Procurement exclusion upheld for missing qualification proofAI generated

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

VD.2014.113

URTEIL

vom 30. September 2014

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger (Vorsitz), Dr. Claudius Gelzer,

Dr. Caroline Cron, lic. iur. Lucienne Renaud,

Prof. Dr. Daniela Thurnherr Keller

und Gerichtsschreiber Dr. Urs Thönen

Beteiligte

A_____ AG Rekurrentin

[...]

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

Finanzdepartement, Immobilien Basel-Stadt Rekursgegner

Rechtsdienst, Fischmarkt 10, 4001 Basel

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

B_____ AG Beigeladene

[...]

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

Gegenstand

Rekurs gegen einen Entscheid des Finanzdepartements

vom 16. Mai 2014

betreffend Submission (Betrieb Veloparking Centralbahnplatz)

Sachverhalt

Am 5. März 2014 publizierte das Finanzdepartement im Kantonsblatt den Dienstleistungsauftrag „Betrieb Veloparking Centralbahnplatz“ offen nach GATT/WTO. Der Dienstleistungsauftrag umfasst „die Überwachung der Park- und Begegnungszonen und der Fahrspuren, die zentrale Anlaufstelle für Kunden (Präsenz in der Loge), die Reinigung des Areals, Aufräumen (falsch abgestellter Fahrzeuge) innerhalb des Areals, Unterstützung bei ‚Velos für Afrika‘, die Instandhaltung der Infrastruktur, die Organisation von Reparaturen und Ersatzteilen, das Einsammeln und die Abgabe (Bankeinzahlung) der eingenommenen Parkgebühren, das Management der Mietflächen, deren allfällige Untermieter und der daran gebundenen Einnahmen (Dokumentation der Nebeneinnahmen“. Innert der gesetzten Frist gingen unter anderem Angebote der Firmen A_____ AG (Rekurrentin) und B_____ AG (Beigeladene) ein.

Am 14. Mai 2014 wurde der Zuschlag des Auftrages an die Beigeladene im Kantonsblatt publiziert. Mit Eingabe vom gleichen Tag verlangte die Rekurrentin eine weitere Begründung dieses Zuschlags. Diese wurde ihr vom Finanzdepartement mit Schreiben vom 16. Mai 2014 zugestellt. Gegen diesen begründeten Zuschlagsentscheid hat die Rekurrentin mit Eingabe vom 29. Mai 2014 Rekurs erhoben. Mit dem Rekurs beantragt sie die kosten- und entschädigungsfällige Aufhebung des Zuschlagsentscheids vom 9./16. Mai 2014 in der genannten Ausschreibung und die Vergabe des Zuschlages an sie resp. die Anweisung des Finanzdepartements, den Zuschlagsentscheid gestützt auf ihre Offerte vom 14. April 2014 neu zu fällen. Weiter beantragt sie die Feststellung, dass die Rekurrentin das Eignungskriterium EK 2 „Kenntnisse des Mandatsleiters“ in der Ausschreibung „Betrieb Veloparking Centralbahnplatz“ erfülle und der Zuschlagsentscheid vom 9./16. Mai 2014 rechtswidrig sei. Aufgrund des entsprechenden Verfahrensantrags sprach der Instruktionsrichter dem Rekurs mit Verfügung vom 3. Juni 2014 die aufschiebende Wirkung zu und untersagte dem Finanzdepartement, auf der Grundlage des erfolgten Zuschlags einen Vertrag mit der Zuschlagsempfängerin einzugehen. Vorbehalten hat er den Abschluss eines auf Frist von drei Monaten kündbaren Vertrages zur Überbrückung des Verfahrens.

