Partial acquittal for fraud and lien fraud; sentence reducedAI generated

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Ausschuss

SB.2013.17

URTEIL

vom 21. November 2014

Mitwirkende

lic. iur. Christian Hoenen (Vorsitz), Dr. Jeremy Stephenson, lic. iur. Barbara Schneider und Gerichtsschreiber lic. iur. Christian Lindner

Beteiligte

A_____, geb. [...] Berufungskläger

c/o [...] Beschuldigter

vertreten durch [...], Advokat, [...]

gegen

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt Berufungsbeklagte

Binningerstrasse 21, 4001 Basel

Privatklägerin

B_____, geb. 12. Mai 1972

[...]

vertreten durch [...], Advokat, [...]

Gegenstand

Berufung gegen ein Urteil des Strafdreiergerichts

vom 22. November 2012

betreffend Betrug, Unterlassung der Buchführung, mehrfache Gläubigerschädigung durch Vermögensminderung, mehrfache ungetreue Geschäftsbesorgung (Bereicherungsabsicht), mehrfachen betrügerischen Konkurs und Pfändungsbetrug, Erschleichung einer falschen Beurkundung, Vergehen gegen das Waffengesetz, einfache Körperverletzung und Verletzung der Verkehrsregeln

Sachverhalt

A_____ wurde mit Urteil des Strafdreiergerichts vom 22. November 2012 des Betrugs, der Unterlassung der Buchführung, der mehrfachen Gläubigerschädigung durch Vermögensminderung, der mehrfachen ungetreuen Geschäftsbesorgung (Bereicherungsabsicht), des mehrfachen betrügerischen Konkurses und Pfändungsbetrugs, der Erschleichung einer falschen Beurkundung, der einfachen Körperverletzung, des Vergehens gegen das Waffengesetz und der Verletzung der Verkehrsregeln schuldig erklärt und zu einer teilbedingten Freiheitsstrafe von 2 ¼ Jahren, bedingter Strafanteil 15 Monate, unter Auferlegung einer Probezeit von 2 Jahren, sowie zu einer Busse von CHF 40.‒ (ev. 1 Tag Ersatzfreiheitsstrafe) verurteilt. Dies teilweise als Zusatzstrafe zu den Urteilen des Bezirksstatthalteramts Arlesheim vom 3. März 2008 und 10. Mai 2010. Betreffend Anklagepunkt 1.2. ergingen Freisprüche vom Vorwurf der mehrfachen Gläubigerschädigung durch Vermögensminderung und mehrfacher ungetreuer Geschäftsbesorgung, betreffend Anklagepunkt 1.3. Freispruch vom Vorwurf des betrügerischen Konkurses. Das Verfahren wegen versuchter Nötigung (AS 1.7.) wurde eingestellt. Die bedingten Vorstrafen vom 3. März 2008 und 10. Mai 2010 wurden nicht vollziehbar erklärt. A_____ wurde zu CHF 270‘000.‒ Schadenersatz zuzüglich 5 % Zins seit dem 15. März 2010 an B_____ verurteilt. Die Mehrforderung von CHF 178‘007.90 wurde auf den Zivilweg verwiesen. Die Genugtuungsforderung von CHF 5000.‒ wurde abgewiesen. Der Beschuldigte wurde zudem zu einer Parteientschädigung von CHF 1‘814.40 an die Privatklägerin verurteilt.

Gegen dieses Urteil hat A_____ (nachfolgend Berufungskläger), vertreten durch Advokat [...], mit Schreiben vom 11. Februar 2013 Berufung erklärt und diese am 25. Juni 2013 schriftlich begründet. Er beantragt Schuldspruch wegen Vergehens gegen das Waffengesetz und Verletzung der Verkehrsregeln, im Übrigen sei er freizusprechen und zu einer bedingten Geldstrafe von 30 Tagessätzen in durch das Gericht zu bestimmender Höhe mit einer Probezeit von 2 Jahren sowie zu einer Busse von CHF 40.‒ zu verurteilen. Die Verurteilung zur Zahlung von Schadenersatz wird nicht angefochten, hingegen die der Privatklägerin zugesprochene Parteientschädigung.

Weder Staatsanwaltschaft noch Privatklägerschaft erklärten Anschlussberufung oder beantragten Nichteintreten auf die Berufung. Die Berufungsantwort der Privatklägerin B_____, vertreten durch [...], erfolgte mit Schreiben vom 5. September 2013, jene der Staatsanwaltschaft mit Schreiben vom 9. Oktober 2013. Sie beantragen jeweils die Bestätigung des erstinstanzlichen Urteils.

In der zweitinstanzlichen Hauptverhandlung wurde der Berufungskläger befragt, und es gelangten sein Verteidiger sowie die Staatsanwältin zum Vortrag.

Die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit für den vorliegenden Entscheid von Bedeutung, aus dem angefochtenen Urteil und den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

1.1 Der Berufungskläger hat frist- und formgerecht Berufung angemeldet und erklärt, und es ist darauf einzutreten (vgl. Art. 399 und 401 StPO). Zuständiges Berufungsgericht ist gemäss § 18 Abs. 1 EG StPO in Verbindung mit § 73 Abs. 1 Ziff. 1 GOG der Ausschuss des Appellationsgerichts.

1.2 Das Berufungsgericht überprüft das erstinstanzliche Urteil – von hier nicht zutreffenden Ausnahmen abgesehen (vgl. Art. 404 Abs. 2 StPO) – nur in den angefochtenen Punkten (Art. 404 Abs. 1 StPO). Die Schuldsprüche wegen Vergehens gegen das Waffengesetz und Verletzung der Verkehrsregeln sind somit ohne weiteres zu bestätigen. Dasselbe gilt für den ‒ mit Ausnahme der Parteientschädigung ‒ nicht angefochtenen Entscheid über die Zivilklage.

