins-Kissen-Drücken des
Kopfes, unmöglich entgangen sein. Abgesehen davon widerspricht diese
Darstellung seinen eigenen Einlassungen. So hat er, wie bereits dargelegt, auf
den expliziten Vorhalt „Um Ihre Forderung durchsetzen zu können und um an
das Geld und Wertsachen der Frau zu kommen, haben Sie und Ihr Komplize die Frau
immer stärker misshandelt und ihr immer länger das Gesicht auf die Matratze gedrückt,
so dass sich die Frau in Lebensgefahr befunden [hat]“, solches bestätigt
(act. 1774 f.). Der Berufungskläger 2 muss daher mitbekommen
haben, was genau vor sich ging, resp. worin das von ihm geschilderte gemeinsame
„Druckerhöhen“ bestand. Er hat denn auch in derselben Einvernahme vom
10. Januar 2013 abermals zugegeben, dass er um die Erstickungshandlungen
des Berufungsklägers 1 sehr wohl wusste. So hat er zum einen auf den
Vorhalt des Atemweg-Blockierens ausgesagt: „Das kann sein. In einem Moment ist
er auf dem Bett auf sie gesessen. […]. Wenn sie das sagt, dann stimmt das auch.
[…].“ (act. 1771). Zum andern hat er angegeben: „In einem Moment dachte
ich das auch, dass sie das Bewusstsein verliert. Er [der Berufungskläger 1]
hat sie einfach zu lange gehalten“ (act. 1772). Vor diesem Hintergrund
muss sich dem Berufungskläger 2 deshalb die Todesgefahr für das Opfer in
derselben Weise aufgedrängt haben, wie dem Berufungskläger 1. Dies entsprach
denn auch, wie dargelegt, dem gemeinsamen Ziel, durch gemeinschaftliches Quälen
des Opfers ans Gold zu kommen.
Entgegen der Verteidigung entlastet es
den Berufungskläger 2 mit Bezug auf den Tötungsvorsatz nicht, dass er,
nachdem er erkannt hatte, dass das Opfer zu ersticken drohte, dem Berufungskläger
1 gesagt haben will, er solle damit aufhören. Zu diesem Zeitpunkt war die
Todesgefahr, um die der Berufungskläger 2 nach dem Gesagten wissen musste,
bereits eingetreten. Ebenso wenig entlastet es ihn, dass er selber keine
Erstickungshandlungen vorgenommen hat. Vielmehr ist auch mit Bezug auf den
Tötungsvorwurf von einem mittäterschaftlichen Handeln der Beschuldigten auszugehen.
Mittäterschaft setzt gemeinsame Tatherrschaft voraus, das heisst: gemeinsamen
Tatentschluss und arbeitsteiliges Zusammenwirken. Dabei muss der Tatbeitrag des
Mittäters für die Ausführung des Delikts so wesentlich sein, dass diese mit ihm
steht und fällt (Abgrenzung zur blossen Gehilfenschaft) - das beurteilt sich
nach den Umständen des konkreten Falles und dem Tatplan. Mittäterschaft
verlangt in objektiver Hinsicht nicht unbedingt eine direkte Beteiligung an der
Ausführung der konkreten Straftat - die massgebliche (Tatherrschaft
begründende) Beteiligung an der Entschlussfassung bzw. an Planung und
Koordination kann genügen - allerdings muss dann der Mittäter kraft seiner
Beziehung zu dem Ausführenden weiterhin einen tragenden Einfluss ausüben (Forster, BSK vor Art. 24 StGB
N 8-9). Das Bundesgericht hat sich in einem aktuellen Entscheid, bei dem
es auch um einen Raubüberfall ging und mittäterschaftlich versuchter Mord zu
prüfen war, mit der hier aufgeworfenen Frage befasst und die Rechtsprechung
anschaulich dargelegt. Es führte aus: Die mittäterschaftliche Tatbeteiligung
wird massgebend an der Rolle gemessen, die der Einzelne willentlich übernimmt,
weshalb subjektive Vorbehalte irrelevant sind. Die Willensübereinstimmung kann
irgendwie hergestellt werden. Eine besondere Verabredung ist nicht
erforderlich. Mittäter ist, wer bei der Entschliessung, Planung oder Ausführung
tatsächlich mitwirkt (BGE 130 IV 58 E. 9.2.1). Mittäterschaft kann durch die
tatsächliche Mitwirkung bei der Ausführung begründet werden. Konkludentes
Handeln genügt (BGE 126 IV 84 E. 2c/aa S. 88; 125 IV 134 E. 3a). Auch an spontanen,
nicht geplanten Aktionen oder unkoordinierten Straftaten ist Mittäterschaft möglich.
Das Inkaufnehmen durch Billigen oder Einverständnis im Sinne des Eventualvorsatzes
erfasst auch den unerwünschten, aber um des Handlungsziels willen hingenommenen
Erfolg. Führen verschiedene Personen gemeinsam strafbare Handlungen
insbesondere in örtlich, zeitlich oder funktionell unterschiedlichen Zusammenhängen
arbeitsteilig aus, schneidet das Institut der Mittäterschaft einem Mittäter den
Einwand ab, es habe jeweils ein anderer die fragliche Teilhandlung ausgeführt
und er selbst könne dafür nicht zur Rechenschaft gezogen werden. Das
Zusammenwirken im konkludenten Handeln begründet Mittäterschaft. Sind die
Kriterien der Mittäterschaft erfüllt, so muss sich der eine die Taten seines Mittäters
grundsätzlich zurechnen lassen (zum Ganzen: BGer 6B_939/2013 vom 17. Juni 2014
E. 2 und 6B_473/2012 vom 21. Februar 2013 E. 1.5 mit Hinweisen).
Vorliegend ist aufgrund des
Beweisergebnisses (vgl. Erwägung 2.3 hiervor) erstellt, dass der Berufungskläger 2
keineswegs nur in untergeordneter Weise an der gesamten Tat mitgewirkt hat. Er
war an der Entschlussfassung und Planung, aber auch danach am Absetzen der
Beute und Aufteilen des Erlöses aus dem Raub massgeblich beteiligt. Bei der
Tatausführung selbst war er dabei und hat in massgeblicher Weise mitgewirkt.
Dies gilt nach dem Gesagten auch mit Bezug auf die „Tötungshandlungen“, wenngleich
nicht er selbst es war, der die Erstickungshandlungen ausgeführt hat. Die dem
Erhältlichmachen des Tresorschlüssels dienende Gewaltanwendung wurde
gemeinschaftlich ausgeübt. Der Berufungskläger 2 hat sich daher das von
ihm mitgetragene und durch Fesselung aktiv unterstütze, gewalttätige Vorgehen
des Berufungsklägers 1 anrechnen zu lassen. Abgesehen davon hat er mit
seinem Mitmachen vor Ort – auch wenn er die brutalsten Gewalthandlungen dem Berufungskläger 1
überlassen hat – die Tatbegehung psychisch in ganz entscheidender Weise
mitgetragen. Es geht hier keineswegs um eine blosse Unterstützung im Sinne der
psychischen Gehilfenschaft, sondern der Tatbeitrag, das Mitmachen und Mithalten
beim Verfolgen des gemeinsamen Ziels – dem Erhalt des Schlüssels zur gemeinsamen
Beute –, war ein ganz wesentlicher. Der Berufungskläger 2 hätte im Moment,
da die Frau entdeckt wurde, aussteigen können und hätte damit mit grösster Wahrscheinlichkeit
auch den Berufungskläger 1 dazu veranlasst, vom Opfer abzulassen. Er ist daher
für das gesamte Geschehen im Haus mitverantwortlich. Hinweise für einen Exzess
des Berufungsklägers 1 bestehen nicht. Bei einem solchen wird eine schwerere
Straftat verübt als unter den Tätern geplant. Ein Exzess wird dem Mittäter nur
angerechnet, wenn ihm ein entsprechender (Eventual)vorsatz nachgewiesen werden
kann (bei völlig anderen Rechtsgütern käme dann ein Versuch in Betracht; zum
Ganzen: Forster, a.a.O.
N 13). Vorliegend haben indes beide Beschuldigten ihren ursprünglichen
Plan – in ein leeres Haus einzusteigen – angepasst, als sie das Opfer erblickt
haben, und haben die Gewaltakte gegen das Opfer, wie bereits erörtert, gemeinschaftlich
ausgeübt. Es liegt daher kein Exzess des Berufungsklägers 1 vor. Der Berufungskläger 2
hat sich alle dessen Handlungen als eigene anrechnen zu lassen. Die Schwelle zum Versuch wurde
vorliegend durch die wiederholten Erstickungshandlungen des Berufungskläger 1
zweifellos überschritten, was keiner weiteren Erörterung bedarf - es ist im
Übrigen auch Ausgangspukt für die Bejahung des Tötungsvorsatzes (vgl. hiervor).
Dies gilt angesichts der bejahten Mittäterschaft auch für den Berufungskläger 2.
2.4.5 Abschliessend bleibt zu prüfen, ob
auch die Mordkriterien gemäss Art. 112 StGB erfüllt sind, resp. ob die
Vorinstanz zu Recht auf (eventual)-vorsätzlich versuchten Mord erkannt hat.
Der Tatbestand des Mordes
unterscheidet sich von demjenigen der vorsätzlichen Tötung durch die besondere
Skrupellosigkeit. Diese muss aus der Tat bzw. den Tatumständen hervorgehen und
sie als besonders abstossend erscheinen lassen (BGE 127 IV 13 E. 1a; 118 IV 122
E. 2b). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung und der herrschenden Lehre
kann Mord auch eventualvorsätzlich begangen werden (statt vieler: BGer
6B_215/2012 vom 24. Oktober 2012 E. 2.3.1; BGE 112 IV 65 E 3b;
Schwarzenegger, BSK Strafrecht II, Basel 2007, zu Art. 112 StGB N 23). Dass der
Täter den Tod des Opfers "nur" in Kauf nimmt, schliesst nicht aus,
dass die hinter der Tötung bzw. dem Tötungsversuch stehenden Beweggründe sowie
der Zweck der Tat einer besonders krassen Geringschätzung menschlichen Lebens
entspringen und besonders verwerflich sein können (zum Ganzen: BGer 6B_232/2012
vom 8. März 2013 E. 1.4.2., m. zahlreichen Hinweisen). Die Tötung eines
Menschen zum Zweck des Raubes ist ein typischer Fall für die Mordqualifikation
(BGE 127 IV 10 E. I 1a). Es genügt, dass die Tötung im Rahmen der Verübung
des Raubes stattfand. Insoweit ist unerheblich, ob der Räuber vor, während oder
unmittelbar nach der Aneignung der Beute getötet hat und ob er dies ohne
besonderen Grund oder aus Angst vor einer Reaktion des Opfer tat (BGE 115 IV
187 E. 2; BGer6B_939/2013 vom 17. Juni 2014 E. 3.1.; 6B_198/2012 vom 31.
Mai 2012 E. 2.1). Das in Art. 112 StGB vorausgesetzte „besonders
skrupellose“ Handeln ist ein straferhöhendes persönliches Merkmal nach
Art. 27 StGB und damit nur bei demjenigen Mittäter zu berücksichtigen, der
es selbst erfüllt (Forster, BSK
Art. 27 StGB N 19, mit weiteren Hinweisen).