Mit Eingabe vom 3. Juni 2014 ersuchte das Finanzdepartement vorweg um die Prüfung der Rechtzeitigkeit der Rekurserhebung. Nach erfolgter Nachreichung des Zeitpunkts der Zustellung der begründeten Zuschlagsverfügung (Eingabe des Finanzdepartements vom 16. Mai 2014) nahm der Instruktionsrichter diese Prüfung mit Verfügung vom 10. Juni 2014 vorsorglich und in summarischer Beurteilung der Sache vor. Die Beigeladene teilte dem Gericht mit Eingabe vom 19. Juni 2014 mit, dass sie vom vorliegenden Rekursverfahren Kenntnis erhalten habe, sich dazu aber inhaltlich nicht äussern wolle. Mit Eingabe vom 27. Juni 2014 beantragte das Finanzdepartement die kostenfällige Abweisung des Rekurses. Gleichzeitig ersuchte es das Gericht, „für die Feststellung des Eignungskriteriums EK 2 ‚Kenntnisse des Mandatsleiters I‘ in der Ausschreibung ‚Betrieb Veloparking Centralbahnplatz‘ dem Bau- und Verkehrsdepartement im Verfahren ebenfalls Gelegenheit zur Einreichung einer Vernehmlassung zu geben. Diesem Ersuchen kam der Instruktionsrichter mit Verfügung vom 30. Juni 2014 nach. In der Folge nahm das Bau- und Verkehrsdepartement mit Eingabe vom 14. Juli 2014 im gewünschten Sinne Stellung.

Die Beigeladene kam mit „ergänzter Vernehmlassung“ vom 11. Juli 2014 auf ihr Schreiben vom 19. Juni 2014 zurück und beantragte die gesamthafte sowie kosten- und entschädigungsfällige Abweisung des Rekurses. Gleichzeitig beantragte sie die Durchführung einer mündlichen Verhandlung und um Edition der Beilagen des Rekurses und der Vernehmlassung des Finanzdepartements.

Mit Verfügung vom 15. Juli 2014 kündigte der Instruktionsrichter die Durchführung einer mündlichen Verhandlung an. Mit Eingabe vom 27. August 2014 beantragte die Rekurrentin, die Stellungnahme des Bau- und Verkehrsdepartements vom 14. Juli 2014 und jene der Beigeladenen vom 11. Juli 2014 aus dem Recht zu weisen. Mit Verfügung des Instruktionsrichters vom 29. August 2014 wurden beide Verfahrensanträge abgewiesen.

Anlässlich der Verhandlung des Verwaltungsgerichts vom 30. September 2014 sind die Parteien zum Vortrag gelangt. Für sämtliche Ausführungen wird auf das Protokoll verwiesen. Die Tatsachen und Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den vorliegenden Entscheid von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

1.1 Gemäss § 31 lit. e und f i.V.m. § 30 Abs. 1 des Beschaffungsgesetzes (BeschG; SG 914.100) kann innerhalb von 10 Tagen nach Eröffnung des Zuschlags in einem öffentlichen Vergabeverfahren gegen den Zuschlag wie auch gegen den Ausschluss vom Vergabeverfahren Rekurs an das Verwaltungsgericht erhoben werden. Dieses ist somit zur Beurteilung des vorliegenden Rekurses zuständig. Die Rekurrentin hat als nicht berücksichtigte und vom Verfahren ausgeschlossene Offerentin ein schützenswertes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids (§ 13 Abs. 1 Verwaltungsrechtspflegegesetz [VRPG; SG 270.100]) und ist daher zum Rekurs legitimiert.

Die Vorinstanz hat mit Eingabe vom 3. Juni 2014 die Rechtzeitigkeit des Rekurses aufgrund der Daten des Versands des angefochtenen Entscheids und des Eingangs des Rekurses beim Verwaltungsgericht in Frage gestellt. Die begründete Zuschlagsverfügung vom 16. Mai 2014 ist gleichentags eingeschrieben versandt und gemäss der eigenen, handschriftlichen Angabe der Vorinstanz am 19. Mai 2014 von der Rekurrentin abgeholt worden. Dem entspricht auch das Ergebnis der Sendungsverfolgung (track & trace) auf www.post.ch (Nr. [...]). Die zehntägige Rekursfrist gemäss § 30 Abs. 1 BeschG ist daher mit der am 29. Mai 2004 aufgegebenen Rekursbegründung eingehalten. Auf den frist- und formgerecht erhobenen Rekurs ist einzutreten (§ 30 Abs. 1 BeschG). Da der Vertrag mit der Beigeladenen aufgrund des angefochtenen Zuschlags nicht abgeschlossen worden ist, können die Hauptbegehren der Rekurrentin gemäss § 30 Abs. 4 BeschG geprüft werden.

