Appellationsgericht
des Kantons Basel-Stadt
AZ.2008.17
ENTSCHEID
vom
25. April 2014
Mitwirkende
Dr. Stephan Wullschleger, Dr. Heiner
Wohlfart,
Dr. Olivier Steiner, Dr. Caroline Cron, Dr. Jonas Schweighauser
und Gerichtsschreiberin Dr. Caroline Meyer Honegger
Parteien
A_____ Appellant
[...] Anschlussappellat
vertreten durch [...], Rechtsanwalt,
Kläger
[...]
gegen
Erbengemeinschaft B_____ Appellaten
bestehend aus: Anschlussappellanten
C_____, c/o [...], Beklagte
[...]
und D_____,
[...]
beide vertreten durch [...], Advokat,
[...]
Gegenstand
Appellation gegen einen
Entscheid des Zivilgerichts
vom 21. November 2007
betreffend Forderung aus
Haftpflicht/Kosten
Sachverhalt
A_____ (Kläger)
beantragte mit Klage vom 23. April 2003 die Verurteilung von B_____ (Beklagte) zur Zahlung von CHF 1'877'410.– nebst Zins und unter dem Vorbehalt einer
Mehrforderung. Die Beklagte schloss auf Abweisung der Klage. Das Zivilgericht
hiess die Klage mit Entscheid vom 21. November 2007 teilweise gut und verurteilte die Beklagten (als Rechtsnachfolger von B_____), dem Kläger CHF 237'288.–
nebst Zins zu 5% ab 21. November 2007 zu bezahlen. Die ordentlichen Kosten von
CHF 30'000.– auferlegte es der Beklagten und schlug die ausserordentlichen
Kosten wett. Im Übrigen entzog die Instruktionsrichterin aufgrund des Verfahrensausgangs
anlässlich der Urteilsberatung dem Kläger den gewährten Kostenerlass (bei einem
Selbstbehalt von CHF 4'350.–) wieder.
Gegen diesen
Entscheid haben der Kläger am 5. März 2008 Appellation und die Beklagten am 31. März 2008 Anschlussappellation erhoben. Der Appellant beantragte mit seiner
Appellation, den erstinstanzlichen Entscheid aufzuheben und die Beklagte zur
Zahlung von CHF 1'917'625.– nebst Zins an den Kläger zu verpflichten unter dem
Vorbehalt der Mehrforderung. Zudem beantragte er die Aufhebung des Entzugs des
Kostenerlasses und dessen Gewährung für beide Verfahren. Die Beklagten beantragten
mit ihrer Anschlussappellation die Aufhebung des erstinstanzlichen Entscheids
und die Abweisung der Klage, ebenso die Abweisung der Appellation. Am 21. Juli 2009 wurden die Parteien zu einer Verhandlung auf den 28. Oktober 2009 geladen. Die Beklagten reichten dem Gericht am 12. Oktober 2009 eine Noveneingabe samt
eines Ermittlungsberichts und zwei DVD-Videozusammenschnitte eines „[X.]
Services“ ein. Diese wurde dem Kläger am 23. Oktober 2009 zugestellt. Das Gericht hat Auszüge aus den beiden DVDs am 28. Oktober 2009 besichtigt, wozu die Parteien haben Stellung nehmen können. Daraufhin ist die Verhandlung abgebrochen
worden. Mit Verfügung vom 30. November 2009 wurden die Parteien aufgefordert, einen oder mehrere Sachverständige zu benennen, welche vom Gericht als Gutachter
für die rechtsmedizinische Beurteilung beigezogen werden können, sowie Fragen
an den Gutachter zu stellen. Das Gutachten des Inselspitals datiert vom 26.
Oktober 2010, das Ergänzungsgutachten vom 9. August 2013. Mit Eingabe vom 14.
November 2013 zog der Kläger seine Appellation zurück mit der Feststellung,
dass damit auch die Anschlussappellation dahinfalle. Er beantragte, Ergänzungsfragen
zum Ergänzungsgutachten stellen zu können, soweit das Verfahren weiterzuführen
wäre. Mit Eingabe vom 7. Februar 2014 beantragte die Appellatin, vom Rückzug der
Appellation Kenntnis zu nehmen und (in Gutheissung der Anschlussappellation)
den erstinstanzlichen Entscheid aufzuheben und die Klage abzuweisen. Sie machte
im Wesentlichen geltend, dass die Anschlussappellation mit dem Beginn der
Verhandlung vom 28. Oktober 2009 selbständig geworden sei. Die Einzelheiten der
Tatsachen und Standpunkte der Parteien ergeben sich, soweit sie für den
vorliegenden Entscheid von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.