Wie bereits dargelegt, ist den Berufungsklägern
1 und 2 zwar zu glauben, dass sie nicht von Anfang an geplant hatten, ihr
späteres Opfer anzugreifen, sondern dass sich ihre Absicht auf einen „blossen“
Einbruchdiebstahl gerichtet hatte. Dies ist aber auch das Einzige, was ihnen mit
der Vorinstanz zugutegehalten werden kann. Es steht fest, dass die beiden den
Tötungsversuch zum Zwecke ihres Raubes verübt haben. Einerseits, um einfacher
an die Beute (den Safe) zu kommen, andererseits um überhaupt die Aneignung zu
sichern, indem das Opfer an Hilfeschreien gehindert wurde. Letzteres hat der
Berufungskläger 1 ausdrücklich bestätigt. Auch im Hinblick auf die
weiteren Umstände erweist sich das Vorgehen der beiden in jeder Hinsicht als
skrupellos. Sie haben ohne Zögern ihren Plan der neuen Situation angepasst und
sich diese sogar zu Nutze gemacht, mussten sie doch nun nicht mehr den Safe suchen
und mühsam ausbauen und abschleppen, sondern konnten mittels Gewalt gegen ihr
Opfer schneller und einfacher zum Ziel gelangen. Zugleich haben sie das Opfer auf
diese Weise ruhig gestellt. Ihre Gewalt war schliesslich von grosser Brutalität
und Herzlosigkeit geprägt: Immer wieder wurde der Kopf des Opfers auf das Bett
gedrückt und das Opfer Todesängsten ausgesetzt. Noch dazu wurde es mit einem
Schraubenzieher, mit Fesseln und mit blosser Hand schwer malträtiert. Dass es
sich dabei um eine ältere Frau handelte, welche ihnen unterlegen und völlig
ausgeliefert war, war den Berufungsklägern egal bzw. willkommen. Die
erstinstanzliche Qualifikation der Tat als versuchter Mord ist daher nicht zu
beanstanden. Dies gilt nach dem zum Sachverhalt Gesagten für beide
Beschuldigten. Die relevanten Umstände liegen für beide in gleicher Weise vor:
Sie haben die Tat gemeinsam geplant und ausgeführt, auch wenn der
Berufungskläger 1 schliesslich den etwas brutaleren Anteil der Handlungen
übernommen hat. Die Gesamtausführung der Tat ist dennoch beiden Beschuldigten in
gleicher Weise anzulasten, so dass keiner aus Art. 27 StGB etwas für sich
ableiten kann.
Der erstinstanzliche Schuldspruch
wegen versuchten Mordes ist somit für beide Beschuldigten zu bestätigen.
2.5 Nach dem in Erwägung 2.4 zum
Tötungsvorsatz Gesagten ist schliesslich erstellt, dass der Tatbestand des
qualifizierten Raubes gemäss Art. 140 Ziff. 4 StGB („wenn der Täter das
Opfer in Lebensgefahr bringt“) für beide Beschuldigten auch in subjektiver
Hinsicht – der objektive Tatbestand ist unbestritten – erfüllt ist. Die Berufungskläger
haben sowohl eine mögliche Tötung als auch die (damit verbundene) Lebensgefahr
des Opfers als Folge ihrer Handlungen in Kauf genommen. Eine „unmittelbare Lebensgefahr“,
wie in Art. 129 StGB, ist hier nicht vorausgesetzt - dolus eventualis
hinsichtlich der Lebensgefahr genügt für die Erfüllung des Tatbestands gemäss
Art. 140 Ziff. 4 StGB (Trechsel/Crameri,
Praxiskommentar, 2. A, Art. 140 StGB N 19 ). Der Vorinstanz ist auch
insoweit zu folgen.
2.5.1 Umstritten ist hier lediglich, ob der
Tatbestand des qualifizierten Raubes nach Art. 140 Ziff. 4 StGB durch
denjenigen des (versuchten) Mordes gemäss Art. 112 StGB konsumiert wird,
wie die Vorinstanz unter Verweis auf Niggli/Riedo
(BSK Art. 140 StGB N 152) angemerkt, hat, oder ob echte Konkurrenz
anzunehmen ist, wie die Staatsanwaltschaft vorbringt.
2.5.2 Die von der Vorinstanz zitierten Autoren
halten zur Konkurrenz Folgendes fest: „Vorsätzliche Tötung bzw. Mord
konsumieren die Qualifikation wegen Herbeiführung einer Lebensgefahr nach Art. 140
Ziff. 4; zum Grundtatbestand bestehe echte Konkurrenz.“ Trechsel/Crameri (Praxiskommentar
Art. 140 StGB N 27) sehen es ebenso: Der Qualifikationsgrund der
Lebensgefährdung werde durch die vorsätzliche Tötung konsumiert, wenn nicht
weitere Personen gefährdet wurden. Hingegen bleibe Konkurrenz zwischen Mord und
einfachem Raub.
Dieser Einschätzung ist zu folgen,
zumal auch das Strafgericht in seiner diesbezüglichen Praxis einheitlich ist (vgl.
dazu den einschlägigen Entscheid SG.2013.290 vom 12. Februar 2014
E. 3.4.3: „Die im Tatbestand des qualifizierten Raubes aufgeführten
Elemente der Lebensgefahr bzw. der schweren Körperverletzung sind beide erfüllt,
werden indes durch den Tatbestand des versuchten Mordes konsumiert. Da damit
die vermögensdeliktische Komponente des Raubs noch nicht erfasst ist, kommt der
Grundtatbestand des Raubs in echter Konkurrenz ebenfalls zur Anwendung. In der
vorliegenden Konstellation ist diese Tat als Teil des bandenmässigen Raubs im
Sinne von Art. 140 Ziff. 3 StGB zu ahnden.“). Zudem hat auch das Appellationsgericht
schon zugunsten der Konsumation entschieden (vgl. AGE AS.2007.374 vom 7. Juli
2010, E. 5.1 mit Verweis auf Trechsel/Jean-Richard
Art. 140 N 27 m.w.H.). In jenem Fall hatte der Täter im Anschluss an die
Ermordung seines Dealers/Drogenkumpanen auf dem Tisch liegendes Geld an sich
genommen. Das Appellationsgericht hat damals die gegenteilige Auffassung des
Strafgerichts umgestossen. Es erkannte: „Die Vorinstanz hat den Appellanten
gestützt auf Art. 140 Ziff. 1 und 4 StGB verurteilt. Die Verurteilung gemäss
Ziff. 1 dieser Bestimmung ist zu Recht erfolgt, stellt doch vorliegend die
Wegnahme des Geldes bloss eine von mehreren Komponenten dar, welche die
Skrupellosigkeit des Mordtatbestandes begründen. Insofern liegt echte
Konkurrenz zu Art. 112 StGB vor. Der qualifizierte Raubtatbestand gemäss Art.
140 Ziff. 4 StGB dagegen ist gegeben, wenn der Täter das Opfer in
Lebensgefahr bringt, ihm eine schwere Körperverletzung zufügt oder es grausam
behandelt. Diese Tatbestandselemente werden allerdings durch den Mordtatbestand
konsumiert. Somit bleibt es bei einer Verurteilung gemäss Art. 140
Ziff. 1 StGB.“
So verhält es sich auch hier. Die von
der Staatsanwaltschaft zur Untermauerung ihres Standpunkts angeführten Bundesgerichtsentscheide
sind im Übrigen nicht einschlägig. Im Entscheid 6B_757/2012 vom 27. Mai
2013 ging es zwar um einen vom Tathergang her sehr ähnlichen Fall. Allerdings lag
dort Konkurrenz von Mord und bandenmässigem Raub nach Art. 140 Ziff. 3
StGB, nicht nach 140 Ziff. 4 vor. Bandenmässigkeit steht vorliegend aber nicht
zur Diskussion. Abgesehen davon hat sich das Bundesgericht im zitierten
Entscheid mit der Frage der Konkurrenz gar nicht explizit befasst, ist es doch
auf die Beschwerde nicht eingetreten, da der Beschwerdeführer nur
„appellatorische Kritik“ geäussert habe. Im weiter zitierten Entscheid 6B_194/2010
vom 22. April 2010 hat sich das Bundesgericht zwar auf einen Entscheid des
Luzerner Obergerichts bezogen, mit welchem ein Täter u.a. wegen versuchter (eventual)vorsätzlicher
Tötung und Raubes nach Art. 140 Ziff. 4 StGB, teilweise begangen als
Versuch i.S. von Art. 22 Abs. 1 aStGB verurteilt worden war. Der
Beschwerdeführer hatte sich aber ausschliesslich gegen die Strafuntersuchung und
gegen die Beweiswürdigung durch das Kantonsgericht gewehrt, wobei das Bundesgericht
auf letztere Rüge nicht eintrat. Die Frage der Konkurrenz wurde vor Bundesgericht
auch hier nicht aufgeworfen und nicht behandelt. BGE 100 IV 146 bezieht sich schliesslich
auf den früheren Art. 139 aStGB und ist ebenfalls nicht einschlägig.
Nach dem Gesagten sind die
erstinstanzlichen Schuldsprüche wegen einfachen Raubes gegen die
Berufungskläger 1 und 2 zu bestätigen.
2.6
2.6.1 Gleichfalls zu bestätigen ist sodann
die vom Berufungskläger 1 angefochtene Verurteilung wegen der mehrfachen
rechtswidrigen Einreise und des mehrfachen rechtswidrigen Aufenthalts. Zwar macht
er geltend, nach seiner Entlassung aus der Haft in Genf vom 11. Juli 2012
bis zu seiner Festnahme am 2. November 2012 in Frankreich gewohnt zu haben.
Er hat aber zugegeben, dass er sich weiterhin auch in der Schweiz aufgehalten
hat. So hat er eingeräumt, dass er „über Tag für ein paar Stunden in die
Schweiz“ gewesen ist und hier auch manchmal übernachtet hat (act. 1530).
Selbst gestützt auf die Angaben des Berufungsklägers 1 ist daher eine
objektive Widerhandlung gegen Einreisebestimmungen erstellt. Abgesehen davon
ergibt sich solches auch aus den Aussagen seines Bruders N____ vom
21. November 2012 (act. 1557 ff. insb. 1559). Demnach kam der
Berufungskläger 1 nach seiner Haft in Genf zunächst zu ihm nach Basel, wo
er ein paar Tage, vielleicht eine bis zwei Wochen blieb. Auch danach soll er
immer wieder zum Bruder nach Basel gekommen sein und dort übernachtet haben („manchmal
kommt er und übernachtet und dann geht er wieder“; [a.F.]: „Ich glaube, er war
im Oktober 2012 bei mir. An das genaue Datum kann ich mich nicht erinnern. [a.F.]:
Vielleicht war er am Stück zwei Nächte bei mir. Als er von Genf gekommen ist,
war er mindestens 2-3 Wochen bei mir. Er wartete auf diese Dokumente. Die
Dokumente sind nicht gekommen, zumindest hat er mir dieses gesagt. Ich selbst
war froh, als er gegangen ist. […])“. Die Angaben des Bruders, wonach der
Berufungskläger 1 nach der Haft länger bei ihm geblieben sei, sind
angesichts der Verwandtschaft nachvollziehbar. Die mehrfache rechtswidrige
Anwesenheit des Berufungsklägers 1 ist schliesslich aufgrund der ermittelten
Randdaten seines Mobiltelefons erstellt. Auf entsprechenden Vorhalt hat er dies
denn auch zugestanden (a.V.: Mobiltelefonnummer von Ihnen war vom
6. August 2012 bis zu Ihrer Festnahme beinahe täglich bei Antennen auf
Kantonsgebiet Basel-Stadt eingeloggt. Sie werden verdächtigt, sich seit 6.
August 2012 regelmässig in der Schweiz aufgehalten zu haben; Antwort: „Ja, ja.“
[act. 1649]).
Entgegen der Darstellung der
Verteidigung muss der Berufungskläger 1 schliesslich vom Einreise- resp.