1.2 Das Verfahren richtet sich gemäss § 30 Abs. 5 BeschG nach dem VRPG, soweit das BeschG keine anderen Vorschriften enthält. In Ermangelung von solchen ist nach § 8 VRPG zu prüfen, ob die Vergabebehörde den Sachverhalt nicht richtig festgestellt, das öffentliche Recht unrichtig angewendet, von ihrem Ermessen unzulässigen Gebrauch gemacht oder gegen allgemeine Rechtsgrundsätze oder verfassungsmässige Garantien verstossen hat. Eine Überprüfung des angefochtenen Entscheids auf seine blosse Angemessenheit hin findet demgegenüber nicht statt (Art. 16 Abs. 2 der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 25. November 1994 mit Änderungen vom 15. März 2001 [IVöB; AS 2003, S. 196 und SG 914.500]; VGE VD.2011.119 vom 15. Februar 2012 E. 1.1).

2.1 Wie der ergänzenden Begründung des Zuschlagsentscheids (Verfügung des Finanzdepartements vom 16. Mai 2014) entnommen werden kann, wurde die Rekurrentin vom Beschaffungsverfahren „Betrieb Veloparking Centralbahnplatz“ wegen Nicht- oder bloss Teilerfüllung der in den Ausschreibungsunterlagen angegebenen Eignungskriterien nach § 8 lit. c BeschG ausgeschlossen. Die Vorinstanz führt dazu aus, in den Ausschreibungsunterlagen sei in Kapitel 8.2.7 unter den geforderten Eignungskriterien/-nachweise als Eignungskriterium EK 2 für die Kenntnisse des Mandatsleiters I der Nachweis verlangt worden, dass dieser „über einen eidgenössisch anerkannten (oder vergleichbaren) Abschluss in einem für den Auftrag relevanten Gebiet verfügt (Gebäudereinigung, Hauswartung, Instandhaltung oder Facility Management)“. Die von der Rekurrentin vorgesehene Mandatsleiterin, C_____, Leiterin Gebäudereinigung, verfüge gemäss den Angaben in der eingereichten Offerte über einen Abschluss als Diplomingenieurin an der Technischen Universität Dresden und diverse Weiterbildungen. Sowohl das Ingenieursdiplom wie auch die Weiterbildungen in internem Rechnungswesen, Advanced English und Business English würden aber keinen Bezug zum verlangten Fachgebiet aufweisen und das Arbeitszeugnis der Firma D_____ KGaA stelle keinen eidgenössisch anerkannten oder vergleichbaren Abschluss dar. Daher sei der für die Eignung erforderliche Nachweis nicht hinreichend erbracht worden.

2.2 Dem hält die Rekurrentin mit ihrer Rekursbegründung entgegen, dass in sämtlichen Ausbildungen, die zurzeit in den fraglichen Fachgebieten Gebäudereinigung, Hauswartung, Instandhaltung oder Facility Management absolviert würden, diverse Fächer und Kenntnisse, welche die Mandatsleiterin sich während ihrer Ausbildung, Weiterbildung und über zwanzigjährigen Praxis angeeignet habe, zum Pflichtstoff und Prüfungsinhalt gehörten. Die Vorinstanz habe daher den Sachverhalt unrichtig festgestellt und die Eignungskriterien unzulässig ausgelegt. Die Vorinstanz habe nur auf den Namen, nicht aber den Inhalt der Abschlüsse abgestellt.