1.3 Dem Berufungskläger wurde für das zweitinstanzliche Verfahren die amtliche Verteidigung bewilligt.

2.1 Angefochten wird zunächst der Schuldspruch wegen Betrugs zum Nachteil von B_____ (Anklagepunkt 1.1). Von den erforderlichen Tatbestandselementen seien nur gerade die Vermögensverschiebung und der Vermögensschaden erfüllt. Es mangle an einer Täuschung über die bestehenden Schulden des Berufungsklägers. Weiter sei das Tatbestandselement der Arglist nicht erfüllt, und es liege auch keine Bereicherungsabsicht vor (Berufungsbegründung S. 15-30).

2.2 Dem Berufungskläger wird von Seiten der Staatsanwaltschaft zum Vorwurf gemacht, über seine Vermögenslage arglistig getäuscht zu haben. Sie begründet dies damit, dass er der Privatklägerin seine Schulden verschwiegen habe und ihr, um sie zusätzlich in Sicherheit zu wiegen, einen von seinem Anwalt redigierten Darlehensvertrag vorgelegt habe. Sie habe keinen Grund gehabt, die Zahlungsfähigkeit ihres kollegialen Nachbarn in Zweifel zu ziehen.

Dass der Berufungskläger seine tatsächliche finanzielle Situation verschwieg, wird bestritten. Auch wenn er nicht aktiv darüber aufgeklärt haben sollte, stellt sich die Frage nach einer entsprechenden Pflicht. Zwar äussert ein Kreditnehmer konkludent seinen Rückzahlungswillen, er erklärt damit jedoch nicht, keine finanziellen Probleme zu haben. Im Gegenteil ist evident, dass er zu diesem Zeitpunkt zumindest im Umfang des beantragten Kredits nicht über eigene liquide Mittel verfügt. Eine explizite Aufklärungspflicht des Borgers besteht nur dann, wenn er aufgrund besonderer Umstände erkennen kann, dass sich der Darleiher nicht über seine finanziellen Verhältnisse erkundigen wird (BGE 86 IV 205).

Das Vorliegen solcher besonderen Umstände erblickt die Anklage offensichtlich im persönlichen Verhältnis von Berufungskläger und Privatklägerin, namentlich ihrer „kollegialen Nachbarschaft“. Die so definierte Bekanntschaft der beiden Beteiligten allein vermag indes die erforderlichen besonderen Umstände nicht zu begründen ‒ keine Privatperson wird einem ihr gänzlich unbekannten Dritten je ein Darlehen gewähren. Auch ein durch den Rechtsvertreter des Borgers ausgearbeiteter Vertrag vermag einen Geldgeber nicht in Sicherheit zu wiegen ‒ der Beizug eines Rechts-anwalt wird im Gegenteil eher dazu führen, dass ein Kreditgeber den Vertrag seinerseits durch einen Anwalt prüfen lässt.

Dass die von der Staatsanwaltschaft aufgeführten Momente ungeeignet waren, die Geldgeberin von der Überprüfung der finanziellen Situation des Berufungsklägers abzuhalten, ist zudem belegt: Die Privatklägerin und ihr Vater ‒ der immerhin Generaldirektor einer Grossbank und somit in Geldangelegenheiten nicht unerfahren war ‒ stellten Nachforschungen beim Betreibungsamt Binningen an. Dass sie dabei nicht sonderlich geschickt vorgingen, ändert nichts daran, dass sie sich ganz offensichtlich nicht davon hatten abhalten lassen, Erkundigungen über den Berufungskläger einzuholen.

Die Vorinstanz hat das Vorliegen einer Täuschung durch den Berufungsbeklagten im weiteren deshalb bejaht, da dieser der Privatklägerin einen leeren und somit gefälschten Betreibungsregisterauszug vorgelegt habe. Eine solche Fälschung zu fabrizieren stelle für jemanden aus der Sicherheitsbranche, der mit Computern umzugehen wisse, kein Problem dar (Urteil Vorinstanz S. 21). Der Einsatz einer solchen falschen Urkunde wäre hinsichtlich der erforderlichen Arglist von Relevanz (dazu Arzt, in: Basler Kommentar, 3. Auflage 2013, Art. 146 StGB N 65). Die Annahme der Vorinstanz ist jedoch unzulässig: Die Glaubhaftigkeit der Aussagen der Privatklägerin, auf welche die Vorinstanz ausschliesslich abstellt, braucht ebenso wenig geprüft zu werden wie die nicht substantiierte Annahme, der Berufungskläger sei aufgrund seines beruflichen Hintergrunds ohne Weiteres in der Lage einen Betreibungsregisterauszug zu fälschen. Entscheidend ist vielmehr, dass der Einsatz dieser gefälschten Urkunde, welche gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ohne weiteres die notwendige Arglist begründen würde, nicht in der Anklageschrift geschildert wird und aufgrund des Akkusationsprinzips nicht herangezogen werden darf.

Zusammenfassend ist dem Berufungskläger nicht nachzuweisen, dass die Privatklägerin die Vermögensverfügung über CHF 270‘000.‒ aufgrund einer arglistigen Täuschung von seiner Seite getätigt hat.