Erwägungen
Der angefochtene
Entscheid ist den Parteien vor Inkrafttreten der neuen Schweizerischen
Zivilprozessordung eröffnet worden, womit auf das appellationsgerichtliche
Verfahren noch die frühere basel-städtische Zivilprozessordnung (ZPO BS) zur Anwendung
gelangt. Gegen Endentscheide des Zivilgerichts kann appelliert werden, sofern
die betreffende Partei einen Nachteil von mehr als CHF 8'000.– erlitten hat (§ 220
Abs. 1 ZPO BS), was hier zutrifft. Die Appellation ist rechtzeitig erklärt und
begründet worden, weshalb auf sie einzutreten ist. Sie wurde jedoch am 14. November 2013 zurückgezogen. Ebenso war auf die Anschlussappellation einzutreten; sie
wurde vor dem Aktenschluss und damit rechtzeitig erklärt (§ 220 Abs. 4 ZPO BS;
zu ihrem weiteren Schicksal vgl. sogleich). Zuständig zur Beurteilung der
Appellation und Anschlussappellation ist die Kammer des Appellationsgerichts
(vgl. auch AZ.2010.14 vom 15. Oktober 2012).
2.1 Zunächst
ist die Frage zu klären, ob das Verfahren mit dem Rückzug der Appellation zum Abschluss
kam, indem auch die Anschlussappellation gemäss § 232 ZPO BS wegfiel (wovon der
Kläger, Appellant und Anschlussappellat ausgeht; nachfolgend „Kläger“), oder ob
die Anschlussappellation (wie die Beklagten, Appellaten und Anschlussappellanten
annehmen; nachfolgend „Beklagte“) mit dem Rückzug der Appellation selbständig
geworden und zu beurteilen ist.
Nach § 232 ZPO
BS kann jede Partei die ergriffene Appellation zurückziehen. Dabei ist Folge
des Rückzugs, dass der erstinstanzliche Entscheid in Rechtskraft erwächst,
falls die Gegenpartei nicht ebenfalls appelliert hat: „Hat eine Anschliessung
der Gegenpartei an die Appellation stattgefunden, so fällt sie mit der
Zurückziehung dahin“ (Satz 1). Die Anschlussappellation ist damit abhängig vom
Bestand der (Haupt-) Appellation; sie ist unselbständig, akzessorisch (Baerlocher, Das Rechtsmittelsystem des
baselstädtischen Zivilprozessrechts, Basel 1964, S. 64). Die Anschlussappellantin
vertritt nun die Auffassung, dass die Anschlussappellation „zu Beginn der Hauptverhandlung
selbständig“ geworden sei (Eingabe vom 7. Februar 2014 S. 4). Diese Meinung ist jedoch vorliegend nicht zutreffend. Baerlocher
schildert eingehend die Entwicklung, weshalb die Praxis vom an sich klaren
Wortlaut der Bestimmung abwich und die Verselbständigung der Anschlussappellation
im Jahre 1939 einführte (a.a.O., S. 65). Grund war allein die öffentliche
Urteilsberatung, welche gerade im Falle einer Ausstellung des Verfahrens nach
der Urteilsberatung einen taktischen, respektive ergebnisorientierten Appellationsrückzug
bewirken konnte. Solche Manöver sollten verhindert werden. Ungenau fährt Baerlocher dann weiter, dass deswegen „ein
Rückzug der Hauptappellation grundsätzlich bis zur Hauptverhandlung zulässig
sein müsse, der Anschluss jedoch nach Beginn der Verhandlung ‚verselbständigt’ werde“.
Baerlocher kritisiert sodann diese
Praxis aus grundsätzlichen Gründen. Sowohl aus dem Leitentscheid des
Appellationsgerichts vom 14. November 1958 (BJM 1959, S. 42) als auch aus dem Kommentar von Haberthür (Praxis
zur Basler Zivilprozessordnung, Band II, Basel 1964, S. 898) folgt jedoch klar,
dass erst „nach Beginn der (öffentlichen) zweitinstanzlichen Urteilsberatung
der Rückzug der Appellation nicht auch das Dahinfallen der Anschlussappellation
bewirken kann“ (BJM 1959, S. 42; Haberthür,
a.a.O., S. 898, 949 f.); die Anschlussappellation wird erst „mit dem Beginn der
… Urteilsberatung verselbständigt“ (Haberthür,
a.a.O., S. 949), weil ihr Schicksal erst dort „nicht mehr bezüglich der
Durchführung des Verfahrens, sondern bezüglich des Erfolgs von der Appellation
abhängig würde“ (BJM 1959, S. 42 mit Hinweis). Erst zu diesem Zeitpunkt kann
das Verfahren von den Parteien nicht mehr beeinflusst werden und wird die
Anschlussappellation von der Appellation unabhängig.