Die vorgesehene Mandatsleiterin verfüge einen mit dem Prädikat „sehr gut“ erreichten Abschluss als Diplomingenieurin Verarbeitungs- und Verfahrenstechnik der Technischen Universität Dresden vom 29. Januar 1982. Dazu hätten Fächer wie allgemeine Chemie, Physik, technische Strömungsmechanik, Werkstofftechnik, Verarbeitungs- und Verfahrenstechnik, technologische Betriebsprojektierung sowie Energiewirtschaft, Umweltschutz-, Sicherheits- und Automatisierungstechnik gehört. Ihre Diplomarbeit habe sie dem reinigungsrelevanten Thema „Aufstellen einer Arbeitsmethode zum Erzielen optimaler Mischungsstapel bei Abfallmischungen“ gewidmet. Die Anwendung des darin behandelten und die Basis jeder erfolgreichen Reinigung und Desinfektion bildenden „Sinner’schen Kreises“ habe sie in ihrer langjährigen Tätigkeit als Bereichsleiterin Gebäudereinigung bei der D_____ KGaA in Leipzig anwenden können. In dieser Position sei sie für die Erarbeitung von Kalkulationsunterlagen und Angeboten, die Planung von Serviceverfahren, die Planung, Steuerung und Überwachung der technischen Betriebsführung, die Qualitätsüberwachung und ‑sicherung, die Personalplanung und ‑betreuung und die betriebswirtschaftliche Führung von Objekten unter Einhaltung der Budgetvorgaben verantwortlich gewesen. Sie sei erst 2010 im Alter von 52 Jahren in die Schweiz eingereist und es sei für sie daher nach einer über 20-jährigen Erfahrung auf dem Gebiete der Gebäudereinigung keine Option gewesen, einen hiesigen Abschluss zu machen, zumal ihre Ausbildung und Erfahrung diese Ausbildung bei weitem überträfen. Als Beispiele bezieht die Rekurrentin sich auf die Abschlüsse „Gebäudereiniger mit eidgenössischem Fähigkeitsausweis EFZ – Allpura“, „Hauswart mit eidgenössischem Fachausweis“, „Instandshaltungsfachmann mit eidgenössischem Fachausweis“ oder „Leiter Facility Management“. Zudem übertreffe der Abschluss der Mandatsleiterin die in EK 2 definierten Mindestanforderungen qualitativ bei weitem. Sie habe sich an der Technischen Universität Dresden beste Kenntnisse für eine erfolgreiche Karriere im Bereich der Gebäudereinigung angeeignet, die sie seit 20 Jahren als Bereichsleiterin Gebäudereinigung in einem grossen Konzern mit Erfolg anwende. Mit einer der genannten gängigen Ausbildungen hätte sie dagegen nicht das nötige Rüstzeug für die Führung einer Abteilung von 300 Mitarbeitenden und eine Budgetverantwortung von über € 4,5 Mio. erwerben können. Der von ihr erworbene Abschluss übertreffe daher die im EK 2 definierten Mindestanforderungen sehr deutlich. Schliesslich definiere das EK 2 die allgemeine Eignung der Bewerberin, den ausgeschriebenen Auftrag aufgrund der Ausbildung der eingesetzten Mandatsleiterin auszuführen. Demgegenüber definiere das EK 3 bezüglich der Kenntnisse der Mandatsleiterin II die spezifische Eignung der Bewerberin aufgrund angegebener Referenzobjekte. Soweit die Vergabestelle das EK 3 als erfüllt erachtet habe, erbringe sie den Nachweis, dass „per definitionem auch das EK 2 erfüllt sein“ müsse.

2.3 Die ausschreibende Behörde kann von den Anbietenden verlangen, dass sie ihre fachliche Qualifikation und ihre finanzielle, wirtschaftliche und technische Leistungsfähigkeit nachweisen (§ 7 Abs. 1 BeschG). Die Erfüllung solcher, in eine Ausschreibung aufgenommener Eignungskriterien ist eine unerlässliche Voraussetzung für die Teilnahme am jeweiligen Ausschreibungsverfahren. Bewerber, welche die verlangten Eignungskriterien nicht oder nur teilweise erfüllen oder den entsprechenden Eignungsnachweis nicht erbringen, müssen von der Ausschreibung ausgeschlossen werden (§ 8 lit. c BeschG).