2.3 Die Erfüllung des Betrugstatbestandes würde zudem vorsätzliches Handeln des Beschuldigten bezüglich sämtlicher objektiver Tatbestandselemente erfordern. Dass es seinem Tatplan entsprach, die Privatklägern zu einer Zahlung von CHF 270‘000.‒ zu bewegen, ohne davon überzeugt zu sein, weitere Kredite erhältlich machen zu können, wie es ihm die Anklage vorwirft, ergibt jedoch keinen Sinn: Der Berufungskläger beabsichtigte unwiderlegbar, von C_____ 51 Namenaktien der D_____ AG zu erwerben, und hatte mit ihm am 4. Mai 2007 nachweislich einen entsprechenden Kaufvertrag abgeschlossen, der unter der aufschiebenden Wirkung stand, dass die Pfändung der Aktien der D_____ AG aufgehoben und die Aktien vom Betreibungsamt Binningen freigegeben würden (Separatbeilagen N. 5 Pos. 23/29.11). Das Darlehen der Privatklägerin floss nicht an den Berufungskläger, sondern wurde direkt auf das Postkonto des Betreibungsamts Binningen überwiesen, womit einzig die betreibungsamtliche Verwertung der Aktien vermieden, indes noch nicht die Pfändung aufgehoben werden konnte. Um die Aktien aus der Pfändung auszulösen und damit die Verfügungsfreiheit über die Aktien zu erlangen, mussten die gesamten Schulden von C_____ in der Höhe von rund CHF 400‘000.‒ abgelöst werden. Aufgrund fehlender eigener Mittel des Berufungsklägers bedurfte es hierfür eines weiteren Geldgebers, um die Aktien schliesslich erwerben zu können. Die blosse Verhinderung der betreibungsamtlichen Verwertung der Aktien ergab für den Berufungskläger nur dann einen Sinn, wenn sie eine Vorstufe zu einem späteren Erwerb der Aktien darstellte. Der Berufungskläger hatte somit ein erhebliches Interesse daran, an zusätzliche Kredite heranzukommen. Dass er sich bei der Bank E_____ um einen Kredit für die D_____ AG bemühte, ist erstellt (vgl. E-Mail Bank E_____, vom 30. April 2007 betr. Voraussetzungen Kreditprüfung, Separatbeilagen No. 5 Pos 23/29.3; vgl. auch Bestätigung Versicherung F_____ vom 14. Juni 2007 an Bank E_____ betr. Antrag Lebensversicherung, Separatbeilagen Pos. 23/29.36).

Es ist somit nicht erstellt, dass der Beschuldigte zum Zeitpunkt der Kreditaufnahme bei der Privatklägerin nicht rückzahlungswillig war, womit der subjektive Tatbestand ebenfalls nicht erfüllt ist.

2.4 Aus den dargelegten Gründen ist der Berufungskläger mangels Nachweises des objektiven und des subjektiven Tatbestandes in Abänderung des erstinstanz-lichen Urteils von der Anklage wegen Betrugs freizusprechen.

3.1 Die Vorinstanz hat erwogen, dass die D_____ AG, über welche am 3. Juni 2008 der Konkurs eröffnet worden war, ab dem Jahr 2007 keine ordnungsgemässe Buchhaltung geführt habe. Die Pflicht zur Buchführung habe dem Berufungskläger als faktischem Organ der Gesellschaft oblegen (Urteil S. 28-29).

3.2 Die Verteidigung beantragt einen Freispruch von diesem Anklagepunkt. Der Berufungskläger könne nicht Täter dieses Sonderdelikts sein ‒ die Pflicht der Buchführung obliege innerhalb einer Aktiengesellschaft dem Verwaltungsrat. Dennoch habe der Berufungskläger alles in seiner Macht Stehende unternommen, und es sei eine den obligationenrechtlichen Vorgaben entsprechende Buchhaltung geführt worden. Diese sei auf dem Server der D_____ AG vorhanden gewesen, was die Staatsanwaltschaft indes nicht abgeklärt habe. Entgegen der Annahme der Vorinstanz sei es gemäss Art. 957 Abs. 2 und 3 OR zulässig, die Bücher und Buchungsbelege elektronisch zu führen und aufzubewahren. Lediglich Betriebsrechnung und Bilanz seien schriftlich und unterzeichnet aufzubewahren. Schliesslich seien dem Berufungskläger kein Vorsatz und keine Verschleierungsabsicht zu unterstellen, was zudem gar nicht Gegenstand der Anklage gewesen sei (Berufungsbegründung N 80-108).

3.3. Der Tatbestand der Unterlassung der Buchführung ist ein echtes Sonderdelikt; Täter kann nur der buchführungspflichtige Schuldner sein (Hagenstein, in. Basler Kommentar, 3. Aufl. 2013, Art. 166 StGB N 3). Dem Berufungskläger ist insofern zuzustimmen, als die Buchführungspflicht in der Aktiengesellschaft grundsätzlich der Verwaltung obliegt. Wie die Vorinstanz indes zu Recht angenommen hat, ist der Berufungskläger als faktisches Organ zu betrachten. Gemäss Art. 29 lit. c StGB wird eine besondere Pflicht, deren Verletzung die Strafbarkeit begründet oder erhöht und einer juristischen Person obliegt, nicht nur dem eigentlichen Organ, sondern auch Mitarbeitern mit selbständigen Entscheidungsbefugnissen in ihrem Tätigkeitsbereich zugerechnet. Voraussetzung ist, dass faktische Organe entsprechende Pflichten für die juristische Person zu erfüllen haben (Weissenberger, in: Basler Kommentar, 3. Auflage 2013, Art. 29 StGB N 16). Der Berufungskläger wurde am 7. Mai 2007 als Geschäftsführer mit Einzelunterschrift eingetragen. Mit Vertrag vom 4. Mai 2007 hatte er von C_____ die Aktienmehrheit der Gesellschaft übernommen, wobei der Kaufvertrag allerdings suspensiv bedingt war. Er führte die Geschäfte der Gesellschaft bis zu deren Konkurs. Faktisch versah er die Funktion der Verwaltung der Gesellschaft. Die Vorinstanz ist deshalb zu Recht davon ausgegangen, dass der Berufungskläger buchführungspflichtig gewesen ist.

