Appeal partly modifies prison sentence after theft and unlawful entry convictionsAI generated

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Ausschuss

SB.2014.98

URTEIL

vom 11. März 2015

Mitwirkende

Dr. Marie-Louise Stamm (Vorsitz), Dr. Christoph A. Spenlé ,

Prof. Dr. Daniela Thurnherr Keller

und Gerichtsschreiber lic. iur. Aurel Wandeler

Beteiligte

A____ , geb. […] Berufungskläger

[…] Beschuldigter

vertreten durch Dr. […], Advokat,

[…]

gegen

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt Berufungsbeklagte

Binningerstrasse 21, 4001 Basel

Privatkläger

B____ AG

[…]

Gegenstand

Berufung gegen ein Urteil des Strafdreiergerichts vom 2. Juli 2014

betreffend Diebstahl, Sachbeschädigung, Hausfriedensbruch und

mehrfache rechtswidrige Einreise

Sachverhalt

A____ wurde mit Urteil des Strafgerichts vom 2. Juli 2014 des Diebstahls, der Sachbeschädigung, des Hausfriedensbruchs und der mehrfachen rechtswidrigen Einreise schuldig erklärt und verurteilt zu 2 ¼ Jahren Freiheitsstrafe, unter Einrechnung der Untersuchungs- bzw. Sicherheitshaft seit dem 7. November 2013, teilweise als Zusatzstrafe zum Urteil des Amtsgerichts Kopenhagen vom 27. Januar 2009. In weiteren Anklagepunkten wurde er freigesprochen. Ihm wurden zudem Verfahrenskosten auferlegt und es wurde über das Beschlagnahmegut verfügt.

Gegen dieses Urteil hat der Beschuldigte Berufung angemeldet. Mit seiner Berufungserklärung vom 6. Oktober 2014, welche er mit Eingabe vom 25. November 2014 begründete, lässt er einen Freispruch sowie eine Haftentschädigung beantragen, unter o/e-Kostenfolge. Die Staatsanwaltschaft lässt mit ihrer Vernehmlassung zur Berufung vom 4. Dezember 2014 auf eine Bestätigung des erstinstanzlichen Urteils schliessen. Die Privatklägerschaft hat weder Anschlussberufung erhoben noch Nichteintreten auf die Berufung beantragt und sich nicht zur Berufung vernehmen lassen.

In der Berufungsverhandlung vom 11. März 2015 ist der Berufungskläger befragt worden. Anschliessend sind sein Verteidiger sowie der Staatsanwalt zum Vortrag gelangt. Für sämtliche Ausführungen wird auf das Protokoll verwiesen. Die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den vorliegenden Entscheid von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

Die Berufungsanmeldung und Berufungserklärung sind frist- und formgerecht eingereicht worden (Art. 399 Abs. 1 und 3 der Strafprozessordnung, StPO). Der Berufungskläger ist vom angefochtenen Urteil berührt und hat ein rechtlich geschütztes Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung. Auf das Rechtsmittel ist somit einzutreten. Zuständiges Berufungsgericht ist gemäss § 18 Abs. 1 des kantonalen Einführungsgesetzes zur Strafprozessordnung in Verbindung mit § 73 Abs. 1 Ziff. 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes der Ausschuss des Appellationsgerichts.

2.1 Dem Berufungskläger wird mit dem vorinstanzlichen Schuldspruch hauptsächlich zur Last gelegt, zusammen mit unbekannten Mittätern am Osterwochenende zwischen dem 20. und 22. März 2008 in das Bürocenter der B____ AG an der […] Strasse 43 in Basel eingebrochen zu sein und dort Deliktsgut, vor allem Luxusfüllfedern und Aktentaschen, im Gesamtwert von CHF 425‘000.– abtransportiert zu haben. An Fenstern und Vitrinen entstand Sachschaden in Höhe von CHF 500.–.

