Commercial fraud partly overturned on appeal; sentence reducedAI generated

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Ausschuss

SB.2013.49

URTEIL

vom 7. Januar 2014

Mitwirkende

Dr. Jeremy Stephenson (Vorsitz), Dr. Erik Johner,

Dr. Jonas Schweighauser und Gerichtsschreiber Dr. Urs Thönen

Beteiligte

A_____, geb. […] Berufungskläger

Beschuldigter

vertreten durch lic. iur. Philip Stolkin, Rechtsanwalt, Schaffhauserstrasse 345, Postfach 6734, 8050 Zürich

gegen

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt Berufungsbeklagte

Binningerstrasse 21, 4001 Basel

Privatklägerin

B_____ Versicherung

[…]

Gegenstand

Berufung gegen ein Urteil des Strafdreiergerichts

vom 31. Januar 2013

betreffend gewerbsmässiger Betrug und Verletzung der Verkehrsregeln

Sachverhalt

A_____ wurde mit Urteil des Strafdreiergerichts vom 31. Januar 2013 des gewerbsmässigen Betrugs und der Verletzung von Verkehrsregeln schuldig erklärt und verurteilt zu 20 Monaten Freiheitsstrafe, unter Einrechnung von einem Tag Polizeigewahrsam (14./15. August 2007), mit bedingtem Strafvollzug, unter Auferlegung einer Probezeit von drei Jahren, sowie zu einer Busse von CHF 100.–. Zudem wurde der Beurteilte zu verschiedenen Schadenersatzzahlungen zuzüglich 5 % Zins an die B_____ Versicherung verurteilt. Die Mehrforderung von CHF 56'510.– wurde auf den Zivilweg verwiesen.

Gegen dieses Urteil hat A_____ durch seinen Rechtsvertreter im Anschluss an die vorinstanzliche Hauptverhandlung Berufung angemeldet (Akten S. 1139) und am 26. Mai 2013 die Berufungserklärung eingereicht. Er stellt den Hauptantrag, dass das Urteil des Strafgerichts vom 31. Januar 2013 vollumfänglich aufzuheben und der Beschuldigte vom Vorwurf des gewerbsmässigen Betrugs freizusprechen sei. Zudem seien die Entschädigungsforderungen der Privatklägerin vollumfänglich abzuweisen, dies unter o/e Kostenfolge mit dem Rechtsvertreter als amtlichen Verteidiger. Schliesslich sei das Kostendepot von CHF 3'000.– freizugeben. Gleichzeitig hat der Rechtsvertreter des Berufungsklägers eine Reihe von Beweisanträgen gestellt.

Weder die Staatsanwaltschaft noch die B_____ Versicherung haben Anschlussberufung erklärt.

Die Staatsanwaltschaft beantragt mit Schreiben vom 1. Juli 2013 die vollumfängliche und kostenfällige Abweisung der Berufung und die vollumfängliche Bestätigung des erstinstanzlichen Urteils.

In der Berufungsverhandlung vom 7. Januar 2014 ist A_____ befragt worden. Anschliessend ist der Vertreter von A_____ zum Vortrag gelangt. Der als Zeuge geladene C_____ hat sich am Verhandlungstag telefonisch krank gemeldet und anschliessend ein Arztzeugnis eingereicht. Er konnte nicht befragt werden. Nicht erschienen sind auch die Vertreter der Staatsanwaltschaft und der Privatklägerin, nachdem ihnen die Teilnahme an der Berufungsverhandlung freigestellt worden war. Für alle Ausführungen wird auf das Protokoll verwiesen. Die Tatsachen ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von Bedeutung sind, aus dem erstinstanzlichen Urteil und den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

Die Berufungserklärung wurde innert 20 Tagen seit der Zustellung des begründeten Urteils eingereicht. Die Berufung ist gemäss Art. 399 StPO rechtzeitig erfolgt, so dass darauf einzutreten ist. Zuständiges Berufungsgericht ist gemäss § 18 Abs. 1 EG StPO (SG 257.100) in Verbindung mit § 73 Ziff. 1 GOG (SG 154.100) ein Ausschuss des Appellationsgerichts. Auf einen Schriftenwechsel wurde verzichtet, da sowohl die Staatsanwaltschaft wie auch die Privatklägerin auf eine Anschlussberufung stillschweigend verzichtet haben.

Mit Ausnahme des Antrags auf Anhörung des Zeugen C_____ (hiernach E. 6) sind alle im Berufungsverfahren gestellten Beweisanträge abzulehnen. Dazu ist Folgendes auszuführen.