Mit der Vorinstanz ist als erstellt zu erachten, dass für das Jahr 2006 eine testierte Jahresrechnung bestand (vgl. Separatbeilage No. 1 […]). Der Berufungskläger macht geltend, er habe eine Unordnung angetroffen und mit dem Engagement der G_____AG Abhilfe zu schaffen versucht. Gemäss Aussage des im Ermittlungsverfahren einvernommenen Buchhalters H_____ müsse eine Bilanz 2007 erstellt und im Server der D_____ AG abgelegt worden sein (Akten S. 698 ff.). Die Vorinstanz hat erwogen, es sei unerheblich, ob die Bilanz irgendwo auf dem Computer abgelegt sei; die vollständige Buchhaltung müsse jederzeit zugänglich sein.

Dass die Jahresrechnung 2007 in elektronischer Form bestand, erscheint schon deshalb unwahrscheinlich, da der Berufungskläger im Konkursprotokoll angab, man habe nur bis Juni/Juli 2007 nachgebucht (Separatbeilage. No. 6 […]). Gemäss Aussage von H_____ wurde das Mandat der G_____AG Ende 2007/Januar 2008 beendet. Seinen Aussagen und denjenigen des Berufungsklägers ist zu entnehmen, dass der Berufungskläger selbst nicht in der Lage war, eine ordnungsgemässe Buchhaltung zu führen. Beim Konkursamt waren lediglich einige lose Belege auffindbar. Die Frage, ob eine Bilanz per 31. Dezember 2007 in elektronischer Form vorhanden war, kann indessen offen gelassen werden: Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung muss der Schuldner selber Bücher führen, d.h. fortlaufend systematische und klare rechnerische Aufzeichnungen über die Geschäftsvorgänge machen, sodass durch blosses Ziehen der Bilanz jederzeit die Vermögenslage des Geschäftes ermittelt werden kann (BGE 77 IV 166). Die Buchführung bildet die Grundlage der Rechnungslegung. Sie erfolgt durch vollständige, wahrheitsgetreue und systematische Erfassung der Geschäftsvorfälle und Sachverhalte (Art. 957 OR). Dass dies im Jahr 2008 bis zur Konkurseröffnung im Juni 2008 geschehen wäre, hat der Berufungskläger erstmals in der Berufungsbegründung behauptet (S. 38) und steht in eklatantem Widerspruch zu den Aussagen von H_____ und des Berufungsklägers im Ermittlungsverfahren.

Entgegen den Ausführungen des Verteidigers sind Vorsatz und Verschleierungsabsicht gegeben. Spätestens mit der Mandatsniederlegung der G_____AG hätte der Berufungskläger für Ersatz sorgen müssen, wenn er selbst nicht in der Lage war, die Buchführung zu besorgen. Indem er dies unterliess, hat er nicht nur vorsätzlich betreffend Verletzung der Buchführungspflicht gehandelt, sondern zumindest eventualvorsätzlich eine Verschleierung der Vermögenslage der Gesellschaft in Kauf genommen. Da Art. 166 StGB nur in vorsätzlicher Weise erfüllt werden kann, ist das Akkusationsprinzip nicht verletzt, wenn die Anklage den Vorsatz nicht explizit schildert (BGE 120 IV 348 E. 3c S. 356; BGE 103 Ia 6 E. 1b S. 7; BGer 6B_448/2011 vom 27. Juli 2012 E. 4.4.1). Die Verurteilung wegen Unterlassung der Buchführung ist deshalb zu Recht erfolgt.

4.1 Weiter wird der Schuldspruch wegen Erschleichens einer falschen Beurkundung angefochten (AS 1.4). Die Verteidigung weist unter anderem darauf hin, dass den Lohnforderungen der Mitarbeiter, welche aus der Geschäftstätigkeit der Einzelfirma stammten, Honorarforderungen der Einzelfirma gegenüber den Kunden entgegengestanden hätten. Die Staatsanwaltschaft hat die Schwindelgründung deshalb als Erschleichen einer falschen Beurkundung angeklagt, weil der Berufungskläger die Urkundsperson darüber getäuscht habe, dass das Grundkapital nicht zur ausschliesslichen Verfügung der Gesellschaft gestanden habe. Zur Scheinliberierung besteht eine reiche Bundesgerichtspraxis, welche die vorgetäuschte Kapitalausstattung als Erschleichen einer falschen Beurkundung qualifiziert (vgl. Boog, in: Basler Kommentar, 3. Aufl. 2013, Art. 253 StGB N 12), weshalb die diesbezüglich anderslautenden Ausführungen des Berufungsklägers ins Leere gehen.

Nicht in Erwägung gezogen hat die Staatsanwaltschaft, dass der Berufungskläger faktisch eine Sacheinlagegründung vorgenommen haben könnte, ohne dies zu deklarieren. Bei einer solchen hätte der Aktivenüberschuss der übernommenen Einzelfirma allerdings CHF 40'000.‒ betragen müssen. In diesem Falle wäre es unerheblich gewesen, wenn in die neue Gesellschaft bestehende Lohnforderungen eingebracht worden wären, solange ein entsprechender Aktivenüberschuss vorhanden gewesen wäre. Ob ein derartiger Aktivenüberschuss bestand, ist unbekannt, zumal keine Bilanz der Einzelfirma per Übernahmezeitpunkt vorliegt.