Im vorliegenden
Fall hat das Appellationsgericht am 28. Oktober 2009 zwar eine Verhandlung durchgeführt. Es hat dabei aber einzig die Noveneingabe der Beklagten behandelt,
die sich lediglich mit dem Observationsbericht befasste, der zwischen September
und Oktober 2009 erstellt wurde. Das Gericht hat nach dem Betrachten von Teilen
der DVDs und der Stellungnahme der Parteien zu diesen Noven die Verhandlung abgebrochen.
Damit hatte die eigentliche (obligatorische) Hauptverhandlung, von der die
basel-städtische Zivilprozessordnung ausgeht, gar nicht begonnen. Diese setzt
sich vielmehr grundsätzlich aus den Schlussvorträgen der Parteien und der
anschliessenden öffentlichen Urteilsberatung zusammen. Die vorliegende Verhandlung
beschäftigte sich demgegenüber allein mit kurz zuvor eingereichten neuen
Beweismitteln. Es lag damit offensichtlich kein Sachverhalt vor, der ein
Abweichen vom ohnehin an sich klaren Wortlaut von § 232 ZPO BS gerechtfertigt
hätte. Die Meinung der Anschlussappellantin ginge demgegenüber noch weiter als
die (von Baerlocher kritisierte)
Praxis. Sie ist daher wie dargelegt unbegründet. Da die zweitinstanzliche Verhandlung
mit Parteivorträgen und vor allem mit öffentlicher Beratung am 28. Oktober 2009 nicht durchgeführt worden ist und auch in der Zwischenzeit nicht
stattgefunden hat, hat der Appellant (allenfalls als Folge der Ergebnisse des
Gutachtens und des Zusatzgutachtens) seine Appellation am 14. November 2013 zurückziehen können mit der Wirkung, dass damit auch die Anschlussappellation
wegfiel. Es liegt somit kein Ausnahmesachverhalt vor; die Anschlussappellation wurde
aufgrund des Rückzugs der Appellation vor der Urteilsberatung nicht selbständig
und blieb ihrer Rechtsnatur entsprechend akzessorisch. § 232 ZPO BS kommt somit
entsprechend seinem der Regel entsprechenden Wortlaut zur Anwendung. Damit ist
die Appellation zusammenfassend dahingefallen und mit ihr auch die
Anschlussappellation mit der Folge, dass der erstinstanzliche Entscheid am Tag
des Rückzugs in Rechtskraft erwachsen ist. Das Appellationsverfahren ist daher
abzuschreiben.
2.2 Für
die Verteilung der Kosten des Rechtsmittelverfahrens bestimmt § 232 ZPO BS,
dass die die Appellation zurückziehende Partei die Kosten des Verfahrens zu
tragen hat. Erstinstanzlich wurde dem Kläger der Kostenerlass mit einem Selbstbehalt
von CHF 4'350.– bewilligt. Dieser ist ihm aufgrund des Ergebnisses des erstinstanzlichen
Entscheids wieder entzogen worden. Diesen Entzug hat der Appellant mit seiner
Appellation gerügt. Da die Appellation aber insgesamt zurückgezogen worden ist,
ist auch der Entzug des Kostenerlasses in Rechtskraft erwachsen. Hinzu kommt,
dass der Entzug des Kostenerlasses nicht appellabel ist, sondern separat mit
Beschwerde angefochten werden muss, zumal er nicht vom erstinstanzlichen Gericht,
sondern von der Instruktionsrichterin verfügt worden ist. Aus diesem Grund ist
dieser Entzug des Kostenerlasses auch nicht Teil des Urteilsdispositivs
geworden. Der Kläger hat mit der Appellation indessen um Bewilligung des
Kostenerlasses für das Rechtsmittelverfahren ersucht. Mit dem Dahinfallen von
Appellation und Anschlussappellation steht nun fest, dass der Kläger mit der
Rechtskraft des erstinstanzlichen Entscheids den dort festgelegten Betrag von
CHF 237'288.– plus 5% Zins ab 21. November 2007 endgültig zugesprochen erhalten hat. Das ergibt (inklusive Zins) den Betrag von rund CHF 308'000.–. Die
vorinstanzliche Instruktionsrichterin hat dem Kläger den Kostenerlass
anlässlich der Entscheidfällung des Zivilgerichts wieder entzogen im
Wesentlichen mit der Begründung, dass ihm mit Urteil vom 22. November 2007 Schadenersatz von CHF 237'288.– zugesprochen worden ist. Das bestreitet auch der
Kläger nicht. Vielmehr machte er mit der Appellation geltend, dass er im Moment
der Entscheidfällung über diese Summe indes nicht verfügen könne (Appellation
S. 3). Dies ist mit der Rechtskraft des erstinstanzlichen Entscheids indessen
nun der Fall. Es sind daher die Verfahrenskosten des zweitinstanzlichen
Verfahrens zu ermitteln und diese aufgrund der gegenwärtigen finanziellen Situation
des Klägers zu beurteilen. Dabei sind die Gerichtskosten und die Kosten der
Vertretung des Klägers massgebend, während diejenigen der Beklagten zwar festzusetzen
und zu verteilen sind, indessen nicht unter den Kostenerlass des Klägers fallen.