2.2 Der Berufungskläger bestritt seine Täterschaft stets. Er wird indessen dadurch als Täter belastet, dass seine DNA auf einer am Tatort zurückgelassenen abgetrennten Diebstahlssicherung einer Aktentasche festgestellt werden konnte. Diesen Umstand konnte der Berufungskläger weder vor der Vorinstanz noch in der Berufungsverhandlung in einer Weise erklären, welche Zweifel an seiner Täterschaft hätte aufkommen lassen können. Der in Serbien wohnhafte Berufungskläger gibt an, sich wegen einer geheimen Liebesbeziehung sich ab und zu in Basel aufgehalten zu haben. Die Möglichkeit, dass er bei einem Besuch in Basel das fragliche Geschäft betreten und dort Aktentaschen angeschaut und dabei dann noch Diebstahlssicherungen berührt hätte, macht er selbst jedoch kaum ernsthaft geltend, und zwar weder vor Strafgericht noch im Berufungsverfahren, wo er gar nichts mehr dazu sagen wollte (Protokoll der Berufungsverhandlung S. 2). Bei dieser nur von der Verteidigung in den Raum gestellten Hypothese handelt es sich um eine bloss theoretische Möglichkeit, die vorliegend ausgeschlossen werden kann. Damit hat sich bereits die Vorinstanz einlässlich auseinandergesetzt; auf deren Erwägungen vollumfänglich verwiesen werden kann (Urteil S. 10/11). An dieser Stelle sei hervorgehoben, dass die gesicherte DNA-Spur zu einem Träger führte, der wenige Monate nach dem Einbruchsdiebstahl in einen zusammen mit Mittätern durchgeführten Raubüberfall in eine Bijouterie in Kopenhagen verwickelt war (sc. der Berufungskläger). Eine weitere Verurteilung aus Serbien, ein Interpoleintrag betreffend einen Einbruch aus Italien sowie die Umstände der Anhaltung des Berufungsklägers in Genf, welche ein kriminogenes Umfeld spiegeln, runden das Beweisergebnis ab und lassen jede Erklärung, wie die DNA des Berufungsklägers auf die Diebstahlssicherung hätte gelangen können, ohne dass dieser zur Täterschaft gehörte, als abwegig erscheinen. Bloss abstrakte und theoretische Zweifel führen nicht zu einem Freispruch (BGer 6_B/759/2014 vom 24. November 2014 E.1.1). Mehr als solche sind aber nicht auszumachen. Die Ausführungen des Verteidigers zum Fundort der Spurenträger innerhalb des Geschäfts stossen ins Leere. Die Diebstahlssicherungen sind in der Etage zurückgelassen worden, durch welche die Täterschaft das Gebäude zunächst verlassen wollte (offene Terrassentüre, durch Gitter versperrt; Rapport Akten S. 639). Dass die Taschen, die mit den Diebstahlssicherungen gesichert waren, in einer anderen Etage des Geschäfts ausgestellt wurden, erweist sich als bedeutungslos. Nicht einmal mehr theoretisch haltbar ist der Einwand, dass die DNA des Berufungsklägers durch die DNA verschiedener fremder Spurenträger quasi als Synthese entstanden sein könnte.

Der vorinstanzliche Schuldspruch wegen Diebstahls (Art. 139 Ziff. 1 des Strafgesetzbuchs, StGB), Sachbeschädigung (Art. 144 Abs. 1 StGB) und Hausfriedensbruchs (Art. 144 Abs. 1 StGB) ist mit Verweis auf die Erwägungen im Urteil des Strafgerichts zu bestätigen (Art. 82 Abs. 4 StPO).