Erstellt ist die mangelnde Liquidität, die allerdings nicht Voraussetzung für eine Liberierung des Aktienkapitals durch den Aktivenüberschuss einer Sacheinlage ist. Erforderlich ist lediglich, dass die Sachwerte einen bilanzfähigen Wert haben und verwertbar sind. Die Sacheinlage wäre ferner bei der Gründung deklarationspflichtig gewesen und hätte darüber hinaus Eingang in die Statuten der Gesellschaft finden müssen. Schliesslich haben die Gründer in der Stampa-Erklärung (Sep. Beil. Nr. 5 Pos 23/Nr. 8) ausdrücklich erklärt, nebst den statutarisch erwähnten keine weiteren Sacheinlagen übernommen zu haben oder zu übernehmen zu beabsichtigen. Da der Berufungskläger auch nicht behauptet, die übernommenen Aktiven (ausstehende Kundenguthaben) hätten die Lohnschulden um CHF 40'000.‒ überstiegen, braucht der Frage nicht näher nachgegangen zu werden. Die Verurteilung wegen Erschleichens einer falschen Beurkundung ist somit ebenfalls zu Recht ergangen.

5.1 Ebenfalls angefochten wird der Schuldspruch wegen mehrfachen betrüge-rischen Konkurses und Pfändungsbetrugs (AS 1.5.1 und 1.5.3). Betreffend Sacheinlagevertrag weist die Verteidigung zu Recht darauf hin, dass dem Berufungskläger von Seiten der Anklage zum Vorwurf gemacht wird, dem Pfändungsbeamten am 4. November 2008 sein Eigentum an Aktien der I_____AG verheimlicht zu haben, während das Strafgericht ihn deshalb verurteilt hat, weil er die als Sacheinlage in die Gesellschaft eingebrachten Gegenstände verheimlicht habe. Damit hat das Strafgericht gegen das Akkusationsprinzip verstossen, indem es seinem Urteil einen anderen als den angeklagten Sachverhalt zugrunde gelegt hat. Da die Berufung indes grundsätzlich ein reformatorisches Rechtsmittel ist (Art. 408 StPO), kann das Berufungsgericht anstelle der Vorinstanz den tatsächlich angeklagten Sachverhalt beurteilen und damit den Mangel heilen.

Ebenfalls zutreffend ist die Rüge der Verteidigung, dass der Berufungskläger am 4. November 2008 nicht wie in der AS geschildert Eigentümer von 10'000 Namenaktien der I_____AG war, sondern von 5'100 Namenaktien zu CHF 10.‒ (Separatbeilagen No. 5 Pos 23/Nr. 12 und 23/Nr.13). Es handelt sich hierbei allerdings lediglich um eine Ungenauigkeit in der Anklageschrift, welche zu berichtigen ist. Der Vollständigkeit halber sei an dieser Stelle festgehalten, dass das Eigentum von J_____ an 4'900 Namenaktien durchaus einen wirtschaftlichen Hintergrund hatte (vgl. Einvernahme J_____ Akten S. 564), obschon er bei der Gründung auch als Strohmann für den Berufungskläger aufgetreten ist. Mit Bestätigung vom 4. November 2008 hat der Berufungskläger überdies ausdrücklich erklärt, dass er sämtliche Wertschriften, Forderungen und Rechte gegenüber Dritten angegeben hat (Akten S. 788). Dass die Verwertung der Aktien nicht im Rahmen einer Gant erfolgt wäre, ist dabei entgegen den Ausführungen der Verteidigung unerheblich. Der Tatbestand des Pfändungsbetrugs ist in diesem Punkt bezüglich 5'100 Namenaktien erfüllt.

5.2 Inkriminiert ist weiter die Verheimlichung der I_____AG-Aktien am 12. Juni 2009, 1. September 2009, 5. Januar 2010 sowie am 23. September 2010 gegenüber dem Pfändungsbeamten. Bei diesen Angaben war der Berufungskläger formell nicht Eigentümer von Aktien der I_____AG (vgl. Aktienbuch, Akten S. 555 und Abtretungsvereinbarung vom 20. März 2009, Akten S. 559, Darlehensvereinbarung vom 31. Januar 2009 Separatbeilage No. 5 Pos. 23.15: Per 20. März 2009 sämtliche 10'000 N-Aktien an K_____ übertragen; Aktienbuch, Akten S. 556, 557, Darlehensvereinbarung vom 30. April 2009, Akten S. 560, Individual-Vereinbarung vom 30. September 2009, Akten S. 605: sämtliche 10'000 N-Aktien per 1. August 2009 an Berufungskläger zurück- und von diesem gleichentags an L_____ übertragen). Die Staatsanwaltschaft und die Vorinstanz gehen offenbar ‒ wie auch bezüglich der eine Zeitlang im Eigentum von J_____ stehenden Namenaktien ‒ von simulierten Rechtsgeschäften aus. Dem kann nicht gefolgt werden: Nicht nur aus den Aussagen des Berufungsklägers, sondern auch aus den Aussagen von J_____, K_____ und L_____ ergibt sich ein realer wirtschaftlicher Hintergrund für die Aktienübertragung, der in den Fällen K_____ und L_____ überdies dokumentiert ist (Darlehensverträge). K_____ und L_____ haben die Aktien als Sicherheit für eine Darlehensgewährung als Faustpfand erhalten (Auss. K_____, Akten S. 573; Auss. L_____, Akten S. 596). J_____ hätte später CHF 25'000.‒ in die I_____AG einbringen müssen (Akten S. 564). Im Falle von J_____ entsprach die latente Nachliberierungspflicht zusammen mit dem noch beizubringenden Betrag ziemlich genau dem Nominalwert der von ihm gehaltenen Aktien. Im Falle von K_____ und L_____ war das Faustpfand zwar mit einer latenten Nachliberierungspflicht belastet, was jedoch nicht apriori bedeutet, dass das Faustpfand völlig wertlos oder gar nur eine Belastung war, solange die I_____AG noch irgend eine Substanz aufwies, welche die Nachliberierungspflicht überstieg. Der Konkurs über die I_____AG wurde erst 2 ½ Jahre nach der Verpfändung eröffnet. Die Darstellung des Berufungsklägers, dass die Aktienübertragungen einen realen wirtschaftlichen Hintergrund aufwiesen, lässt sich somit nicht widerlegen, sodass keine simulierten und damit nichtigen Übertragungen erstellt sind. Umgekehrt lässt sich genau so wenig beweisen, dass der Berufungskläger die Aktien „unentgeltlich oder gegen eine Leistung mit offensichtlich geringerem Wert“ (AS S.7/ 8) an die vorgenannten Personen übertragen hätte. Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass die vorinstanzliche Begründung an sich an einem unlösbaren Widerspruch krankt: Einerseits sollen die Aktien wegen der latenten Nachliberierungspflicht ein untaugliches Pfand dargestellt haben, andererseits sollen sie wiederum werthaltig gewesen sein und hätten zugunsten der Pfändungsgläubiger verwertet werden können. In den Anklagepunkten 1.5.1 Abs. 1-4 hat somit ein Schuldspruch wegen Pfändungsbetrugs nur bezüglich 5'100 Namenaktien und in den Absätzen 5-6 sowie in Ziff. 1.5.3 ein Freispruch zu erfolgen.