2.3 Der
Vertreter des Klägers macht mit Eingabe vom 9. Dezember 2013 für die erste Instanz ein Honorar von CHF 86'639.50 und für die zweite Instanz ein solches von
CHF 50'515.20, total von CHF 137'154.70 geltend. Hinzu kommen die Gerichtskosten.
Damit kann festgestellt werden, dass dem Kläger auch nach Zahlung dieser Kosten
vom ihm zugesprochenen Betrag noch ein erhebliches Guthaben verbleibt. Er
erfüllt damit die Voraussetzungen für die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege
nicht.
Unabhängig von
der konkreten finanziellen Situation sind dem Kläger nach § 232 ZPO BS die
ausserordentlichen Kosten der Beklagten aufzuerlegen, dies indessen nicht für
das rechtskräftig beurteilte erstinstanzliche Verfahren (wo die ausserordentlichen
Kosten wettgeschlagen wurden), sondern nur für das Rechtsmittelverfahren. Dafür
hat der Vertreter der Beklagten eine Kostennote vom 7. Februar 2014 über CHF 100'022.05 eingereicht, die dem Kläger zugestellt wurde. Zu dieser hat sich
der Kläger nicht mehr vernehmen lassen. Diese Kostennote entspricht der
Regelung der auf den vorliegenden Fall noch anwendbaren alten Honorarordnung
vom 15. Dezember 2004 (aHO; in Kraft bis 31. Dezember 2010) und auch der Honorarrechnung des Vertreters des Klägers, mit Ausnahme der von diesem angewandten
Bestimmung von § 17 Abs. 2 des Advokaturgesetzes mit einer Reduktion um 50 %. Diese
Reduktion findet indessen nur Anwendung auf Honorare von Offizialvertretungen,
was auf den Vertreter der Beklagten nicht zutrifft. Das Honorar für das
Appellationsverfahren beträgt zwei Drittel des erstinstanzlichen Honorars und
damit CHF 92'000.–. Hinzu kommen CHF 613.30 Auslagen und Mehrwertsteuer (wobei
je hälftig mit 7,6% und 8% Mehrwertsteuer auf je CHF 46'306.65 gerechnet
wird, was CHF 3'704.55 und CHF 3'519.30 ergibt (vgl. Honorarnote des
Klägers vom 9. Dezember 2013), was zu einem Totalbetrag von CHF 99'837.15
führt. Den Beklagten ist daher in diesem Umfang eine Parteientschädigung
zuzusprechen. Die Gerichtsgebühr wird nach § 6 Abs. 1 der Verordnung über die
Gerichtsgebühren – so weit als möglich – auf einen Viertel gesenkt, was den
Betrag von CHF 7'500.– ergibt. Hinzu kommen die Auslagen für die Begutachtung
von insgesamt CHF 12'780.–.
Demgemäss erkennt
das Appellationsgericht:
://: Das zweitinstanzliche Verfahren wird
zufolge Rückzugs der Appellation als erledigt abgeschrieben.
Der Kläger trägt die Gerichtskosten des
zweitinstanzlichen Verfahrens von CHF 7'500.–, zuzüglich Auslagen von CHF
12'780.– für die Begutachtung, und bezahlt den Beklagten eine Parteientschädigung
von CHF 99'837.15 inklusive Auslagen und Mehrwertsteuer.
APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT
Die Gerichtsschreiberin
Dr. Caroline Meyer Honegger
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
[BGG] innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen
erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann,
wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG
erreicht (CHF 15'000.– bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis
bzw. CHF 30'000.– in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage
von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht
dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an
deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels
entscheidet das Bundesgericht.
Ob an Stelle der
Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG),
ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl
Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide
Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.