2.1 Die mit der Berufungserklärung eingereichte Patientengeschichte der D_____ Klinik und der Operationsbericht von Dr. E_____ wurden zu den Akten genommen und belegen, dass der Berufungskläger am 16. August 2007 operiert wurde (Arthroskopische Refixation BLC und subacromiale Dekompression mit Acromio­plastik Schulter rechts). Es darf davon ausgegangen werden, dass diese Operation angesichts der mehrfach gestellten Diagnose (SLAP-Läsion und posttraumatisches subacromiales Impingement Schulter rechts) zweifellos angezeigt war. Die von verschiedenen Ärzten attestierte Arbeitsunfähigkeit ergibt sich aus der Patientengeschichte, aber auch aus den Arztzeugnissen von Dr. F_____ und Dr. G_____. Im vorliegenden Verfahren kann Dr. E_____ zur Sachverhaltsfeststellung nicht mehr beitragen, als was er bisher dokumentiert hat. Demnach ist auf seine Befragung als sachverständigen Zeugen zu verzichten.

2.2 Dr. H_____ hat im Namen der Swiss Medical Clearing Agency SMCA zwei Privatgutachten für die B_____ Versicherung (Privatklägerin) erstellt. Diese Gutachten liegen dem Gericht vor (Akten S. 509, 521) und brauchen nicht nochmals kommentiert zu werden. Das Gericht weiss den Stellenwert dieser Parteigutachten richtig einzuschätzen, so dass Dr. H_____ nicht einvernommen werden muss. Dasselbe gilt für den Antrag, die SMCA zur Bekanntgabe von Angaben zu verpflichten: Es ist für die Beurteilung dieses Falles nicht relevant, wie viele Aufträge die SMCA von den Versicherungsgesellschaften erhält und in welchem Verhältnis Dr. H_____ zu der B_____ Versicherung steht. Das Gericht hat das Auftragsverhältnis und die sich daraus ergebenden „Abhängigkeiten“ zwischen der Versicherung und dem Parteigutachter mit der nötigen Vorsicht gewertet.

2.3 Hinsichtlich des Antrags, die Ehefrau des Berufungsklägers, I_____, als Zeugin einzuvernehmen, kann auf die Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden (angefochtenes Urteil S. 11 Ziff. 2.3). Objektive, unbeeinflusste Angaben können von dieser Seite nicht erwartet werden. Zu den Vorgängen betreffend die J_____ AG ist deren Geschäftsführer, C_____, als Zeuge geladen worden. Es hat daher kein Anlass bestanden, K_____ ebenfalls als Zeuge vorzuladen. Bezüglich des Unfalls vom 24. Oktober 2007 liegt der Unfallrapport bei den Akten (S. 742). Weitere Akten bezüglich dieses Unfalls sind für die Beurteilung des vorliegenden Falles nicht erforderlich, da diese Akten erfahrungsgemäss über die medizinischen Folgen wenig Aufschluss geben.

2.4 Abzuweisen ist schliesslich der Antrag, ein polydisziplinäres Gutachten betreffend Neurologie, Rheumatologie und Schulterorthopädie einzuholen. Die vorhandenen medizinischen Berichte und Gutachten sind – soweit sie für die Beurteilung des vorliegenden Falles von Bedeutung sind – verständlich und nachvollziehbar. Der Beizug einer sachverständigen Person ist nur dann angezeigt, wenn es zur Feststellung und Beurteilung des Sachverhalts besonderer Kenntnisse bedarf. Diese Kenntnisse ergeben sich aus den eingelegten medizinischen Unterlagen, welche vom Hausarzt des Berufungsklägers, Dr. F_____, mehrfach erklärt und kommentiert wurden. Dies ist für die rechtliche Beurteilung durch das Gericht ausreichend. Im Übrigen kann zu den Beweisanträgen auf die zutreffenden Ausführungen des Strafgerichts (angefochtenes Urteil, S. 10-12) sowie die Stellungnahme der Staatsanwaltschaft vom 7. Januar 2013 (Akten S. 1045) verwiesen werden.