5.3 Bezüglich der Mietzinskaution (AS 1.5.2) hat die Vorinstanz erwogen, dass der Berufungskläger zum Zeitpunkt der Pfändung gewusst haben müsse, dass er eine Mietzinskaution in der Höhe von CHF 3'000.‒ werde stellen müssen, zumal der Umzug in eine neue Wohnung nicht von heute auf morgen geplant werde. Zum Zeitpunkt der Pfändung habe der Berufungskläger „daher sicher gewusst, dass er die CHF 3'000.‒ zur Verfügung haben wird“ (Urteil S. 35). Der Berufungskläger hat im Ermittlungsverfahren keine Angaben zur Sache gemacht. In der vorinstanzlichen Hauptverhandlung hat er ausgeführt, er habe das Mietzinsdepot erst nach der Pfändung als Darlehen von der I_____AG erhalten. Den Akten lässt sich lediglich entnehmen, dass der Kautionsbetrag am 18. Februar 2010 dem BKB-Mieterspardepot gutgeschrieben wurde und dass der Sicherheitshinterlegungsvertrag vom 12. Februar 2010 datiert (Akten S. 295, 292). Der Mietvertrag über die Wohnung [...] befindet sich nicht bei den Akten. Genauso wenig lässt sich rekonstruieren, woher die Mittel stammen. Die Vermutung der Vorinstanz ist zwar nicht unplausibel, es ist jedoch nicht ausschliessen, dass die Mittel erst kurzfristig als Darlehen der I_____AG an den Berufungskläger geflossen sind und dass zum Zeitpunkt der Pfändung die Leistung der Mietkaution noch gar kein Thema oder zumindest ungewiss war: Es hat demnach ein Freispruch in dubio pro reo zu ergehen.

5.4 Die Vorinstanz hat erwogen, dass der Berufungskläger am 23. September 2010 und am 2. Mai 2011 dem Pfändungsbeamten verschwiegen habe, dass er Eigentümer eines Motorrades gewesen sei. Den Ausführungen des Berufungsklägers, das Motorrad habe im Eigentum des M_____ gestanden, welcher ihm dieses zur Nutzung überlassen habe, ist sie nicht gefolgt. Mit der Vorinstanz ist dem Berufungskläger entgegenzuhalten, dass er nicht nur durch die Aussagen von N_____s im Ermittlungsverfahren und der vorinstanzlichen Hauptverhandlung belastet wird, sondern vor allem durch den Umstand, dass der angebliche Eigentümer M_____ weder Marke noch Modell des Motorrades kennt und selber gar keinen Fahrausweis für Motorräder besitzt. Ferner wurde der Kaufvertrag vom Berufungskläger unterzeichnet. Mit der Vorinstanz ist der Nutzungsvertrag deshalb als simuliertes Rechtsgeschäft zu qualifizieren. Das angebliche Eigentum von M_____ am Motorrad und dessen unentgeltliche Überlassung an den Berufungskläger ergibt keinen wirtschaftlichen oder sonstigen Sinn, sodass die Verurteilung wegen Pfändungsbetrugs in diesem Punkt zu Recht erfolgt ist.

6.1 Der Berufungskläger beantragt Freispruch von der Anklage wegen mehrfacher ungetreuer Geschäftsbesorgung sowie Gläubigerschädigung durch Vermögensminderung (Internetkäufe; AS 1.5.4 und ergänzende Anklageschriften).