Aufenthaltsverbot in der Schweiz Kenntnis gehabt haben. Zum einen befand er
sich am Tag der Eröffnung der Verfügung, dem 14. Juni 2012, noch in Genf in
Haft, was nahe legt, dass ihm die Verfügung zur Kenntnis gebracht wurde. Zum
andern hat der Berufungskläger 1 die Kenntnisnahme auf Vorhalt
schliesslich eingeräumt (a.V. unbefristetes Einreiseverbot für die Schweiz war
eröffnet. Sie haben es missachtet und sich illegal in CH aufgehalten; Antwort:
„Ja.“ [act. 1649]; a.V: Verstösse gegen das AuG. Obwohl die Behörden des
Kantons Genf gegen Sie am 14. Juni 2012 ein unbefristetes Einreiseverbot
verhängt hatten, reisten Sie ab 5. August 2012 mehrmals rechtswidrig in die
Schweiz ein und hielten sich bis zu Ihrer Festnahme am 2. November 2012 immer
wieder rechtswidrig hier auf; Antwort: „Ja.“ [act. 2197]). Vor diesem
Hintergrund kann somit der Einwand der Verteidigung, der Berufungskläger habe
nicht vorsätzlich gegen das unbefristete Einreiseverbot verstossen, nicht
verfangen. Nicht überzeugend ist in diesem Zusammenhang schliesslich der
erstmals vor Berufungsgericht formell erhobene Einwand, der Berufungskläger 1
habe die Ausstellung von Papieren zur Ausreise abwarten müssen. Zum einen ist
unklar, welche Papiere dies sein sollen, konnte der Berufungskläger 1 nach
eigenen Angaben doch offenbar problemlos nach Frankreich ausreisen. Zum andern
ist in keiner Weise ersichtlich, dass er sich auf irgendeiner Amtsstelle der
Schweiz oder seines Heimatlandes um notwendige Papiere bemüht hätte. Die vorgenannte
Darstellung erweist sich daher als reine Schutzbehauptung. Die erstinstanzliche
Verurteilung ist auch insoweit rechtens und zu bestätigen.
2.6.2 Gleichfalls zu bestätigen ist
schliesslich die erstinstanzliche Verurteilung des Berufungsklägers 1
wegen gewerbsmässigen Diebstahls. Die Verteidigung hat diese zwar angefochten,
sich hierzu aber weder in der Berufungsbegründung noch im zweitinstanzlichen
Plädoyer geäussert, sodass diesbezüglich auf die zutreffenden Ausführungen der
Vorinstanz verwiesen werden kann (S. 38 f. des angefochtenen
Urteils).
Nach dem in den vorstehenden
Erwägungen Gesagten sind die erstinstanzlichen Schuldsprüche gegen die
Berufungskläger 1 und 2 insgesamt zu bestätigen. In der Folge ist die
Strafzumessung vorzunehmen.
3.1
3.1.1 Der Berufungskläger 1 hat die
erstinstanzlich ausgefällte Gesamtstrafe von 12 Jahren als zu hoch kritisiert
und geltend gemacht, die Höhe sei im Urteil nicht plausibel erklärt worden. Selbst
unter der Annahme, dass ein Mord(versuch) vorliege, hätte angesichts des
Ausbleibens des Erfolges eine grössere Reduktion als die von der Vorinstanz
gewährte 25%-ige Herabsetzung der Einsatzstrafe erfolgen müssen. Zu wenig seien
auch die Strafmilderungsgründe berücksichtigt worden, namentlich das
weitgehende Geständnis, welches auch zur Verhaftung der Mitbeschuldigten geführt
habe. Der Berufungskläger 1 sei kooperativ und einsichtig gewesen und wolle
den angerichteten Schaden wieder gutmachen. Ferner sei zu berücksichtigen, dass
es sich bei seinen Vorstrafen stets nur um Diebstähle gehandelt habe.
Schliesslich müsse beachtet werden, dass der Berufungskläger 1
gesundheitlich angeschlagen, die Strafe daher für ihn äusserst belastend sei. Insgesamt
sei – unter Berücksichtigung des Antrags auf Freispruch vom Vorwurf des versuchten
Mordes – eine Strafe von 4 ½ Jahren angemessen.
Die Staatsanwaltschaft macht demgegenüber
geltend, einerseits habe die Vorinstanz die Strafzumessung unzureichend
begründet, andererseits sei die Strafe für den Berufungskläger 1 zu tief
ausgefallen. So habe das Strafgericht zwar die für die Zumessung der Strafe
erheblichen Umstände gewürdigt und die wesentlichen Strafzumessungsfaktoren
berücksichtigt. Allerdings lasse sich deren Gewichtung nicht nachprüfen und
demnach nicht nachvollziehen. Dies insbesondere deshalb, weil trotz Konkurrenzen
und einer vollziehbar erklärten Reststrafe auf die Nennung einer Einsatzstrafe
für den Mord verzichtet worden sei. Zudem habe sich das Strafgericht nicht
explizit zum objektiven Tatverschulden des Berufungsklägers 1 bezüglich
der Delikte zum Nachteil der Privatklägerin und auch nicht zum Gesamtverschulden
geäussert. Ebenfalls sei unklar, in welchem Umfang sich die – zu Recht –
erwähnten Vorstrafen, die Delinquenz in der Probezeit sowie das
Nachtatverhalten und die fehlende Reue und Einsicht auf die Gesamtstrafe
ausgewirkt hätten. Wegen fehlender Nennung einer Einsatzstrafe könne
schliesslich auch nicht nachvollzogen werden, in welchem Ausmass sich die
vollziehbar erklärte Reststrafe auf die Gesamtfreiheitsstrafe ausgewirkt habe. Konkret
sei hinsichtlich des Hauptvorwurfs des (versuchten) Mordes trotz
Eventualvorsatzes ein sehr schweres Tatverschulden anzunehmen. Erschwerend
kämen das mittäterschaftliche Zusammenwirken, welches die Gefährlichkeit der
Tat markant erhöhe, sowie der hohe Deliktsbetrag hinzu, sodass die
hypothetische Einsatzstrafe für einen (vollendeten) Mord bei mindestens ca. 16
Jahren liegen müsse. Aufgrund des Versuchs komme unter diesem Gesichtspunkt eine
Strafmilderung zum Tragen, wobei sich aber angesichts der extremen Nähe des tatbestandsmässigen
Erfolges und der sich steigernden Brutalität des Berufungsklägers 1 – unter
Zugutehaltung des Umstands, dass zumindest die physische Tatfolgen für das
Opfer folgenlos abgeheilt seien – eine Strafmilderung um höchstens ca. 2 Jahre
und 6 Monate rechtfertige. Demgegenüber sei die Tat- und Deliktsmehrheit,
insbesondere die Vermögensdelikte, strafschärfend zu berücksichtigen, was eine Erhöhung
von nicht unter sechs Monaten rechtfertige, zumal der Berufungskläger 1
ein eigentlicher Kriminaltourist sei. Damit resultiere für die hier beurteilten
Straftaten eine Freiheitsstrafe von ca. 14 Jahren (16 – 2.5 + 0.5). Sodann
müssten sich die mehrfachen einschlägigen Vorstrafen deutlich strafschärfend
auswirken. Dies gelte vor allem für die langjährige Vorstrafe von 2011 sowie
die erneute (noch erheblich gewalttätigere) Delinquenz kurz nach bedingter Entlassung
aus dem Strafvollzug und innerhalb der Probezeit. Hierfür sei eine Schärfung um
6 Monate angezeigt. Demgegenüber sei dem Berufungskläger 1 bei den
Täterkomponenten zugute zu halten, dass er hinsichtlich der Straftat zum
Nachteil der Privatklägerin wenigstens ein (wenn auch halbherziges und stark
bagatellisierendes) Geständnis abgelegt und durch die frühe Bekanntgabe der
Identität des Berufungsklägers 2 dessen frühzeitige Festnahme ermöglicht habe.
Des Weiteren seien seine Geständnisse in Bezug auf den gewerbsmässigen Diebstahl
und die Widerhandlungen gegen das Ausländergesetz zu berücksichtigen. Dennoch
erscheine eine Reduktion um 6 Monate angesichts seiner fehlenden Einsicht und
Reue noch als sehr wohlwollend. Unter Berücksichtigung der zu vollziehenden
Reststrafe von 488 Tagen sei eine Gesamtfreiheitsstrafe von 15 Jahren für den
Berufungskläger 1 angemessen.
3.1.2 Auch der Berufungskläger 2 hat
die erstinstanzlich ausgefällte Strafe von 8 ½ Jahren sowie die Strafzumessung
kritisiert. Er fordert eine Freiheitsstrafe von höchstens 4 Jahren wegen
einfachen Raubes, Hehlerei, Hausfriedensbruchs und Sachbeschädigung. Sein
Verteidiger hat im zweitinstanzlichen Plädoyer zur Strafzumessung im
Wesentlichen geltend gemacht, entgegen der Auffassung des Strafgerichts seien
keine einschlägigen Vorstrafen aktenkundig; auf irgendwelche polizeilichen
Eintragungen von Interpol könne hierfür nicht abgestellt werden. Ferner sei
unerfindlich und werde nicht begründet, weshalb die Vorinstanz lediglich von
einem Teilgeständnis ausgehe. Der Berufungskläger 2 habe sich kooperativ
verhalten und umfassende Angaben zu Tat und Tätern gemacht. Auch sei unzutreffend,
dass er die Verantwortung für sein Handeln auf vorgängigen Drogenkonsum
abgewälzt habe, wie die Vor-instanz annehme. Er habe lediglich ausgesagt, sich
deswegen nicht mehr so recht erinnern zu können, was die Wahrheit und keine
Verharmlosung darstelle.
Die Staatsanwaltschaft macht
demgegenüber geltend, die Vorinstanz sei auch mit Bezug auf den Berufungskläger 2
ihrer Begründungspflicht nicht ausreichend nachgekommen. Zudem sei die Strafe
zu tief ausgefallen. Zwar sei der Vorinstanz zuzustimmen, dass hinsichtlich der
Taten zum Nachteil der Privatklägerin zwischen den Berufungsklägern eine
Differenzierung in der Strafhöhe erfolgen müsse. Jedoch sei der Unterscheid von
3 ½ Jahren zu gross ausgefallen; angemessen wären höchstens 2 Jahre. So habe
das Strafgericht zutreffend ausführt, dass zwar der Berufungskläger 1 die
brutalsten Gewaltakte an der Privatklägerin verübt habe. Der Berufungskläger 2
habe aber diese Akte aktiv unterstützt und die Misshandlungen durch die
Fesselungen erst ermöglicht. Auch könne davon ausgegangen werden, dass sich der
Berufungskläger 1 ohne Beisein und Unterstützung des
Berufungsklägers 2 kaum zu derart roher Gewalt hätte hinreissen lassen.
Daher sei sein Verschulden gegenüber demjenigen des Berufungsklägers 1
nicht derart viel geringer, dass sich eine Unterscheidung in der Strafhöhe wie
vom Strafgericht vorgenommen rechtfertige. Dies umso weniger, als er in der
Planungsphase der Tat und beim Absetzen der Beute die führende Rolle innegehabt
habe. Aus den genannten Gründen sei eine Einsatzstrafe von 14 Jahren für den
versuchten Mord angezeigt, welche aufgrund der Tat- und Deliktsmehrheit auf 14
½ Jahre zu erhöhen sei. Bei den Täterkomponenten wirke sich zugunsten des Berufungsklägers 2
aus, dass er im Gegensatz zum Berufungskläger 1 (in der Schweiz) keine
einschlägigen Vorstrafen aufweise und bei ihm auch keine vollziehbare
Reststrafe einzubeziehen sei, während auch sein familiäres und berufliches
Vorleben neutral zu werten sei. Hingegen könne auch ihm nur ein – in der
erstinstanzlichen Hauptverhandlung noch weiter relativiertes – Teilgeständnis zugutegehalten
werden; Einsicht und Reue lasse auch er weitgehend vermissen. Unter Einbezug
all dieser Faktoren sei eine Freiheitsstrafe von 13 Jahren tat-, schuld- und
den persönlichen Verhältnissen angemessen.