Die Berufung richtet sich einzig gegen den Schuldspruch wegen gewerbsmässigen Betrugs. Die SVG-Verurteilung bleibt unbestritten. In seinem Plädoyer macht der Verteidiger geltend, der Berufungskläger habe die Ärzte nicht getäuscht. Angesichts der Arbeitsunfähigkeit gemäss ärztlichen Einschätzungen von 50 % bis 100 % habe der Berufungskläger das Schmerzgeschehen richtig geschildert. Er sei kein Simulant, sondern habe seine Beschwerden nur aggraviert. Bei einer sog. Symptomausweitung könne nicht auf eine aktive Täuschung des Exploranden geschlossen werden. Die Arbeitsunfähigkeit des Berufungsklägers sei durch mehrere Ärzte und gestützt auf objektive Befunde festgestellt worden. Als einfacher italienischsprachiger Gemüsehändler sei es ihm nicht möglich, mehrere Ärzte zu täuschen. Mit den Videoaufnahmen, die im Auftrag der Versicherung erstellt wurden, sei die Privatsphäre des Berufungsklägers verletzt worden. Es handle sich daher um rechtswidrig erlangte Beweismittel, welche nicht verwertet werden dürften. Die einzelnen Sequenzen würden aufgrund ihrer Dauer von 20 bis 30 Minuten kein zusammenhängendes Ganzes wiedergeben. Überdies sei erst ab Januar 2007 gefilmt worden, so dass für den Zeitraum von April 2006 bis Januar 2007 keine Observationen vorlägen. Auch die Tagesrapporte des observierenden Privatdetektivs seien nicht aussagekräftig, da dieser medizinisch nicht ausgebildet sei. Insgesamt würden sich erhebliche Zweifel an der Sachdarstellung der Vorinstanzen aufdrängen, weshalb der Berufungskläger in dubio pro reo freizusprechen sei.

4.1 Im Ermittlungsverfahren haben sich zwischen dem Rechtsvertreter des Berufungsklägers und der Staatsanwaltschaft gehässige Streitereien entfacht, die zu einer (abgewiesenen) Beschwerde bis ans Bundesgericht führten. Der Rechtsvertreter hat seinen Mandanten angehalten, die Aussagen zu verweigern, was dieser instruktionsgemäss getan hat. Beim chronologischen Studium der Akten entsteht der Eindruck, es sei im vorliegenden Fall einzig um formalistische Fragen gegangen. Anlässlich der vorinstanzlichen Hauptverhandlung hat der Rechtsvertreter eingeräumt, dass auch er zu der aggressiven Stimmung im Vorverfahren beigetragen habe. Nun wolle sein Mandant aber den ehrlichen Weg einschlagen und aussagen (Protokoll, Akten S. 1116).

4.2 In der Folge hat der Berufungskläger in der vorinstanzlichen Hauptverhandlung ein weitgehendes Geständnis abgelegt. Er hat zu Protokoll gegeben, dass er gegenüber der B_____ Versicherung anlässlich eines Gesprächs gelogen habe. Er hat weiter zugegeben, dass er jeweils am Dienstag und Freitag gearbeitet habe und „zwischendurch kamen ein paar Stunden noch an anderen Tagen hinzu“ (Akten S. 1121). Er hat dieses Verhalten damit begründet, dass er in einen Tunnel geraten sei. Er habe da raus kommen und diese Schulden bezahlen wollen. Er habe zwar Schmerzen gehabt, sich aber dennoch bemüht, mehr zu verdienen und die Schulden zurückzuzahlen. Er habe den Ärzten nicht gesagt, dass er arbeiten würde, da er die Idee gehabt habe, aus seinen Schulden raus zu kommen. Ihm sei klar gewesen, dass er dies nicht hätte tun dürfen, „das ist normal, man kann nicht von zwei Seiten Geld beziehen“ (Akten S. 1122).