6.2 Die ursprüngliche Anklageschrift ging noch davon aus, der Berufungskläger habe bei Ricardo und Ebay auf eigene Rechnung zahlreiche Käufe im Betrag von insgesamt über CHF 62'000.‒ getätigt, welche mit den von ihm gegenüber dem Pfändungsbeamten angegebenen Einkünften nicht hätten finanziert werden können. Er habe somit Einkommen verheimlicht und zum Schaden seiner Gläubiger sein Vermögen zum Schein vermindert. Die Vorinstanz ist, auf die Darstellung des Berufungsklägers abstellend, davon ausgegangen, dass die Internetkäufe auf Rechnung der I_____AG erfolgt sind und ist dementsprechend der ergänzenden Anklageschrift gefolgt, welche die Stawa erst in der vorinstanzlichen Hauptverhandlung eingereicht hat. Sie ist zum Schluss gelangt, der Berufungskläger habe die Internetkäufe zwar auf Rechnung der I_____AG getätigt, sich die Gegenstände (mit Ausnahme der gekauften Edelmetalle) aber selbst einverleibt, womit er den Tatbestand der ungetreuen Geschäftsbesorgung erfüllt habe. Gleichzeitig habe er sich der Gläubigerschädigung durch Vermögensminderung schuldig gemacht, da er die I_____AG, über welche am 28. März 2012 der Konkurs eröffnet worden sei, geschädigt habe.

Die Verteidigung macht geltend, die der Anklage zugrundeliegenden Listen mit Internetkäufen seien gemäss Auskunft von Ebay und Ricardo nicht beweistauglich. Diese Auskünfte würden gestützt durch absurd hohe Stückzahlen bei einzelnen Käufen, die in den Listen enthalten seien (Akten S. 1170 f.). Dem ist dem Grundsatz nach zuzustimmen. Indessen ist seitens des Berufungsklägers unbestritten, dass bei Ebay und Ricardo Käufe auf Rechnung der I_____AG getätigt wurden (vgl. Akten S. 818, 1171 f.), wobei es sich mehrheitlich um Edelmetalle gehandelt haben soll (Akten S. 1172). Überdies wird von der Verteidigung eine Verletzung des Akkusationsprinzips gerügt, weil die ergänzenden Anklageschriften lediglich auf die Tabellen in der ursprünglichen Anklageschrift verweisen würden, welche wiederum reine Sammeltabellen seien, Sammelbeträge enthalten würden und die einzelnen ersteigerten Gegenstände nicht wiedergäben. Dem ist entgegenzuhalten, dass der Berufungskläger im Ermittlungsverfahren mit den konkreten Detaillisten konfrontiert wurde und sich somit aus-reichend verteidigen konnte. Nachdem er zuerst keine Angaben machte, anerkannte er die Ebay-Käufe (Akten S. 818), wobei er dies später wieder relativierte. Eine Verletzung des Akkusationsprinzips liegt deshalb nicht vor. N_____ belastete den Berufungskläger in der vorinstanzlichen Hauptverhandlung: Dieser habe insbesondere Gold und Edelsteine über die I_____AG gekauft und anschliessend beiseite geschafft (Akten S. 1388). Es kann deshalb offengelassen werden, ob ein Verwertungsverbot für die im Ermittlungsverfahren erfolgte Einvernahme besteht, von der der Berufungskläger ausgeschlossen worden war. Als Zwischenresultat ist davon auszugehen, dass der Berufungskläger über die I_____AG diverse Gegenstände in nicht mehr festzustellendem Wert erworben und sich diese persönlich angeeignet hat. Insofern ist die Verurteilung wegen ungetreuer Geschäftsbesorgung und Gläubigerschädigung durch Vermögensminderung zu Recht erfolgt. Ergänzend ist festzuhalten, dass die Verurteilung wegen ungetreuer Geschäftsbesorgung gestützt auf Art. 158 Ziff. 2 und nicht – wie von der VI angenommen ‒ gestützt auf Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 und 3 zu erfolgen hat (Trechsel/Crameri, in Trechsel/Pieth (Hrsg.), StGB Praxiskommentar, 2. Auflage 2013, Art. 158 StGB N 17). Ergänzend ist festzuhalten, dass bezüglich der an die BLKB verkauften Goldbarren kein Tatbestand erfüllt ist.

7.1 Schliesslich wird der Schuldspruch wegen einfacher Körperverletzung zum Nachteil von B_____ (AS 1.7) angefochten (Berufungsbegründung N 200-206).

Die Vorinstanz hat es aufgrund der Aussagen von B_____ als erwiesen erachtet, dass der Berufungskläger dieser am 30. Mai 2010 in der Tiefgarage der Liegenschaft [...], wo beide Parkplatzmieter waren, ein Hämatom beigebracht habe. Der Berufungskläger bezeichnet das Opfer als unglaubwürdig und verweist auf zahlreiche Angaben, welche dieses gegenüber den Ermittlungsbehörden gemacht hat und welche sich als unwahr erwiesen haben. Indessen geht es nicht darum, die Glaubwürdigkeit des Opfers an sich zu beurteilen, sondern die Glaubhaftigkeit der konkreten Aussagen. Diese hat die Vorinstanz mit Recht als im Kerngehalt gleichbleibend bezeichnet. Ferner ist auf die Aussagen von N_____ und das beigebrachte Arztzeugnis zu verweisen. Dass das Opfer den Übergriff erst zwei Wochen nach dem Vorfall beanzeigt hat, weist ebenfalls nicht auf die Unglaubhaftigkeit der Aussage hin. Es vermochte hierfür eine nachvollziehbare Erklärung abzugeben. Sollte ein Dritter die Verletzungen herbeigeführt haben, ist zudem nicht einzusehen, weshalb das Opfer nicht den wahren Täter angezeigt haben sollte. Das fotografisch dokumentierte Verletzungsbild weist auf mehr als gewöhnliche Tätlichkeiten hin, und die vorinstanzliche Verurteilung wegen einfacher Körperverletzung ist somit zu Recht erfolgt.