Die vorausgesetzte

Leistungsfähigkeit muss in der Ausschreibung mit objektiven und überprüfbaren

Eignungskriterien umschrieben werden (§ 7 Abs. 2 BeschG; Galli/

Moser/Lang/Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts,

3. Auflage, Zürich 2013, N 588; VGE VD.2011.119 vom 15. Februar

2012 E. 2.1). Die Vergabebehörde ist an die ausgeschriebenen Eignungskriterien

gebunden (Galli/Moser/Lang/

Steiner, a.a.O., N 626 ff.; VGE VD.2011.119 vom

15. Februar 2012 E. 2.1; VD.2011.66 vom 4. November 2011;

699/2007 vom 7. Januar 2008). Der Vergabebehörde kommt sowohl bei der Wahl

und Formulierung wie auch bei der Beurteilung von Eignungskriterien ein grosses

Ermessen zu (VGE VD.2014.5 vom 21. Mai 2014 E. 4.4.1;

VD.2011.119 vom 15. Februar 2012 E. 2.2; Schneider Heusi, Vergaberecht in a nutshell, Zürich 2014, S.

81 m.H. auf VGer ZH VB.2012.00176 vom 5. Oktober 2012 E. 3; Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., N 608,

611). Das Ermessen der Behörde bei der Beurteilung von Eignungskriterien wird

aber durch die Randbedingungen, wie sie in der Ausschreibung formuliert worden

sind, begrenzt. Wenn die Vergabebehörde bekanntgegebene Kriterien ausser Acht

lässt, so handelt sie vergaberechtswidrig (VGE VD.2014.5 vom 21. Mai

2014 E. 4.4.1; VD.2013.95 vom 17. Oktober 2013 E. 5.3; BVGer

B-2675/2012 vom 23. Juli 2012 E. 4.2.3; B-891/2009 vom

5. November 2009 E. 3.4). Nicht anders als das

Bundesverwaltungsgericht im bundesrechtlichen Vergabeverfahren hat das Verwaltungsgericht

aber nur dann einzugreifen, wenn die Vergabestelle ihr bei der Beurteilung der

Erfüllung der Eignungskriterien zustehendes Ermessen überschritten oder

missbraucht hat (BGE 125 II 86 E. 6 S. 98 f.;

BGer 2P.193/2006 vom 29. November 2006 E. 1.5; BVGer B-1687/2010

vom 19. Juli 2010 E. 4.5.1; B-504/2009 vom 3. März 2009

5. 5.3 und 6.1; VGE VD.2011.119 vom 15. Februar 2012
6. 2.2; 93/2008 vom 14. Januar 2009 E. 3.2.2.2). Das

Verwaltungsgericht greift zusammenfassend nur in den Spielraum der

Vergabebehörde ein, wenn ein qualifizierter Ermessensfehler vorliegt

(BGE 125 II 86 E. 6 S. 98 f.; VGE VD.2014.5 vom

21. Mai 2014 E. 4.4.1; VD.2011.119 vom 15. Februar 2012

E. 2.2).

2.4

2.4.1 Mit der Ausschreibung verlangte die Vergabebehörde als Eignungskriterien (EK) den Nachweis der „Erfahrungen“ der Anbieter „in der Erbringung gleicher oder ähnlicher Dienstleistungen“, d.h. den „Nachweis von einem bis maximal drei in den letzten fünf Jahren ausgeführten Referenzaufträge[n] der anbietenden Firma“, die bezüglich der Leistungsart und des -umfangs mit dem ausgeschriebenen Auftrag vergleichbar sind (in den Ausschreibungsunterlagen, S. 13, bezeichnet als EK 1). Weiter wurden unter dem Stichwort „Kenntnisse des Mandatsleiters I“ (in den Ausschreibungsunterlagen bezeichnet als EK 2) der Nachweis verlangt, „dass der eingesetzte Mandatsleiter über einen eidgenössischen anerkannten (oder vergleichbaren) Abschluss in einem für den Auftrag relevanten Gebiet verfügt (Gebäudereinigung, Hauswartung, Instandhaltung oder Facility Management)“. Schliesslich wurde unter dem Stichwort der „Kenntnisse des Mandatsleiters II“ (und der Bezeichnung EK 3 in den Ausschreibungsunterlagen) der „Nachweis eines innerhalb der letzten fünf Jahre bereits ausgeführten Referenzauftrages, an welchem der für die Ausführung des Auftrages vorgesehene Mandatsleiter in derselben Funktion beteiligt war“, verlangt. Dieser angegebene Referenzauftrag musste „bezüglich Leistungsart (Einsatzplanung und Führung von Mitarbeitenden) und Leistungsumfang (jeweils ~100‘000/Jahr oder mehr) mit dem ausgeschriebenen Auftrag vergleichbar sein“.