2.3 Von März bis September 2013 sowie zwischen Ende Oktober 2013 und Anfang November 2013 soll der Berufungskläger zudem mehrfach in die Schweiz eingereist sein, obwohl er einer Einreisesperre unterlag. Die Einreisen sind unbestritten. Wie bereits vor dem Strafgericht macht der Berufungskläger vor Appellationsgericht geltend, keine Kenntnis von dem gegen ihn ergangenen lebenslänglichen Einreiseverbot bezüglich des Schengen-Raumes gehabt zu haben. Aus den Akten geht jedoch hervor, dass die Verfügung dem Berufungskläger im Zuge seiner Haftentlassung in Dänemark unter Beizug eines Dolmetschers eröffnet worden war, er aber die Quittierung des Erhalts verweigert hat (Akten S. 1061, Übersetzung 1069). Der Polizeiassistent hat diesen Vorgang im Feld für die Empfangsbestätigung selbst festgehalten. Dieses Prozedere entspricht demjenigen in der Schweiz in Fällen, in welchen ein Verfügungsadressat seine Unterschrift verweigert. Die Eröffnung der Verfügung an den Berufungskläger gilt somit als erstellt. Dem Berufungskläger wurde im Übrigen zusammen mit der fraglichen Verfügung und unter Mitwirkung desselben Dolmetschers die „Erklärung zur Mitwirkung einer Ausschaffung aus Dänemark“ eröffnet. Den Erhalt dieser Verfügung hat er quittiert. Es entspricht einer gewissen Logik, dass er den Erhalt dieser weniger einschneidenden Verfügung bestätigt hat, nicht aber den Erhalt der Verfügung betreffend das lebenslängliche Einreiseverbot in den Schengen-Raum. Für eine Unregelmässigkeit oder gar Fälschung einer Dokumentation bzw. Falschangaben zu deren Eröffnung durch einen Beamten in Dänemark bestehen keinerlei Anhaltspunkte. Die vorinstanzliche Beweiswürdigung überzeugt auch in diesem Punkt, und der Schuldspruch wegen mehrfacher rechtswidriger Einreise ist mit Verweis auf die entsprechenden Erwägungen zu bestätigen (Urteil S. 14; Art. 115 Abs. 1 lit. a, 67 und 5 Abs. 1 lit. d des Ausländergesetzes).

3.1 Der Berufungskläger hat die Strafzumessung der Vorinstanz nicht mit Argumenten angefochten. Die Vorinstanz hat die Strafzumessung grundsätzlich korrekt vorgenommen. Auf ihre Erwägungen kann vorbehältlich der nachfolgenden Korrekturen verwiesen werden.

3.2 Gemäss Art. 47 StGB misst der Richter die Strafe innerhalb des anzuwendenden Strafrahmens nach dem Verschulden des Täters zu und berücksichtigt dabei sein Vorleben, seine persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf sein Leben (Abs. 1). Das Verschulden wird nach der Schwere der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsgutes, nach der Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie nach seinen Möglichkeiten, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden, bemessen (Abs. 2). An eine „richtige“ Strafzumessung werden drei allgemeine Anforderungen gestellt: Sie muss zu einer verhältnismässigen Strafe führen (Billigkeit), ein Höchstmass an Gleichheit gewährleisten (Rechtssicherheit) und transparent, überzeugend begründet und dadurch überprüfbar sein (Legitimation durch Verfahren) (Wiprächtiger/Keller, in: Basler Kommentar Strafrecht I, 3. Auflage 2013, Art. 47 N 10).

3.3 Auszugehen ist bei der Strafzumessung vom Strafrahmen für das schwerste Delikt, vorliegend Diebstahl gemäss Art. 139 Ziff. 1 StGB, welcher eine Freiheitsstrafe bis fünf Jahren vorsieht. Straferhöhend ist gemäss Art. 49 Abs. 1 StGB die Deliktsmehrheit zu berücksichtigen. Zu berücksichtigen ist, dass die Strafe als Zusatzstrafe zum Urteil des Amtsgerichts Kopenhagen vom 27. Januar 2009 auszufällen (Art. 49 Abs. 2 StGB). Mit jenem Urteil war der Berufungskläger wegen eines in Mittäterschaft begangenen Raubüberfalls auf eine Bijouterie zu 3 Jahren Freiheitsstrafe verurteilt worden. Das vorliegende Urteil hat aber auch als Zusatzstrafe zum Urteil des Kreisgerichts Belgrad vom 23. Mai 2014 zu ergehen. Diese Verurteilung erhellt aus der Eingabe des Berufungsklägers an das Strafgericht vom 3. Juni 2014, blieb im Urteil des Strafgerichts aber noch unberücksichtigt. Insoweit ist die Strafzumessung zu präzisieren. Die Verurteilung aus Belgrad betrifft den Besitz einer Amphetamin-tablette (nach serbischem Recht: „Besitz von Rauschgift“, vgl. Akten S: 1038).

Wären sowohl der Raub in Kopenhagen, welcher angesichts des Strafrahmens für Raub in der Schweiz vergleichbar zu bestrafen wäre, der Einbruch in das […] Bürocenter in Basel, die mehrfache rechtswidrige Einreise sowie das Betäubungsmitteldelikt zusammen beurteilt worden, wäre in Berücksichtigung des von der Vorinstanz angemessen gewürdigten Tat- und Täterverschuldens eine Strafe von 5 Jahren und 4 Monaten auszufällen gewesen. Für die Festsetzung der Zusatzstrafe sind die bereits ausgefällten 3 Jahre (Urteil aus Kopenhagen) sowie die 4 Monate (Urteil aus Belgrad) abzuziehen. Es verbleibt eine Zusatzstrafe von 2 Jahren Freiheitsstrafe auszufällen.