3.2
3.2.1 Gemäss Art. 47 Abs. 1 StGB
hat das Gericht die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu bemessen, wobei
die Beweggründe, das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Schuldigen
zu berücksichtigen sind. Die Bewertung des Verschuldens wird in Art. 47 Abs. 2
StGB dahingehend präzisiert, dass dieses nach der Schwere der
Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit
des Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach bestimmt
wird, wieweit der Täter nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage
war, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden (BGE 134 IV 17 E.
2.1 S. 19). Somit kommt dem (subjektiven) Tatverschulden bei der
Strafzumessung eine entscheidende Rolle zu. Ausgehend von der objektiven Tatschwere
hat das Gericht dieses Verschulden zu bewerten. Es hat im Urteil darzutun,
welche verschuldensmindernden und welche verschuldenserhöhenden Gründe im
konkreten Fall gegeben sind, um so zu einer Gesamteinschätzung des
Tatverschuldens zu gelangen. Für die Grundsätze der Strafzumessung sowie zur
Anwendbarkeit des Asperationsprinzips und zur Bildung der Einsatz- sowie
Gesamtstrafe nach Art. 49 StGB kann im
Übrigen grundsätzlich auf die gefestigte Rechtsprechung des Bundesgerichts verwiesen
werden (BGE 136 IV 55 E.
5.4 ff.; BGE 138 IV 120 E. 5, 113 E. 3.4; 137 IV 57; Urteil 6B_390/2012 vom
18. Februar 2013 E. 4.2-4.4; je mit Hinweisen).
Nach dem zum Sachverhalt und zur
rechtlichen Würdigung Gesagten ist mit der Vor-instanz für beide Beschuldigten
von einem (versuchten) Mord als schwerste Straftat und damit von einem
Strafrahmen von 10 Jahren bis zu lebenslänglicher Freiheitsstrafe auszugehen. Nicht
weiter einzugehen ist daher auf die Einwände der Verteidiger, soweit sie das
geforderte Strafmass mit den beantragten Freisprüchen von den Vorwürfen des
(versuchten) Mordes resp. des Raubes begründen. Sodann ist ebenfalls bei beiden
Beschuldigten strafschärfend die Tat- und Deliktsmehrheit, strafmildernd
hingegen die Tatsache zu würdigen, dass es mit Bezug auf den Vorwurf des Mordes
beim Versuch geblieben ist. Allgemeine Strafmilderungsgründe gemäss
Art. 48 StGB werden nicht geltend gemacht und sind auch nicht ersichtlich.
3.2.2 Mit Bezug auf die Strafzumessung
für den Berufungskläger 1 ist dessen Verteidigung wohl zuzustimmen, dass
die Begründung der Vorinstanz, insbesondere was die Gewichtung der einzelnen
strafschärfenden und –mildernden Komponenten betrifft, relativ knapp
ausgefallen ist. Nichtsdestotrotz hat sie sich mit den wesentlichen
Strafzumessungskriterien ausreichend auseinandergesetzt. Dies gilt namentlich
mit Bezug auf die im Vordergrund stehenden Delikte zum Nachteil der Privatklägerin.
So ist diesbezüglich erstellt, dass
sich das Opfer aufgrund der Misshandlungen des Berufungsklägers 1 in
unmittelbarer Lebensgefahr befunden hat und dass das Ausblieben des, wenn auch
von den Beschuldigten nicht direkt beabsichtigten, Tötungserfolges letztlich
weitgehend dem Zufall zu verdanken ist. Es ist daher entgegen der Auffassung
der Verteidigung nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz aufgrund des
Versuchs „lediglich“ eine Strafreduktion von 25% vorgenommen hat. Dies erscheint
vielmehr angemessen, zumal das Ausbleiben des Erfolges nicht auf das Verhalten
der Beschuldigten zurückzuführen ist. Eine weitergehende Reduktion unter diesem
Titel ist nicht angezeigt und wird von der Verteidigung auch nicht weiter begründet.
Demgegenüber rechtfertigt sich unter dem Gesichtspunkt der objektiven
Tatkomponenten eine Strafschärfung. Der Vorinstanz ist zuzustimmen, dass die Berufungskläger
und insbesondere der Berufungskläger 1 massive, völlig übermässige
körperliche Gewalt gegen eine ihnen hoffnungslos unterlegene, ältere,
schmächtige Person, welche noch dazu in der Nacht aus dem Schlaf gerissen und
völlig überrumpelt wurde, angewandt und rücksichtslos ihr Ziel – an den Tresor
mit Gold zu gelangen – verfolgt haben. Ihr Verhalten muss denn auch als
skrupellos bezeichnet werden (vgl. Erwägung 2.4 hiervor). Daraus folgt indes
auch, dass ein erheblicher Teil der Gewaltanwendung zum Zweck des Raubes in der
Mordqualifikation bereits enthalten ist. Gleiches gilt für die subjektiven
Tatkomponenten, insbesondere das Element der Habgier, sodass diese mit der Vorinstanz
nicht erneut bei der Strafzumessung erschwerend zu berücksichtigen sind. Auch
der Tatsache, dass die Berufungskläger nicht mit direktem (Tötungs)vorsatz
gehandelt haben, hat die Vorinstanz Rechnung getragen.
Entgegen der Verteidigung des
Berufungsklägers 1 erscheint sodann unter dem Titel „Geständnis und
Kooperation“ keine weitergehende Strafreduktion angezeigt, als sie von der
Vorinstanz berücksichtigt wurde. So hat der Berufungskläger 1 zwar den
Einbruch bei der Privatklägerin von Anfang an zugegeben und auch
Mitbeschuldigte an die Behörden verraten. Dabei ist aber einerseits zu beachten,
dass das Geständnis des Einbruchs wohl nicht unerheblich auch darauf
zurückzuführen ist, dass der Berufungskläger 1 damit seinen ihn bei der
Anhaltung begleitenden Sohn schützen, ihn „aus der Schusslinie nehmen“ wollte.
Darauf lassen zumindest seine Angaben bei der Anhaltung schliessen, bei welcher
er spontan erklärt hatte, sein Sohn habe mit dem Raub auf dem Bruderholz nichts
zu tun; man könne ihn wieder gehen lassen (act. 1387). Zum andern muss
festgehalten werden, dass der Berufungskläger 1 seine Rolle, insbesondere
was den Gewaltanteil seiner Tat und damit den schwersten Vorwurf des versuchten
Mordes und des Raubes betrifft, massiv beschönigt und einen Grossteil der Übergriffe
auf die Privatklägerin – entgegen jeder Evidenz – bis zuletzt bestritten hat.
So hat er noch im Rahmen der Berufungsverhandlung ausgesagt, er habe das Opfer
nicht geschlagen, jedenfalls nicht mit einem Schraubenzier, er habe ihm
lediglich zwei Ohrfeigen verpasst. Auch habe er das Opfer nur ein einziges Mal
ins Kissen gedrückt. Dieses sei zudem zweifellos nie (mit Krawatten) gefesselt
worden. Von einem „weitgehenden Geständnis“, wie die Verteidigung meint, kann daher
nicht gesprochen werden, ist doch die massive Gewaltanwendung erstellt.
Gleiches gilt für effektive tätige Reue. Der Berufungskläger 1 hat zwar zu
Protokoll gegeben, was er getan habe, sei schlimm. Gleichzeitig schwingt in
seiner „Entschuldigung“ aber auch eine Rechtfertigung mit, wenn er geltend
macht, er sei sich der Lebensgefahr für das Oper nicht bewusst gewesen (Protokoll
der Berufungsverhandlung, S. 8 ff.). Offensichtlich unzutreffend ist sodann
das Vorbringen der Verteidigung, der Berufungskläger 1 sei bisher nur
wegen Diebstahls, nicht aber wegen Raubes, verurteilt worden. Aus dem Strafregisterauszug
vom 8. April 2015 (Verfahrensakten) ergibt sich vielmehr, dass er mit dem
Urteil des Tribunal correctionnel du Canton de Genève (auch) wegen Raubes
verurteilt worden war. Soweit der Berufungskläger 1 schliesslich geltend
macht, er sei gesundheitlich angeschlagen, ist dies nicht belegt. Im
Führungsbericht der Strafanstalt Thorberg vom 20. April 2015 wurde dem
Berufungskläger 1 im Gegenteil ein guter allgemeiner Gesundheitszustand attestiert
und ausgeführt, die Arztvisite werde von ihm im normalen Rahmen in Anspruch genommen.
Zudem ist nicht ersichtlich, inwiefern die Strafe für den Berufungskläger 1
als gesundheitlichen Gründen belastender wäre als für andere Inhaftierte in
derselben Situation. Eine Reduktion der erstinstanzlich ausgefällten Strafe ist
nach dem Gesagten somit nicht angezeigt.
Dies gilt – entgegen dem Antrag der
Staatsanwaltschaft – indes auch für eine Strafschärfung. So ist ihr zwar
zuzustimmen, dass die Nennung einer konkreten Einsatzstrafe für den Mord wünschenswert
gewesen wäre, da dies die Nachvollziehbarkeit der Sanktionsfindung resp. deren
Überprüfung in der Tat wesentlich verbessert hätte. Jedoch ist die nach
Würdigung aller wesentlichen Gesichtspunkte vorgenommene Sanktion im Ergebnis
nicht zu beanstanden. So erscheint zunächst die von der Staatsanwaltschaft in
ihrer eigenen Berechnung für den Mord veranschlagte Freiheitsstrafe von 16
Jahren, nicht zuletzt im Verhältnis zu anderen Mordfällen, als deutlich zu hoch
(vgl. AGE SB.2013.5 vom 3. Dezember 2013 = StG SB.2012.110: versuchter
Mord, Einsatzstrafe 12 Jahre; AGE AS.2009.28 vom 23. August 2011: versuchter
Mord und versuchte Tötung, 12 Jahre; AS.2010.16 vom 19. Januar 2011:
versuchter Mord und qualifizierter Raub, 11 Jahre; BGE 140 IV 196: versuchter
Mord, Gefährdung des Lebens; 10 Jahre). Zu berücksichtigen ist hier einerseits,
dass mit der Qualifikation der Tat als Mord bereits eine erhebliche Strafschärfung
gegenüber der vorsätzlichen Tötung verbunden ist und dass hier „nur“ ein
eventualvorsätzlicher Mord zur Diskussion steht. Zum andern liegt die hier
beurteilte Tat klar im unteren Bereich denkbarer Morde. Angemessen ist
vorliegend daher eine Einsatzstrafe für Mord von 13 Jahren, was unter
Berücksichtigung des nicht zu beanstandenden 25%-Abzugs wegen Versuchs 9 ¾ Jahre
ergibt. Demgegenüber sind die übrigen, von der Staatsanwaltschaft angestellten
Überlegungen zutreffend. Dies gilt sowohl für die Strafschärfung aufgrund der
Tatmehrheit – insbesondere des gewerbsmässigen Diebstahls – als für diejenige
zufolge der erheblichen Vorstrafen resp. des einschlägigen Rückfalls in der
Probezeit von je 6 Monaten (9 ¾ + ½ + ½ = 10 ¾). Die Strafschärfung wegen der Deliktsmehrheit
erscheint im Gegenteil recht moderat. Auch die Strafreduktion von ebenfalls 6
Monaten (10 ¾ - ½ = 10 ¼) für das Nachtatverhalten kann nach dem Gesagten als
grosszügig betrachtet werden. Damit resultiert für die vorliegend beurteilten
Delikte eine hypothetische Gesamtstrafe von 10 ¼ Jahren. Weitere
Strafmilderungsgründe nach Art. 48 StGB sind nicht ersichtlich. Unter Einbezug
der vollziehbar erklärten Reststrafe von 488 Tagen ist daher die
erstinstanzlich ausgefällte Freiheitsstrafe von 12 Jahren angemessen und nicht
zu beanstanden. Diese ist zu bestätigen. Ein (Teil)-Aufschub kommt nicht mehr
in Betracht (Art. 42, 43 StGB). Die erstandene Untersuchungs- und
Sicherheitshaft sowie der vorzeitige Strafvollzug sind dem Berufungskläger 1
anzurechnen (Art. 51 StGB).