Die Vorinstanz ist vom Strafrahmen des Betrugs ausgegangen, welcher Geldstrafe oder Freiheitsstrafe bis zu 5 Jahren nach sich zieht. Auch nach Wegfall dieses Tatbestandes ist vom gleichen Strafrahmen auszugehen (gleichlautend für Gläubigerschädigung durch Vermögensminderung, ungetreue Geschäftsbesorgung nach Art. 158 Ziff. 2 StGB, betrügerischen Konkurs und Pfändungsbetrug sowie Erschleichung einer falschen Beurkundung).

Der vorliegende Strafschärfungsgrund der Tat- und Deliktsmehrheit (Art. 49 Abs. 1 StGB) wurde berücksichtigt und sowohl Tatverschulden als auch die Täterkomponenten wurden sorgfältig gewichtet. Nach Wegfall des Betrugs und teilweisen Freisprüchen betreffend den Pfändungsbetrug wiegt das Erschleichen einer falschen Beurkundung am schwersten. Hinzu kommen Schuldsprüche wegen weiterer Delikte im Zusammenhang mit der beruflichen Tätigkeit des Berufungsklägers. In eine andere Deliktskategorie fällt die einfache Körperverletzung, welche ebenfalls nicht zu bagatellisieren ist.

Dem Tatverschulden betreffend die verbleibenden Delikte und den persönlichen Umständen des Berufungsklägers erscheint eine Freiheitsstrafe von 14 Monaten angemessen. Die Vorinstanz hat mit Verweis auf die gute Legalprognose des Berufungsklägers eine teilbedingte Freiheitsstrafe ausgesprochen. Der Gewährung des vollbedingten Strafvollzugs steht bei der neu ausgefällten Freiheitsstrafe von 14 Monaten nichts im Wege. Die Probezeit wird auf 2 Jahre bemessen. Die Busse von CHF 40.‒ ist zu bestätigen.

Die Vorinstanz hat die Freiheitsstrafe teilweise als Zusatzstrafe zu den am 3. März 2008 bzw. 10. Mai 2010 durch das Bezirksstatthalteramt ausgesprochenen Geldstrafen ausgefällt. Dies ist jedoch gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung nicht möglich, da Zusatzstrafen nach Art. 49 Abs. 2 StGB nur gebildet werden können, wenn die neu ausgesprochene Strafe und die Vorstrafen gleichartig sind (BGE 137 IV 253 f.), was in casu nicht der Fall ist. Art. 49 Abs. 2 StGB gelangt somit nicht zur Anwendung.

Aufgrund des Freispruchs von der Anklage wegen Betrugs ist die Parteientschädigung an B_____ auf CHF 600.‒ zu reduzieren. Ihr Gesuch um Zusprechung einer Parteientschädigung für das zweitinstanzliche Verfahren wird abgewiesen.

Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens ist dem Berufungskläger eine reduzierte Urteilsgebühr aufzuerlegen. Der erstinstanzliche Kostenentscheid ist ebenfalls entsprechend dem Verfahrensausgang anzupassen. Für das zweitinstanzliche Verfahren wurde dem Berufungskläger die unentgeltliche Verteidigung bewilligt, und der amtliche Verteidiger ist gemäss seiner Kostennote aus der Gerichtskasse zu entschädigen. Für die Beträge wird auf das Urteilsdispositiv verwiesen.

Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Ausschuss), in Abänderung des erstinstanzlichen Urteils:

://: In Bezug auf Ziffer 1.1 der Anklageschrift wird A_____ von der Anklage des Betrugs freigesprochen. Der Schuldspruch wegen Pfändungsbetrugs ergeht in Ziffer 1.5.3 Abs. 1-4 bezüglich 5‘100 Namenaktien. In Bezug auf Ziffer 1.5.1 Abs. 5 und 6, Ziff. 1.5.2. sowie Ziff. 1.5.3. ergeht Freispruch von der Anklage wegen Pfändungsbetrugs. Im Übrigen wird das erstinstanzliche Urteil im Schuldpunkt bestätigt.

A_____ wird verurteilt zu 14 Monaten Freiheitsstrafe, mit bedingtem Strafvollzug, unter Auferlegung einer Probezeit von 2 Jahren, sowie zu einer Busse von CH 40.‒ (im Falle schuldhafter Nichtbezahlung 1 Tag Ersatzfreiheitsstrafe),

in Anwendung von Art. 123 Abs. 1, 158 Ziff. 2, 163 Ziff. 1, 164 Ziff. 1, 166, 253, sowie Art. 42 Abs. 1, 44 Abs. 1, 49 Abs. 1 und 106 Abs. 2 des Strafgesetzbuches.

Der vom Berufungskläger zu tragende Anteil der Parteientschädigung an B_____ wird auf CHF 600.‒ reduziert.

Der Berufungskläger trägt die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrenskosten im Umfang von CHF 8500.‒ und eine reduzierte erstinstanzliche Urteilsgebühr von CHF 6000.‒.

In den übrigen Punkten wird das erstinstanzliche Urteil bestätigt.

Das Gesuch der Privatklägerin um Zusprechung einer Parteientschädigung für das zweitinstanzliche Verfahren wird abgewiesen.

Der Berufungskläger trägt die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens im Umfang einer reduzierten Gebühr von CHF 800.‒.

Dem Verteidiger, [...], werden für die zweite Instanz ein Honorar von CHF 19‘460.‒ und ein Auslagenersatz von CHF 106.80 aus der Gerichtskasse zugesprochen, zuzüglich 8 % MWST von insgesamt CHF 1‘565.35. Im Umfang von CHF 10‘566.10 (50 % dieses Betrags) bleibt Art. 135 Abs. 4 der Strafprozessordnung vorbehalten.

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Präsident Der Gerichtsschreiber

lic. iur. Christian Hoenen lic. iur. Christian Lindner

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes [BGG] innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.