2.4.2 Wie das Bau- und Verkehrsdepartement in seiner Vernehmlassung zutreffend ausführt, folgt daraus, dass die beiden auf die mandatsleitende Person bezogenen Eignungskriterien entgegen der Auffassung der Rekurrentin nicht in einem Verhältnis einer generellen zu einer speziellen Anforderung stehen, wobei im Falle der Erfüllung des EK 3 „per definitionem“ immer auch das EK 2 erfüllt sein müsste. Das Eignungskriterium 2 bezieht sich auf die spezifische Ausbildung und das Eignungskriterium 3 auf eine entsprechende Berufserfahrung. Beides kann je allein erfüllt werden. Wer über Berufserfahrung in einem bestimmten Gebiet verfügt, muss diese nicht notwendigerweise auch auf der Grundlage einer entsprechenden Berufsausübung erworben haben.

2.4.3 Wie das Bau- und Verkehrsdepartement in seiner Vernehmlassung weiter ausführt, wurde der Rekurrentin Gelegenheit gegeben, in Ergänzung zu den mit ihrer Offerte eingereichten Belegen weitere Unterlagen zum Nachweis der Erfüllung des EK 2 einzureichen. Entgegen der Auffassung der Rekurrentin vermag sie mit diesen Unterlagen aber die Erfüllung der verlangten Ausbildung durch die von ihr vorgesehene Mandatsleiterin nicht nachzuweisen. Diese erwarb am 29. Januar 1982 an der Technischen Universität Dresden ein Diplom als Diplomingenieurin. Gemäss dem eingereichten Zeugnis über den Hochschulabschluss bezog sich das Diplom auf die Fachrichtung Textiltechnologie. In diesem Zusammenhang stehen auch das von der Rekurrentin hervorgehobene Thema der Diplomarbeit „Aufstellen einer Arbeitsmethode zum Erzielen optimaler Mischungsstapel bei Abfallmischungen“ einerseits sowie die gemäss dem eingereichten Zeugnis belegten technischen Fächer. Es mag dabei durchaus sein, dass gewisses damit erworbenes technisches Wissen auch im Bereich des Facility Managements angewendet werden kann. Das Diplom erfüllt aber nicht die Anforderung eines Abschlusses im Bereich der Gebäudereinigung, Hauswartung, Instandhaltung oder des Facility Managements. Wie das Bau- und Verkehrsdepartement in seiner Vernehmlassung zutreffend ausführt, mag der Abschluss als Diplomingenieurin in materieller Hinsicht höher einzustufen sein als die nach EK 2 geforderten Abschlüsse. Der Abschluss bezieht sich aber auf andere Kenntnisse als das im Rahmen der verlangten Ausbildungen vermittelte Wissen. Er belegt daher nicht eine Mehreignung, enthält er doch nicht als Schnittmenge sämtliche oder zumindest die wesentlichsten Ausbildungsinhalte der verlangten Ausbildung.