3.2.3 Nach dem in Erwägung 3.2.2 hiervor
Gesagten ist für den schwersten Tatvorwurf des Mordes eine Einsatzstrafe von 13
Jahren, resp. angesichts des Versuchs eine solche von 9 ¾ Jahren, angemessen.
Dies gilt grundsätzlich auch für den Berufungskläger 2, welchen derselbe
Vorwurf trifft wie den Berufungskläger 1. Soweit die Verteidigung in ihrem
zweitinstanzlichen Plädoyer diesbezüglich ausgeführt hat, die Vorinstanz
unterstelle dem Berufungskläger 2 zu Unrecht, dass er sich von den Gewaltakten
des Mitbeschuldigten nicht distanziert, sondern diese geschehen lassen, bzw.
gar unterstützt habe, ist darauf im Rahmen der Strafzumessung nicht weiter
einzugehen. Nach dem zur Mittäterschaft Gesagten erfolgte der entsprechende Hinweis
der Vorinstanz vielmehr zu Recht. Indessen ist unbestritten und den Parteien
zuzustimmen, dass dem weniger gewalttätigen Verhalten des
Berufungsklägers 2 bei der Strafzumessung Rechnung zu tragen ist. In
seinem Fall ist daher eine geringfügig niedrigere Einsatzstrafe von 9 ½ Jahren
angemessen. Der Staatsanwaltschaft ist in diesem Zusammenhang zuzustimmen, dass
eine allzu grosse Differenz im Verhältnis zum Berufungskläger 1 angesichts
der gemeinsam geplanten und ausgeführten Tat nicht angebracht wäre. Die
vorgenannte Einsatzstrafe ist sodann auch für den Berufungskläger 2 aufgrund
der Deliktsmehrheit (einfacher Raub, Sachbeschädigung, Hausfriedensbruch,
Hehlerei) zu schärfen, wobei eine Strafschärfung von 6 Monaten auch in seinem
Fall angemessen ist. Andererseits ist auch ihm ein Teilgeständnis zugutezuhalten.
Entgegen der Darstellung der Verteidigung kann von einem Vollgeständnis auch
hier keine Rede sein. Zwar hat der Berufungskläger 2 seine Beteiligung am
Einbruchdiebstahl nach anfänglichem Bestreiten letztlich zugegeben und auch Mitbeschuldigte
belastet. Er hat aber andererseits seinen eigenen Tatbeitrag stark beschönigt
und die Verantwortung, insbesondere die mit Bezug auf die für die Strafzumessung
am stärksten ins Gewicht fallenden Gewalttätigkeiten gegenüber der
Privatklägerin, weitgehend auf den Berufungskläger 1 abgeschoben. Nicht zu
beanstanden ist in diesem Zusammenhang auch die Feststellung der Vorinstanz,
wonach der Berufungskläger 2 in der Hauptverhandlung erstmals vorgebracht
habe, bei der Tat unter Drogen gestanden zu haben und sich nicht mehr erinnern
zu können (S. 22 des angefochtenen Urteils). Dabei handelt es sich
vielmehr um eine Tatsache (vgl. act. 2741), welche zudem den Tatvorwurf
relativieren soll und damit letztlich um eine Rechtfertigung. Ähnliches
Verhalten hat der Berufungskläger 2 im Übrigen auch in der
Berufungsverhandlung gezeigt, hat er doch dort behauptet, die Gewalt, insbesondere
das Ins-Kissen-Drücken des Kopfes des Opfers, nicht mitbekommen zu haben (Protokoll
S. 14). Unter den gegebenen Umständen ist daher eine Strafreduktion von 6
Monaten zufolge eines Teilgeständnisses angemessen. Insgesamt heben sich die
Strafschärfung und –milderung gegenseitig auf, weshalb es bei der Einsatzstrafe
für den versuchten Mord von 9 ½ Jahren bleibt. Auch diese Strafhöhe lässt weder
eine (teil)bedingte Freiheitsstrafe noch eine Geldstrafe zu.
Dem Berufungskläger 3 wird, soweit
zweitinstanzlich noch streitig, Anstiftung zu dem von den Berufungsklägern 1
und 2 durchgeführten Diebstahl (welcher aufgrund der Anwesenheit der
Privatklägerin zum Raub wurde), sowie zu Sachbeschädigung und Hausfriedensbruch
vorgeworfen. Der weitere Vorwurf der Hehlerei ist demgegenüber unbestritten.
4.1 Gemäss Anklage soll der Berufungskläger 3,
welcher einen Coiffeursalon betrieb und nebenbei mit Gold und Wertsachen
handelte, der Auftraggeber für den Einbruchdiebstahl im Haus der Privatklägerin
gewesen sein. Demnach soll er im Rahmen seiner regelmässigen beruflichen und
privaten Kontakte mit dem Sohn des späteren Opfers, M____ , von diesem erfahren
haben, dass dessen Mutter (die Privatklägerin) über namhafte Mengen Gold und
Geld verfüge, die sie in einem Safe in ihrem Wohnhaus aufbewahre. Da der
Berufungskläger 3 den Sohn des Opfers mehrmals dort abgesetzt habe, habe
er auch gewusst, wo sich das Haus der Mutter befinde. Im Verlaufe des Monats
Oktober 2012 habe er daher die ihm erst seit kurzem bekannten Mitbeschuldigten (die
Berufungskläger 1 und 2 sowie L____ ), welche allesamt in finanziellen
Schwierigkeiten und daher zur Begehung von Straftaten bereit gewesen seien, auf
das Haus des Opfers und das dort vermutete Gold aufmerksam gemacht.
Gleichzeitig habe er ihnen mitgeteilt, dass er ihnen, sollten sie dort einen
Einbruch verüben, die gesamte Beute abkaufen werde. In der Folge hätten die Beschuldigten
das Haus mehrfach in unterschiedlicher Zusammensetzung observiert, wobei sie
vom teilweise ebenfalls anwesenden Berufungskläger 3 erfahren hätten, wo
sich das Objekt befinde und dass das Opfer jeweils mehrere Tage nicht zu Hause
resp. das Haus „leer“ sei. Am 31. Oktober 2012 schliesslich seien die
Berufungskläger 1 und 2 um ca. 21.30 Uhr mittels Einschlagen eines Fensters ins
Haus des Opfers eingedrungen (vgl. dazu auch die Ausführungen in Erwägung 2.1
hiervor). Nach Durchführung der Tat hätten die Berufungskläger 1 und 2 resp. L____
noch in der Tatnacht zwischen 00.30 und 01.55 Uhr mehrmals telefonisch den
Berufungskläger 3 kontaktiert, damit er herkomme und absprachegemäss das
Deliktsgut kaufe. Zu einem Treffen mit Verkauf der Beute sei es jedoch erst am
Folgetag gekommen.
Die Vorinstanz hat erwogen, es sei,
namentlich gestützt auf die Aussagen des Berufungsklägers 2 und des
Mitbeschuldigten L____ , welche den Berufungskläger 3 schwer belastet
hätten, sowie auf weitere, auch objektive, Umstände erstellt, dass der
Berufungskläger 3 der Tippgeber für den Einbruch gewesen sein müsse. So
handle es sich beim Einbruchobjekt um ein unscheinbares Haus, auf welches man ohne
besonderen Hinweis kaum aufmerksam würde. Tatsache sei auch, dass sich einzig
über den Berufungskläger 3 ein Bezug zwischen den Mitbeschuldigten und dem
Einbruchobjekt herstellen lasse. Zudem habe jener allein über eine gute Beziehung
zum Sohn des Opfers verfügt. Dieser habe ferner ausgesagt, dass der Berufungskläger 3
vom Gold der Mutter gewusst habe. Hinzu komme, dass seine eigenen Aussagen eine
Fülle von Ungereimtheiten aufgewiesen hätten, wobei eine unglaubwürdige Version
die nächste abgelöst habe. So habe er etwa erklärt, sein Handy zufällig gerade
in der Tatzeit während mehreren Tagen einem – unbekannten – Kunden ausgeliehen
zu haben. Sodann habe er anfangs bestritten, später aber eingeräumt, L____ und
den Berufungskläger 2 zu kennen. Schliesslich habe er sich, mit dessen
Darstellung zum Sachverhalt konfrontiert, in ein kompliziertes, im weiteren Verfahren
ständig angepasstes Erklärungskonstrukt verstrickt. Im Wesentlichen soll ihm
ein unbekannter Albaner Gold zum Kauf angeboten haben, welches er über die
Vermittlung eines unbekannten Kunden an einen weiteren, ebenfalls unbekannten
Türken aus Zürich habe vermitteln wollen. Da dieser dann aber nicht aufgetaucht
sei (es gibt unterschiedliche Versionen), habe er die Ware schliesslich an einen
Onkel seiner Frau (O____), welcher auch einen Teil des Geldes aufgebracht habe,
verkauft. Hinsichtlich der Kenntnis der Täter vom Gold habe der Berufungskläger
3 schliesslich die nicht stichhaltige Vermutung geäussert, L____ und der
Berufungskläger 1, welchem er ca. ein halbes Jahr zuvor ebenfalls einmal die
Haare geschnitten habe, könnten vom regelmässigen Kunden M____ zufällig vom
Gold erfahren haben und diesem gefolgt sein.
4.2 Der Berufungskläger 3 lässt gegen die
erstinstanzliche Sachverhaltswürdigung einwenden, es sei zwar richtig, dass es
sich beim Tatobjekt um ein unscheinbares Haus handle und dass dieses wohl nicht
zufällig ausgewählt worden sei. Daraus lasse sich aber nicht auf ihn als
Tippgeber schliessen. Die Vorinstanz lasse ausser Acht, dass auch bisher
unbekannt gebliebene Personen aus dem Umfeld der Täter gewusst haben könnten,
dass dort eine reiche allleinstehende alte Frau wohne und daher als Tippgeber
in Frage kommen würden. Dies gelte insbesondere für einen unbekannten Kunden
des Berufungsklägers 3, welcher ihn Monate vor dem Einbruch zu einem
Kaffee in einem Restaurant auf dem Bruderholz eingeladen habe, und der auch M____
kenne. Zufälligerweise habe man sich beim Kaffeetrinken über M____ unterhalten
und als man auf der Rückfahrt in der Nähe des Hauses von dessen Mutter
vorbeigefahren sei, habe der Berufungskläger 3 ohne etwas dabei zu
überlegen, geschweige denn in böser Absicht, den Kunden darauf aufmerksam
gemacht, wo die Mutter von M____ wohne. Es bestehe das Gerücht, dass dieser
Kunde einen Einbruch in das Haus der Privatklägerin geplant habe. Die
Berufungskläger 1 und 2 seien den anderen Kriminellen wohl zuvor gekommen,
vermutlich auch dadurch, dass sie den Kunden des Berufungsklägers 3
hintergangen hätten. Es habe ein Art Wettlauf zwischen verschiedenen
kriminellen Elementen um das Haus bestanden. Jedenfalls habe der Berufungskläger 3
zum Zeitpunkt seiner Mitwirkung am Verkauf der Goldmünzen nicht gewusst, dass
diese aus dem Raub zum Nachteil der Privatklägerin stammen würden. Hätte er
dies auch nur geahnt, hätte er nicht mitgemacht, da er dazu nicht fähig wäre.