Entgegen der Vorinstanz liegen in dieser Konstellation, in welcher die hypothetische Gesamtstrafe die für die Gewährung des bedingten oder teilbedingten Vollzugs massgebliche Obergrenze von 2 bzw. 3 Jahren überschritten ist, die formellen Voraussetzungen einer bedingten oder teilbedingten Strafe nicht vor (Schneider/Garré, in: Basler Kommentar zum Strafrecht I, 3. Auflage 2013, Art. 42 N 17; Trechsel/Affolter/Eijsten, in: Praxiskommentar zum Schweizerischen Strafgesetzbuch, 2. Auflage 2013, Art. 49 N 22; BGE 109 IV 68). Die Strafe ist daher schon aus formellen Gründen unbedingt auszusprechen, unter Einrechnung der Haft.

Die Vorinstanz hat zur Begründung der ungünstigen Legalprognose festgestellt, dass der Berufungskläger im Ausland über „eindeutige und einschlägige Vorstrafen“ verfügt. Das trifft nicht zu, sind doch alle bekannten Verurteilungen nach dem hier beurteilten Einbruchdiebstahl (wenn auch nicht nach der mehrfachen rechtswidrigen Einreise) erfolgt. Diese Korrektur bleibt jedoch für das Strafmass folgenlos, da sich der unbedingte Strafvollzug wie dargelegt schon aus formellen Gründen zwingend ergibt und sich eine Prognosestellung nach Art. 42 StGB erübrigt.

In den Nebenpunkten ist das angefochtene Urteil zu bestätigen, soweit diese überhaupt angefochten worden sind (Art. 404 Abs. 1 StPO).

Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt der Berufungskläger, der mit seinem Rechtsmittel weitgehend unterliegt, dessen Kosten (Art. 428 Abs. 1 StPO). Die Gebühr ist auf CHF 1‘200.– festzusetzen. Der amtliche Verteidiger ist gemäss seiner Honorarnote zum üblichen Ansatz von CHF 200.– zu entschädigen.

Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Ausschuss), in Abänderung des erstinstanzlichen Urteils:

://: Das erstinstanzliche Urteil wird im Schuldpunkt bestätigt. A____ wird verurteilt zu 2 Jahren Freiheitsstrafe, unter Einrechnung der Untersuchungs- und Sicherheitshaft vom 7. November 2013 bis zum 16. Juli 2014 und des vorläufigen Strafvollzug seit dem 16. Juli 2014, teilweise als Zusatzstrafe zum Urteil des Amtsgerichts Kopenhagen vom 27. Januar 2009 und als Zusatzstrafe zum Urteil des Kreisgerichts Belgrad vom 23. Mai 2014.

Im Übrigen wird das erstinstanzliche Urteil bestätigt.

Der Berufungskläger trägt die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens mit Einschluss einer Gebühr von CHF 1‘200.– (einschliesslich Kanzleiauslagen, zuzüglich allfällige übrige Auslagen).

Dem amtlichen Verteidiger, Dr. […], wird für das zweitinstanzliche Verfahren ein Honorar von CHF 4‘000.– und ein Auslagenersatz von CHF 59.30, zuzüglich 8% MWST von CHF 324.75, aus der Gerichtskasse zugesprochen Art. 135 Abs. 4 der Strafprozessordnung bleibt vorbehalten.

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Präsidentin Der Gerichtsschreiber

Dr. Marie-Louise Stamm lic. iur. Aurel Wandeler

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs. 1 BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Die amtliche Verteidigung und die unentgeltliche Vertretung der Privatklägerschaft können gegen einen allfälligen Entscheid betreffend ihre Entschädigung für das zweitinstanzliche Verfahren gemäss Art. 135 Abs. 3 lit. b der Strafprozessordnung (StPO) innert 10 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde beim Bundesstrafgericht (Viale Sefano Franscini 7, Postfach 2720, 6501 Bellinzona) erheben (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 6B_360/2014 vom 30. Oktober 2014).