Auch die nachgewiesenen Weiterbildungen in Advanced English und Business English sowie internem Rechnungswesen weisen diesen Bezug offensichtlich nicht auf. Einen Bezug zum ausgeschriebenen Auftrag weist allein das Arbeitszeugnis der Firma D_____ KGaA auf. Daraus geht hervor, dass die Rekurrentin in dieser Firma von Oktober 1990 bis September 2009 als Bereichsleiterin der Gebäudereinigung tätig gewesen ist, rund 300 ihr unterstellte Mitarbeiter geführt und die Verantwortung für ein jährliches Budget von ca. € 4,5 Mio. getragen hat. Mit der Vor­instanz muss aber festgestellt werden, dass ein Arbeitszeugnis keinen eidgenössisch anerkannten oder vergleichbaren Abschluss darstellt, bezeugt es doch die Ausübung einer beruflichen Tätigkeit, nicht aber einer entsprechenden Ausbildung. Mit dem Arbeitszeugnis vermag die Rekurrentin daher wohl die Erfüllung des Eignungskriteriums 3, nicht aber jene des Eignungskriteriums 2 nachzuweisen. Selbst wenn die vorgesehene Mandatsleiterin der Rekurrentin damit aufgrund ihrer langjährigen und qualifizierten Leitungstätigkeit im Bereich der Gebäudereinigung bei diesem Eignungskriterium eine Mehreignung aufzuweisen vermöchte, so kann sie damit das Manko beim verlangten Ausbildungsnachweis nicht kompensieren (Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., N 603).

2.4.4 Der Ausschluss der Rekurrentin aufgrund des nicht erbrachten Nachweises der Erfüllung des Eignungskriteriums 2 ist daher nicht zu beanstanden. Die Vergabebehörde hat in ihrer Ausschreibung explizit nicht nur Berufserfahrung, sondern auch eine spezifische Ausbildung der mandatsleitenden Person vorausgesetzt. Auch wenn § 8 lit. c BeschG den Ausschluss eines Anbieters im Falle der nicht vollständigen Erfüllung von Eignungskriterien nur „in der Regel“ vorsieht, muss das entsprechende Entschliessungsermessen aufgrund seiner Natur und zur Gewährleistung der Gleichbehandlung aller (potentieller) Anbieter beschränkt bleiben (vgl. auch Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., N 603). Mit der Ausschreibung muss allen möglichen Anbietern klar sein, welche Anforderungen die Vergabebehörde an den Eignungsnachweis stellen will. Weicht sie davon ab, diskriminiert sie möglicherweise weitere Mitbewerber, die trotz grundsätzlicher Eignung einzelne, verlangte Eignungsnachweise nicht zu erbringen vermochten und daher von der Einreichung einer Offerte abgesehen haben.

2.4.5 Nichts anderes ergibt sich aus den anlässlich der Gerichtsverhandlung erhobenen Umständen zur Vergabe des Referenzauftrags der Mandatsleiterin (Offerte der Rekurrentin vom 14. April 2014, S. 9, Rekursbeilage 6) an die Rekurrentin. Es handelt sich um den Auftrag „Infrastrukturelle Facility-Services für Parkhäuser Basel-Stadt“, der durch das Finanzdepartement an die Rekurrentin mit der gleichen Mandatsleiterin vergeben wurde. In der Ausschreibung dieses Referenzauftrags (Kantonsblatt vom 19. Dezember 2012) wurde als Eignungskriterium der Nachweis gefordert, „dass der eingesetzte Mandatsleiter über einen eidgenössisch anerkannten Abschluss in einem für den Auftrag relevanten Gebiet verfügt (Gebäudereinigung, Hauswartung, Instandhaltung oder Facility Management)“. Damals wurde dieses Kriterium offenbar weniger streng ausgelegt als im vorliegenden Verfahren. Entscheidend ist jedoch, dass dieses Eignungskriterium eine spezifische Ausbildung verlangt, welche in der Klammer genau umschrieben wird. Bei der Auslegung des Eignungskriteriums darf sich ein Anbieter darauf verlassen, bei der Einhaltung der nach Treu und Glauben ausgelegten Kriterien nicht wegen Nichteignung ausgeschlossen zu werden; er darf grundsätzlich darauf vertrauen, dass die ausschreibende Stelle die ausgewählten Beurteilungskriterien im herkömmlichen Sinne versteht (BVGer B-4366/2009 vom 24. Februar 2010 E. 3.3; Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., N 566; Stöckli/ Beyeler, Das Vergaberecht der Schweiz, Zürich 2014, S. 515, mit Hinweis auf VGer ZH VB.2012.00243 vom 21. September 2012 E. 3.2/3.5). Die gegenüber dem Auftrag vom 19. Dezember 2012 nunmehr strengere Auslegung des EK 2 entspricht dieser Voraussetzung; sie ist für die Bewerber erkennbar auf die konkret aufgezählten Gebiete eingeschränkt. Indem die Vorinstanz die Ausbildung der mandatsleitenden Person im Bereich „Gebäudereinigung, Hauswartung, Instandhaltung oder Facility Management“ nunmehr konsequent einfordert, erhält sie die Gewähr dafür, dass die Bewerber in der Lage sind, den Auftrag adäquat zu erfüllen. Dies resultiert nicht zuletzt auch aus den gestiegenen öffentlichen Interessen an der Einhaltung der Leitplanken des Vergaberechts. Auch aus der Vernehmlassung des Bau- und Verkehrsdepartements ergibt sich, dass ein legitimes Interesse an der strengeren Handhabung der Eignungskriterien besteht. Die Auslegung im vorliegenden Verfahren beruht demnach auf sachlichen Gründen. Seitens der Rekurrentin wird überdies nicht geltend gemacht, dass sie infolge eines vom Referenzauftrag her geprägten Verständnisses des EK 2 besondere Dispositionen getätigt hätte, weshalb ihr auch keine Ansprüche aus Vertrauensschutz (Art. 9 BV) entstehen (Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Auflage, Zürich 2010, N 660 f.).