Delikte wie das vorliegende würden denn auch nicht von einem naiven Coiffeur
ausgeheckt und inszeniert, sondern von kriminellen Banden aus dem Balkan, wobei
die Vorarbeit durch residente, gut integrierte Mitglieder, wie z.B. L____ , und
die eigentliche Haupttat durch mittellose Auswärtige wie die Berufungskläger 1
und 2 geleistet würden. Es sei auch offensichtlich, dass sich die Haupttäter,
welche in der Schweiz von Dritten Quartier erhalten hätten, weit besser und
länger kennen würden als angegeben. Ebenso sei klar, dass sie ihre eigentlichen
Hintermänner nicht nennen würden. Die tatsächlichen Tathintergründe und das
kriminelle Netzwerk seien aber von der Staatsanwaltschaft nicht ausgeleuchtet
worden. Schliesslich sei es lebensfremd anzunehmen, dass der bekanntermassen
schwatzhafte und naive M____, welcher nachweislich Kontakt zu kriminellen
Personen gehabt habe, nur gegenüber dem Berufungskläger 3 vom Gold der Mutter
und deren Safe im Haus erzählt habe. Diese Personen könnten ihn ebenfalls
ausgehorcht haben. Die Aussagen M____s seien ferner widersprüchlich und
unglaubhaft, sodass darauf hinsichtlich des Berufungsklägers 3 als
angeblicher Tippgeber oder Anstifter nicht abgestellt werden könne. Im Übrigen
habe M____ selber Dritte als mögliche Tippgeber ins Spiel gebracht.
Schliesslich treffe es zwar zu, dass
die Aussagen des Berufungsklägers 3 Ungereimtheiten enthielten und
teilweise widerlegt seien. Dies könne aber keine Verurteilung für etwas
rechtfertigen, das er nicht getan habe. Bei der Beurteilung seines
Aussageverhalten sei zudem zu berücksichtigen, in welch schwieriger Lage sich
der Berufungskläger 3 befunden habe, als er von den Hintergründen des von
ihm erworbenen Goldes und den ihm gegenüber erhobenen Vorwürfen erfahren habe.
Zusätzlich habe er ungewollt Verwandte in die Hehlerei miteinbezogen und diese
auf ungeschickte Art zu schützen versucht. Durch diese Ausnahmesituation, unter
welcher auch seine Familie gelitten habe, und wohl auch durch seinen geringen
Bildungsgrad sei das sehr ungeschickte Aussageverhalten zu erklären. Dieses
könne deshalb nicht als belastendes Indiz dienen. Auch die Aussagen des
Berufungsklägers 2 und L____ s würden keine Grundlage für eine
Verurteilung bilden, zumal ersterer seine belastenden Aussagen vor Strafgericht
widerrufen habe und auf L____ mangels Glaubwürdigkeit nicht abgestellt werden
könne. Entgegen der Vorinstanz sei eine Absprache der beiden während der Voruntersuchung
zudem sehr wohl möglich gewesen. Aufgrund der geschilderten Beweislage sei der
Vorwurf der Anstiftung zum Einbruchdiebstahl gegen den Berufungskläger 3 nicht
haltbar, weshalb er freizusprechen sei.
4.3 Den Einwänden der Verteidigung kann nicht gefolgt
werden, da sie nicht überzeugen.
4.3.1 Namentlich wird verkannt, dass die
Vorinstanz keineswegs lediglich aus der Tatsache, dass es sich beim Haus der
Privatklägerin um ein unscheinbares Objekt handelt, auf den
Berufungskläger 3 als Tippgeber geschlossen hat. Es gibt vielmehr eine
Fülle an Indizien, welche ihn schwer belasten. Es kann hierfür grundsätzlich
auf die einlässlichen und zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz
(S. 31 ff. des angefochtenen Urteils) verwiesen werden. So hat diese
zunächst die persönlichen Verbindungen zwischen dem Berufungskläger 3 und dem
Sohn der Privatklägerin einerseits und sowie zwischen ihm und den Berufungsklägern 1
und 2 und dem Mitbeschuldigten L____ andererseits sorgfältig aufgezeigt. Es ist
unbestritten, dass der Berufungskläger 3 seit Jahren mit dem Sohn der
Privatklägerin regelmässig beruflich und persönlich verkehrte und dies
weiterhin tut. Ebenso ist zugestanden, dass der Berufungskläger 3 im
Rahmen dieser Beziehung zum Sohn vom Gold von dessen Mutter erfahren hat und
dass er auch deren Wohnort kannte. So hat er etwa in der Einvernahme vom
26. März 2013 (act. 2127) eingeräumt, dass er immer wieder mit M____
über das Gold seiner Mutter gesprochen habe; er (M____) habe vor Jahren seiner
Mutter Gold gestohlen. Bereits diese Aussage ist ein Indiz dafür, dass er entgegen
der Darstellung der Verteidigung auch Kenntnis davon gehabt hat, dass das Gold der
Mutter zu Hause, und nicht etwa auf der Bank, aufbewahrt würde, wäre doch
ansonsten ein behaupteter Diebstahl des Sohnes gar nicht möglich gewesen.
Zudem hat auch M____ bestätigt, dass
der Berufungskläger 3 vom Gold der Mutter wusste. Demnach habe er mit dem
Berufungskläger 3 mehrfach darüber gesprochen, resp. dies soll während
Jahren „das Hauptthema“ gewesen sein (act. 1806, 2026, 2029). Nun trifft
es zwar zu, dass M____ seine Aussage, wonach der Berufungskläger 3 vom
Gold seiner Mutter gewusst habe, später in dem Sinne relativiert hat, dass er
diesem gesagt haben will, das Gold befinde sich in einem Banktresor. Dies ist jedoch
nicht glaubhaft. So fällt namentlich auf, dass M____ anlässlich seiner ersten
Einvernahme vom 11. Januar 2013 eine Antwort auf die Frage, wem gegenüber
er vom Gold und vom Tresor im Haus seiner Mutter erzählt habe, mit dem
Hinweis verweigert hat, dass er deswegen Probleme bekommen resp. gefragt werden
könnte, „wem ich etwas gesagt habe und dann könnte diese Person und auch ich
Probleme bekommen“ (act. 1806). Die von M____ geäusserte Furcht jemanden
zu belasten, macht vor dem Hintergrund des Einbruchdiebstahls im Haus der
Mutter aber nur dann Sinn, wenn er demjenigen vom Gold im Haus der Mutter
– nicht in einem Bankschliessfach – erzählt hat. Zudem lässt sich der Aussage
entnehmen, dass er die entsprechende Information bewusst, und nicht etwa beiläufig,
an jemanden weiter gegeben hat. Dies steht der Annahme der Verteidigung
entgegen, wonach die wahren Täter im Coiffeursalon zufällig vom Gold im Haus
der Privatklägerin erfahren haben könnten. Abgesehen davon würde dies auch
nicht erklären, woher die Täter den Wohnort der Privatklägerin hätten erfahren
sollen. Dass sie M____ im Anschluss ans Ausspähen verfolgt haben sollen, wie
die Verteidigung meint, erscheint jedenfalls reichlich abenteuerlich. Schliesslich
wird aus der vorgenannten Aussage M____s deutlich, dass er damit jemanden, der
ihm nahe steht, zu schützen versucht hat. Es ist daher naheliegend anzunehmen,
dass der Empfänger der Information von M____ der Berufungskläger 3 war,
zumal dieser die Kenntnis vom Gold gar nicht bestritten hat und er M____ auch
gemäss eigenen Angaben weiterhin nahe steht (vgl. dazu auch das Protokoll der
Berufungsverhandlung S. 18). Dies gilt umso mehr, als M____ in der
folgenden Einvernahme vom 14. März 2013 (act. 2025 ff.) von sich aus
ergänzt hat, er habe gegenüber einen Coiffeur im […] namens „C____“ vom Gold
gesprochen; dieser habe davon gewusst. Es ist überdies evident, dass M____
durch seine Aussagen letztlich auch sich selbst zu schützen versucht hat,
müsste er sich doch andernfalls eingestehen, dass er das Leid der Mutter durch
seine Redseligkeit mitzuverantworten hat. Es dürfte daher dieser Tatsache
geschuldet sein, dass er im Verlauf seiner Aussagen die „Geldgier“ des
Berufungsklägers 3 mit einem Mal in den Vordergrund gerückt, aufgrund
seiner Naivität aber zugegeben hat, dass er dem Berufungskläger 3 gesagt
habe, dass „Mama viel Gold hat“. Gleichzeitig will er so klug gewesen sein, dem
Berufungskläger 3, dessen Geldgier er sogleich erkannt haben will, zu
erzählen, dieses Gold befinde sich aber in einem Banktresor. Dies überzeugt
nicht. Gleiches gilt für den von der Verteidigung des Berufungsklägers 3
erhobenen Einwand, M____ habe selber Dritte als mögliche Tippgeber ins Spiel
gebracht. Auch dies ist als Selbstschutz M____s zu deuten und spricht nicht
gegen den Berufungskläger 3 als Tippgeber. Dieser kann mithin aus den insoweit
unglaubhaften und widersprüchlichen Aussagen M____s nichts zu seinen Gunsten
ableiten. Es ändert aber nichts daran, dass M____ den Berufungskläger 3
hinsichtlich dessen Kenntnis vom Gold der Privatklägerin belastet hat.
4.3.2 Hinzu kommt sodann, dass der
Berufungskläger 3, so auch anlässlich der Berufungsverhandlung, eingeräumt
hat, die Berufungskläger 1 und 2 sowie L____ zu kennen und mehrfach mit
ihnen auf dem Bruderholz gewesen zu sein (Protokoll der Berufungsverhandlung
S. 18 f.). Seine diesbezüglichen Erklärungsversuche für den
angeblichen Grund der Fahrten aufs Bruderholz sind aber in mehrerlei Hinsicht unglaubwürdig.
So ist der Einwand, er sei ausgehend
von seinem Coiffeurladen im […] rein zufällig mit L____ zum Kaffeetrinken aufs
Bruderholz gefahren, nicht einleuchtend, wäre es doch viel naheliegender
gewesen, sich ein Café im städtischeren […]-Quartier zu suchen. Ebenfalls ist
nicht nachvollziehbar, weshalb der Berufungskläger 3 dem ihm praktisch
unbekannten Gelegenheitskunden L____ auf dessen Nachfrage auf der Rückfahrt ins
[…]-Quartier hätte erzählen sollen, wo die Mutter eines guten Bekannten wohnt.
Als geradezu hanebüchen erscheint ferner die Annahme, L____ habe hierauf geantwortet,
dass es sich bei diesem Haus gerade um dasjenige handle, welches er und seine
Mittäter bereits als Objekt ihrer Begierde ausgewählt haben sollen. Schliesslich
ist nicht plausibel, dass der Berufungskläger 3 seine Aussagen gegenüber L____
unwillkürlich gemacht haben will. Im Übrigen würde dies auch nicht erklären,
weshalb der Berufungskläger 3 dann noch ein weiteres Mal, mit L____ und
dem Berufungskläger 2, aufs Bruderholz hätte fahren sollen. Vielmehr ist
der Vorinstanz zu folgen, dass die Fahrten aufs Bruderholz unter den gegebenen
Umständen nicht zufällig erfolgten, sondern zum Zweck, den Tätern das Objekt,
welches der Berufungskläger 3 auserkoren hatte, zu zeigen. Der
Berufungskläger 2 hat denn auch genau dies ausgesagt: „Er (gemeint ist der
Berufungskläger 3) sagte L____, wo sich das Haus befindet. Doch L____
konnte es nicht finden. Deshalb setzte sich der Türke zusammen mit mir, A____ und
L____ ins Auto und zeigte uns das Haus.“ (act. 1877 ff.). Darauf,
dass die Auswahl kein Zufall war, sondern auf einem Hinweis – des
Berufungsklägers 3 – beruhte, lässt im Übrigen mit der Vorinstanz auch die
unbestrittene Tatsache schliessen, dass es sich beim Haus der Privatklägerin um
ein unscheinbares Reihenhaus handelt, sodass es schlicht undenkbar erscheint,
dass sich die Täter rein zufällig dieses Objekt hätten aussuchen sollen.
Gänzlich ausgeschlossen ist diese Annahme schliesslich angesichts der Aussage
der Privatklägerin, wonach die Täter vom Tresor gewusst und gezielt danach
gefragt hätten (act. 1303 f.). Dies deckt sich wiederum mit den
Angaben der mitbeschuldigten Berufungskläger 2 und L____ (vgl. sogleich
unten).
4.3.3 Erschwerend fällt ins Gewicht, dass
der Berufungskläger 2 und L____ den Berufungskläger 3 übereinstimmend
als Informanten hinsichtlich des Hauses und des Safes bezeichnet haben. So hat
der Berufungskläger 2 in mehreren Einvernahmen und auch anlässlich der
erstinstanzlichen Hauptverhandlung (act. 1763, 1777, 1783, 1834,
1877 ff., 2737 ff.) ausgesagt, der Hinweis sei von derjenigen Person
– einem Türken – gekommen, die dann auch das erbeutete Gold gekauft habe.
Dieser komme aus Basel und sei Coiffeur. So, wie dies der
Berufungskläger 1 ihm übersetzt habe, habe der Türke auch den Tipp
gegeben; „Der Türke erzählte von der Frau, die wir beraubten. […]. Daher denke
ich, dass er den Tipp gegeben hat. […]. Es wurde auch gesagt, dass sie viel
Gold zu Hause habe und dass sie über mehrere Tage jeweils nicht zu Hause sei.
[…]. Er (der Türke) sagte L___ , wo sich das Haus befindet. […].“
(act. 1877 ff.). Diese Darstellung, wonach es der
Berufungskläger 3 war, der den Hinweis auf das Haus der Privatklägerin
gegeben hat, hat der Berufungskläger 2 auch anlässlich der Berufungsverhandlung
bestätigt (Protokoll S. 13). Es schadet daher nicht, dass er seine
Aussagen hinsichtlich der Erkundungsfahrten mit dem Berufungskläger 3 an
der erstinstanzlichen Hauptverhandlung unter Hinweis auf seinen Drogenkonsum teilweise
relativiert hatte, zumal diese Relativierungen unglaubhaft sind. Zu offenkundig
und zu wenig stichhaltig sind die Ausflüchte und Erklärungsversuche, die der
Berufungskläger 2 nach Hinweis auf die Ungereimtheiten abgegeben hat
(act. 2739). Abgesehen davon widerspricht dies auch der Darstellung von L____
, welcher an der erstinstanzlichen Hauptverhandlung bestätigt hat, dass der Berufungskläger 3
bei mehreren Erkundungsfahrten aufs Bruderholz dabei gewesen sei
(act. 2747). Soweit die Verteidigung in diesem Zusammenhang auf die
Möglichkeit einer konspirativen Absprache zwischen L____ und dem Berufungskläger 2
hinweist, ist dem entgegen zu halten, dass der Berufungskläger 3 letztlich
selber zugegeben hat, mit den beiden Beschuldigten auf dem Bruderholz gewesen
zu sein. Seine Erklärung hierfür ist aber, wie ebenfalls dargelegt, nicht überzeugend.
Gleiches gilt für die von der Verteidigung in diesem Zusammenhang aufgestellte
These, ein unbekannter Kunde, welchem gegenüber der Berufungskläger 3 bei der
Rückfahrt vom Kaffeetrinken auf dem Bruderholz ebenfalls unwillkürlich vom Haus
der Privatklägerin erzählt haben soll und welcher der wahre Tippgeber für den
Einbruch sein soll. Angesichts der unübersehbaren Parallelen mit der
Darstellung des Berufungsklägers 3 – mit L____ auf dem Bruderholz
Kaffeetrinken gewesen zu sein – ist vielmehr anzunehmen, dass der nun von der
Verteidigung als unbekannter Dritter bezeichnete Kunde in Tat und Wahrheit L____
war.
Entgegen der Verteidigung ist denn
auch kein Grund für eine Falschbezichtigung durch L____ und den
Berufungskläger 2 ersichtlich, hätte doch keiner von beiden daraus einen
Vorteil. Der von der Verteidigung erhobene Einwand, die Haupttäter hätten irgendwelche
Hintermänner aus dem Balkan schützen wollen und den naiven, unbeteiligten
Berufungskläger 3 als Opferlamm ans Messer geliefert, ist an den Haaren
herbeigezogen und entbehrt jeglicher Grundlage. Gleichfalls abwegig ist die These,
wonach es ein Konkurrenzteam gegeben haben soll, welchem die Beschuldigten
zuvorgekommen sein sollen. Im Übrigen würde dies nicht erklären, woher, wenn
nicht vom Berufungskläger 3, die Beschuldigten den Tipp für
besagtes Objekt erhalten hätten. Abgesehen davon ist in diesem Zusammenhang
darauf hinzuweisen, dass der Berufungskläger 3 letztlich eingeräumt hat,
der Tippgeber gewesen zu sein, hat er doch in der zweitinstanzlichen
Verhandlung auf die entsprechende Frage ausgesagt: „Der Tipp kam ein wenig von
meiner Seite.“ (Protokoll S. 18). Von einer falschen Absprache der
Mitbeschuldigten kann daher unter diesen Umständen keine Rede sein.
4.3.4 Für die Kenntnis des Berufungsklägers
3 vom Raub resp. dessen Rolle als Tippgeber sprechen schliesslich das
Nachtatverhalten der Beteiligten sowie die widersprüchlichen und in keiner
Weise nachvollziehbaren, immer wieder dem Stand der Ermittlungen angepassten
Aussagen des Berufungsklägers 3. So ist aufgrund der Randdatenerfassung
der Handys der Beschuldigten (act. 1076 ff) erstellt, dass der Berufungskläger 3
und L____ kurz nach der Tat, um 00:32 Uhr während 43 Sekunden telefoniert
und in der Folge zwischen 01:25 und 01:52 mehrere Kurznachrichten ausgetauscht
haben, wobei das Handy des Berufungsklägers 3 in Kleinhüningen resp. im
Gundeldingerquartier eingeloggt war. Entgegen der in der Berufungsverhandlung
aufgestellten Behauptung war der Berufungskläger 3 somit in der Tatnacht
nachweislich nicht mit einem Kollegen in Deutschland. Auch seine Erklärung, L____
habe am Telefon nicht gesagt, worum es gehe, resp. dies sei ihm nicht klar
gewesen, ist unglaubwürdig und überzeugt nicht. Zudem ist nicht nachvollziehbar,
dass die Mitbeschuldigten ihren bisher unbeteiligten Hehler mitten in der Nacht
mehrfach hätten kontaktieren sollen, und ebenso wenig, dass der Berufungskläger 3
solches bei einem X-beliebigen Kunden, den er kaum kannte, getan hätte. Viel
naheliegender und nachvollziehbar ist dagegen die Aussage des
Berufungsklägers 2, wonach es beim Anruf darum gegangen sei, ein Treffen
für die Übergabe der Beute zu organisieren, welche ursprünglich, d.h. gemäss
vorheriger Absprache mit dem Berufungskläger 3, noch in der Tatnacht hätte
erfolgen sollen, dann aber am Folgetag zustande kam. Dies lässt mit der
Vorinstanz einzig den Schluss zu, dass der Berufungskläger 3 von Anfang an
in die Sache involviert war und dass die Darstellung des Berufungsklägers 2 und
L____ zutrifft, dass der Berufungskläger 3 ihnen den Tipp für den Einbruch
gegeben und gleichzeitig gesagt habe, er würde ihnen alles Gold, welches sie im
Haus der Privatklägerin fänden, abkaufen.
Hinzu kommt schliesslich, dass auch
die Erklärungsversuche des Berufungsklägers 3 im Zusammenhang mit der unbestrittenen
Hehlerei nicht überzeugen. Hier ist namentlich die in der Berufungsverhandlung
nunmehr als erfunden zugestandene Episode mit dem Hehler aus Zürich zu nennen,
welcher der geplante Abnehmer für die Beute gewesen sein soll (vgl. dazu
Protokoll der Berufungsverhandlung S. 21). Vielmehr dürfte ein Onkel des
Berufungsklägers 3, O____, von Anfang an als Abnehmer vorgesehen gewesen
sein, worauf auch die mit diesem bereits im Vorfeld des Einbruchs geführten
Telefonate, resp. SMS schliessen lassen (act. 1077, 2108). Darin hat sich
der Berufungskläger 3 nach dem Goldpreis erkundigt. Auch daraus erhellt im
Übrigen, dass er schon vor dem Einbruch davon und vom Gold Kenntnis hatte. Dass
O____ der vorgesehene Abnehmer war, lässt sich zudem auf die Aussagen der Mitbeschuldigten
stützen, welche den Ablauf der Geld-/Beuteübergabe am Folgetag ebenfalls einlässlich
und detailreich geschildert haben (vgl. S. 30 ff. des angefochtenen
Urteils). Von einem Türken aus Zürich ist darin keine Rede, wohl aber von einem
Umweg ins Kleinbasel, wo der Berufungskläger 3 weiteres Geld beschafft habe.
Dies zufolge der Verbindungsnachweise seines Handys vermutlich von O____ (act. 1077 ff.,
1086, 2089). Daraus sowie aus den Aussagen von O____ (act. 2015 ff.) ergibt
sich zudem, dass zwischen ihm und dem Berufungskläger 3 mit Ausnahme des Tages
vor und einer kurzen Zeitspanne nach der Tat kein telefonischer Kontakt
bestand. Dies lässt ebenfalls darauf schliessen, dass die Kontaktaufnahme zum
Onkel mit der hier beurteilten Tat im Zusammenhang stand. Als entlarvend
hinsichtlich seines Vorwissens zum Überfall auf die Privatklägerin erscheint
nicht zuletzt auch das Verhalten des Berufungsklägers 3 gegenüber M____ ,
als dieser ihm vom Überfall auf seine Mutter erzählte. Zum einen fällt auf,
dass er den von M____ im Gespräch genannten (mutmasslichen) Deliktsbetrag von
10‘000.– gemäss dessen Aussage auf „wohl eher 100‘000.–„ korrigierte, was
ziemlich genau dem effektiven Deliktsbetrag entspricht. Darauf hat auch die
Vorinstanz zutreffend hingewiesen. Zum andern erscheint es erstaunlich, dass sich
der Berufungskläger 3 über ein derart dramatisches Ereignis, welches der
Mutter eines angeblich guten Freundes widerfahren war, gar nicht unterhalten
wollte, wie er auch anlässlich der Berufungsverhandlung beteuert hat (Protokoll
S. 20). Entgegen dem Einwand der Verteidigung vermag schliesslich die geltend
gemachte schwierige persönliche und familiäre Situation des
Berufungsklägers 3 seine zum Teil unsinnigen und widersprüchlichen Einlassungen
ebenso wenig zu erklären, wie der angeblich geringe Bildungsstand. Abgesehen
davon kann keine Rede davon sein, dass es für das Aushecken des hier zur
Diskussion stehenden Tatplans eines höheren Intellekts bedürfte. Dies ist
vielmehr auch dem Berufungskläger 3 ohne weiteres zuzutrauen.
4.3.5 Nach dem Gesagten ist der
Anklagesachverhalt mit der Vorinstanz erstellt. Vor diesem Hintergrund kann in
antizipierter Beweiswürdigung auf die von der Verteidigung beantragten
Beweismassnahmen verzichtet werden. Mit Bezug auf die gewünschte neuerliche
Einvernahme von M____ als Zeugen ist grundsätzlich auf das in Erwägung 4.3.1
zur Glaubhaftigkeit Gesagte zu verweisen. Eine neuerliche Einvernahme des
Zeugen würde daran nichts ändern. Zudem ist nicht ersichtlich, inwiefern es für
den vorliegenden Fall relevant sein soll, dass M____ weiterhin Kontakt zum
Berufungskläger 3 pflegt. Als nicht stichhaltig erweist sich nach dem
Gesagten auch der Antrag der Verteidigung betreffend Nachforschungen nach einem
weiteren potenziellen Tippgeber. Diese „Tatvariante“ erscheint offensichtlich
erfunden und basiert selbst nach Darstellung der Verteidigung auf „Gerüchten“.