2.4.6 Zusammengefasst hat die Vergabebehörde ihr Ermessen durch den Ausschluss der Rekurrentin aufgrund des fehlenden Nachweises der Erfüllung des Eignungskriteriums 2 nicht überschritten. Insgesamt ist der Ausschluss der Rekurrentin vom Vergabeverfahren daher zu Recht erfolgt.

Musste die Rekurrentin somit vom Vergabeverfahren ausgeschlossen werden, so hatte sie auch kein rechtlich geschütztes Interesse mehr an der mit dem Gesuch um ergänzende Begründung des Zuschlags nach § 27 Abs. 2 BeschG verlangten Erläuterung, „worin die ausschlaggebenden Merkmale und Vorteile des berücksichtigten Angebots liegen“. Die auf den Ausschluss fokussierte Begründung in der Verfügung vom 16. Mai 2014 begründet damit entgegen der Rüge der Rekurrentin keine Verletzung ihres rechtlichen Gehörs, darf sich die Begründung eines Entscheides doch auf die für die jeweilige Partei massgebenden Entscheidkriterien beschränken.

Aufgrund des Ausschlusses der Rekurrentin vom Verfahren wegen des ungenügenden Eignungsnachweises braucht im Übrigen weder auf die Beurteilung der eingegangen Offerten nach Massgabe der Zuschlagskriterien der Ausschreibung noch auf die von der Beigeladenen eingebrachte Frage der Rechtzeitigkeit der Einreichung der Offerte durch die Rekurrentin weiter eingetreten zu werden.

Der Rekurs ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat die unterliegende Rekurrentin dessen Kosten mit einer Gebühr von CHF 4'000.– zu tragen (§ 1 und 3 des Gesetzes über die Gerichtsgebühren i.V.m. § 11 Ziff. 15.1 der dazugehörigen Verordnung [SG 154.800; 154.810]). Diese wird dem Kostenvorschuss entnommen. Überdies hat die Rekurrentin der anwaltlich vertretenen Beigeladenen eine angemessene Parteientschädigung auszurichten. Es kann auf den in der Kostennote des Rechtsvertreters der Beigeladenen genannten Aufwand von 21,1 Stunden abgestellt werden, welcher zum üblichen Überwälzungstarif mit einem Stundenansatz von CHF 250.– zu entschädigen ist. Hinzu kommt die Entschädigung für Auslagen der Beigeladenen im Betrag von CHF 63.30.

Demgemäss erkennt das Verwaltungsgericht:

://: Der Rekurs wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

Die Rekurrentin trägt die Kosten des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens mit einer Gebühr von CHF 4‘000.–, einschliesslich Auslagen, und hat der Beigeladenen eine Parteientschädigung von CHF 5‘338.30 (einschliesslich Auslagen), zuzüglich 8 % MWST von CHF 427.05, auszurichten.

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

Dr. Urs Thönen

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.