Sie rechtfertigt daher keine weiteren Nachforschungen. Davon ist abzusehen. Im
Übrigen kann für die Begründung auf die instruktionsrichterliche Verfügung vom
23. Dezember 2014 verwiesen werden.
4.4 In rechtlicher Hinsicht stellt sich das Verhalten
des Berufungsklägers 3 zweifellos als Anstiftung zu Diebstahl,
Sachbeschädigung und Hausfriedensbruch dar. Namentlich kann von einer blossen Gehilfenschaft
in untergeordneter Stellung angesichts der massgeblichen Tatbeiträge bei der Entschlussfassung,
dem Zeigen des Objekts und der vereinbarten Abnahme der Beute keine Rede mehr
sein. Die konkrete Tat ging denn auch massgeblich auf den Berufungskläger 3
zurück. An der Anstiftung ändert daher nichts, dass der Berufungskläger 1
grundsätzlich ohnehin zu gleichartigen Taten bereit war und schon solche verübt
hatte. Es kann hierfür ergänzend auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz
verweisen werden (S. 38 f. des angefochtenen Urteils). Die rechtliche
Würdigung wird von der Verteidigung denn auch zu Recht nicht in Frage gestellt.
4.5 Die erstinstanzlichen Schuldsprüche wegen
Anstiftung zu Diebstahl, Sachbeschädigung und Hausfriedensbruch sowie – unbestritten
– Hehlerei sind somit zu bestätigen.
Bei diesem Ergebnis besteht kein
Anlass, von der einlässlich begründeten Strafzumessung der Vorinstanz
abzuweichen. Auch darauf kann grundsätzlich verwiesen werden
(S. 45 f. des angefochtenen Urteils). Insbesondere ist nicht zu
beanstanden, dass die Vorinstanz das Verschulden des Berufungsklägers 3
als erheblich bezeichnet hat. Er war letztlich Urheber des hier beurteilten
Einbruchdiebstahls und damit in gewisser Weise auch der gegen die
Privatklägerin in diesem Zusammenhang verübten Gewalttätigkeiten, wenngleich
dies nicht so geplant war. Aus den Beteiligtenaussagen muss zudem geschlossen
werden, dass der Berufungskläger 3 offenbar seit längerem vom Gold wusste
und dass er auf eine passende Gelegenheit gewartet hat. Der Randdatenauswertung
lässt sich mit der Vorinstanz entnehmen, dass er auch die treibende Kraft
hinter dem Vorgehen war und „Schwung in die Sache brachte“. Zu berücksichtigen
ist auch, dass er das Vertrauen seines angeblichen Freundes M____, der ihm wohl
in erste Linie als fleissiger Lieferant neuwertiger und günstiger
Elektronikware gedient haben dürfte, schamlos ausgenutzt hat. Er hat nicht
davor zurückgeschreckt, ihm praktisch unbekannte Berufskriminelle wie
namentlich den Berufungskläger 1 für seine Zwecke einzuspannen, um die
Mutter eines Bekannten zu bestehlen. Dies ist besonders verwerflich. Viel
Positives kann dem Berufungskläger 3 zudem nicht zugutegehalten werden.
Namentlich ein echtes Geständnis hat er bis zum Schluss nicht abgelegt, noch
hat er Anzeichen von Reue gegenüber der letztlich massiv zu Schaden gekommenen
Privatklägerin gezeigt. Er hat die ihm vorgeworfene Anstiftung vielmehr
trotz der erdrückenden Beweise stets bestritten und auch kein Bedauern zum
Ausdruck gebracht. Kaum zu seinen Gunsten fällt auch die persönliche Situation
ins Gewicht. Wohl trifft es zu, dass er bislang nicht vorbestraft ist und dass
er weiterhin erwerbstätig ist. Dies erscheint indessen nicht als Besonderheit
und ist grundsätzlich neutral zu werten.
Unter den gegebenen Umständen ist die
vorinstanzlich ausgesprochene Freiheitsstrafe von 3 Jahren nicht zu
beanstanden. Dies gilt auch für den unbedingten Teil von einem Jahr, was der schwierigen,
weitgehend selbst verursachten, persönlichen Situation angemessen Rechnung
trägt. Es ist nicht ersichtlich, dass die mit der Haft verbundenen
Einschränkungen des (Familien)-Lebens vorliegend über dasjenige Mass
hinausgehen, welches üblicherweise damit verbunden ist. Eine Reduktion des unbedingten
Teils auf die Dauer der erstandenen Untersuchungs- und Sicherheitshaft ist daher
nicht angezeigt. Die Verteidigung hat ihren entsprechenden Antrag denn auch nicht
weiter begründet.
5.1 Angesichts der Bestätigung des erstinstanzlichen
Urteils im Schuldpunkt ist der vorinstanzliche Entscheid auch in den weiteren
Punkten, insbesondere hinsichtlich der Zivilforderungen, zu bestätigen. Es kann
hierfür auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden
(S. 46 ff. des angefochtenen Urteils). Im Übrigen hat der Berufungskläger 1
die Zivilforderungen, einschliesslich der erstinstanzlich zugesprochenen
Genugtuung von CHF 25‘000.–, an der Berufungsverhandlung auf entsprechende
Frage hin ausdrücklich anerkannt (Protokoll S. 9). Dabei ist er zu
behaften. Der Berufungskläger 2 hat zwar ebenfalls zum Ausdruck gebracht,
dass er den verursachten Schaden wieder gutmachen wolle. Er hat den Entscheid
darüber aber seinem Verteidiger überlassen. Diesem kann indessen nach dem
Gesagten mit seiner Argumentation nicht gefolgt werden, wonach sein Mandant
nicht zu einer Genugtuungszahlung verpflichtet werden könne, da er mit den vom
Opfer erlittenen Verletzungen nichts zu tun habe. Diese resp. die Taten des Berufungsklägers 1
sind ihm als Mittäter vollumfänglich anzurechnen. Der Vorinstanz ist daher auch
mit Bezug auf die Verpflichtung des Berufungsklägers 2 zur Bezahlung von
Schadenersatz und Genugtuung zu folgen. Gleiches gilt – angesichts der Bestätigung
sämtlicher Schuldsprüche – für den Berufungskläger 3.
5.2 Bei diesem Ausgang des Verfahrens haben die
Berufungskläger 1 bis 3 dessen Kosten grundsätzlich zu tragen. Sie sind
jedoch zu reduzieren, da auch die Staatsanwaltschaft mit ihren Anträgen im
Wesentlichen unterlegen ist. Den Berufungsklägern 1 bis 3 ist daher eine
reduzierte Urteilsgebühr von je CHF 1‘000.– aufzuerlegen. Zudem haben sie
der anwaltlich vertretenen Privatklägerin K____ für das Berufungsverfahren in
solidarischer Haftbarkeit eine Parteientschädigung zu bezahlen. Diese ist gestützt
auf die angemessene Honorarnote von Advokatin […] vom 23. April 2015 auf
CHF 1‘201.60 (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) festzusetzen.
Den amtlichen Verteidigern der
Berufungskläger 1 bis 3 ist für das Berufungsverfahren ein Honorar gemäss
eingereichten Honorarnoten, zuzüglich 5 Stunden à CHF 200.– für die
Hauptverhandlung, aus der Gerichtskasse auszurichten, mit der Massgabe, dass für
Kopiaturen
praxisgemäss nicht CHF 0.50, sondern 0.25 pro Stück zu vergüten sind. Demnach ist der amtlichen
Verteidigerin des Berufungsklägers 1, lic. iur. […], Advokatin, ein
Honorar von CHF 3‘820.–, Auslagen von CHF 76.10 und Mehrwertsteuer zu
CHF 311.70 aus der Gerichtskasse auszurichten. Dem amtlichen Verteidiger
des Berufungsklägers 2, lic. iur. […], Advokat, ist für das Berufungsverfahren
ein Honorar von CHF 6‘383.35, Auslagen von CHF 675.55 (ohne
Mehrwertsteuer) aus der Gerichtskasse auszurichten. Dem amtlichen Verteidiger
des Berufungsklägers 3, lic. iur. […], Advokat, ist für das Berufungsverfahren
ein Honorar von CHF 5‘180.– (25.9 Stunden à CHF 200.– einschliesslich
5 Stunden für die Hauptverhandlung), Auslagen von CHF 127.50 und
Mehrwertsteuer zu 8% (CHF 424.60) aus der Gerichtskasse auszurichten.
Art. 135 Abs. 4 StPO bleibt für alle Beschuldigten vorbehalten.
Demgemäss erkennt das Appellationsgericht, in teilweiser Abänderung des erstinstanzlichen
Urteils:
://: Das
erstinstanzliche Urteil wird im Schuldpunkt bestätigt.
Mit
Bezug auf A____ und C____ wird das erstinstanzliche Urteil auch im Strafpunkt
bestätigt.
B____
wird verurteilt zu 9 ½ Jahren Freiheitsstrafe, unter Einrechnung der Untersuchungs-
und Sicherheitshaft sowie des vorzeitigen Strafantritts seit 2. November
2012.
Im
Übrigen wird das erstinstanzliche Urteil bestätigt.
Die
Berufungskläger 1 bis 3 tragen die Kosten des Verfahrens mit Einschluss einer
reduzierten Urteilsgebühr von je CHF 1‘000.–.
Die
Berufungskläger 1 bis 3 bezahlen der Privatklägerin K____ für das Berufungsverfahren
in solidarischer Haftbarkeit eine Parteientschädigung von CHF 1‘201.60
inkl. Auslagen und MWST.
Der
amtlichen Verteidigerin des Berufungsklägers 1, lic. iur. […], Advokatin, wird
für das Berufungsverfahren ein Honorar von CHF 3‘820.– zuzüglich Auslagen
von CHF 76.10 und Mehrwertsteuer zu 8% (CHF 311.70) aus der Gerichtskasse
ausgerichtet. Art. 135 Abs. 4 StPO bleibt vorbehalten.
Dem
amtlichen Verteidiger des Berufungsklägers 2, lic. iur. […], Advokat, wird für
das Berufungsverfahren ein Honorar von CHF 6‘383.35 zuzüglich Auslagen von
CHF 675.55 (ohne Mehrwertsteuer) aus der Gerichtskasse ausgerichtet.
Art. 135 Abs. 4 StPO bleibt vorbehalten.
Dem
amtlichen Verteidiger des Berufungsklägers 3, lic. iur. […], Advokat, wird für
das Berufungsverfahren ein Honorar von CHF 5‘180.– zuzüglich Auslagen von
CHF 127.50 und Mehrwertsteuer zu 8% (CHF 424.60) aus der Gerichtskasse
ausgerichtet. Art. 135 Abs. 4 StPO bleibt vorbehalten.
APPELLATIONSGERICHT
BASEL-STADT
Die Präsidentin Der
Gerichtsschreiber
lic.
iur. Eva Christ lic. iur.
Niklaus Matt
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann unter den
Voraussetzungen von Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30
Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Strafsachen erhoben
werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am letzten Tag der Frist beim
Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu dessen Handen der
Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder konsularischen Vertretung
der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs. 1 BGG). Für die Anforderungen
an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die
Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.
Die amtliche Verteidigung und die
unentgeltliche Vertretung der Privatklägerschaft können gegen einen Entscheid
betreffend ihre Entschädigung gemäss Art. 135 Abs. 3 der
Strafprozessordnung (StPO) innert 10 Tagen seit schriftlicher Eröffnung
Beschwerde beim Bundesstrafgericht (Viale Sefano Franscini 7, Postfach 2720,
6501 Bellinzona) erheben.