4.3 Diese Aussagen lassen sich mit dem übrigen Beweismaterial vereinbaren. Es ist unbestritten und nachgewiesen, dass der Berufungskläger in der inkriminierten Zeit vier Unfälle erlitten hat. Im Januar 2005 ist er im Restaurant L_____ bei einer Warenlieferung auf der Treppe gestürzt und hat sich an der rechten Schulter verletzt (Bagatellunfall-Meldung, Akten S. 452). Am 5. April 2006 war er in eine Auffahrkollision verwickelt. Dabei erlitt er ein Schleudertrauma, ein Zervikalsyndrom (Halswirbelsäulen-Syndrom) und ein BWS-Syndrom (Brustwirbelsäule-Syndrom; Schadenmeldung und Polizeirapport, Akten S. 440 f.). Am 18. Oktober 2006 rutschte er zu Hause auf der Treppe aus, als er einen Karton Mineralwasser holen wollte, und verletzte sich am rechten Knie (Schadenmeldung, Akten S. 461). Schliesslich war er in einen weiteren Verkehrsunfall am 24. Oktober 2007 verwickelt (Polizeirapport, Akten S. 742). Dabei zog er sich Verletzungen zu, welche zu einer Verschlimmerung der schon bestehenden Beschwerden geführt haben (Arztbericht Dr. F_____, Akten S. 766). Weiter ist bekannt, dass sich der Berufungskläger am 16. August 2007 einer arthroskopischen Operation der rechten Schulter unterziehen musste (Diagnose: SLAP-Läsion und posttraumatisches subacromiales Impingement; vgl. Operationsbericht Dr. E_____). Diese vier Unfälle sowie die besagte Operation führten beim Berufungskläger jeweils zu einer nicht unerheblichen Beeinträchtigung seiner Gesundheit. Es braucht keine speziellen medizinischen Kenntnisse um festzustellen, dass Treppenstürze, Auffahrkollisionen, Kollisionen mit dem Motorrad und arthroskopische Behandlungen einer Schulter vorübergehend zu körperlichen Beeinträchtigungen führen, welche den Betroffenen in seiner Mobilität teils massiv einschränken können. Alle diese Traumata können zu einer Arbeitsunfähigkeit führen. Entscheidend im vorliegenden Fall ist die Tatsache, dass der Berufungskläger für die Zeit vom 6. April 2006 bis 7. Juni 2007 (Zeugnis Dr. F_____, Akten S. 466), vom 16. August 2007 bis 24. Oktober 2007 (Patientengeschichte D_____ Klinik), vom 25. Oktober 2007 bis 3. Januar 2008 (Unfallschein Dr. F_____, Akten S. 767) und ab diesem Zeitpunkt zu 100 % bis 31. März 2008 und dann noch zu 70 % arbeitsunfähig geschrieben wurde (Schreiben Dr. F_____, Aussagen Dr. F_____ in der vorinstanzlichen Hauptverhandlung, Akten S. 763, 1129). Während rund zwei Jahren hätte der zu 100 % arbeitsunfähige Gemüsehändler somit keiner Erwerbstätigkeit nachgehen dürfen, oder aber die Aufnahme der Arbeit seinem Hausarzt oder der Versicherung melden müssen (Aussagen Dr. F_____, Akten S. 626, 1130), was er nachweislich nicht getan hat. Vielmehr hat er der B_____ Versicherung im Gespräch vom 22. März 2007 erklärt, er habe seit November 2006 keine einzige Stunde gearbeitet. Er hat das entsprechende italienischsprachige Gesprächsprotokoll unterzeichnet (Akten S. 484/489).

4.4 Die vier eingeholten Observationsberichte für die Zeit von 17. Januar 2007 bis

1. April 2008 zeigen allerdings unmissverständlich auf, dass der Berufungskläger zumindest regelmässig tageweise seiner anstrengenden Berufstätigkeit als Gemüsehändler nachgegangen ist. Die Observationsberichte offenbaren, dass er Tätigkeiten ausgeführt hat, welche mit dem von ihm gegenüber seinem Hausarzt geltend gemachten Beschwerden gar nicht oder nicht in diesem Umfang und Ausmass auszuüben gewesen wären. Er hat Gemüse- und Obstkisten geladen und herumgetragen, wobei diese nach eigenen Aussagen ein Gewicht von jeweils mindestens fünf Kilogramm aufweisen (Akten S. 567, 603), seinen Lieferwagen be- und entladen, zehn Kilogramm schwere Zwiebelsäcke herumgetragen, Kisten gestapelt, seinen Oberkörper nach vorne gebeugt, um Arbeiten auszuführen, am grossen Anhänger Wartungsarbeiten vorgenommen, wobei er schwere Räder demontiert und herumgetragen hat, verschiedene Fahrzeuge täglich über einen längeren Zeitraum (teils einhändig) gelenkt, den schweren Anhänger allein mittels Körperkraft an den Lieferwagen gezogen und angehängt und schliesslich mit seinem Mobiltelefon zwischen Ohr und Schulter eingeklemmt während der Fahrt telefoniert. Die Observationsberichte und die angefertigten Filme sprechen eine deutliche Sprache. Auffallend ist auch die Tatsache, dass er nicht einfach sporadisch einige Minuten im Einsatz war, um z.B. jemandem zu helfen, und sich dann wieder zurückzog. Vielmehr arbeitete er von morgens früh (Fahrten nach Zürich) bis abends spät. Die Filmszenen sind ausreichend lang, um die beschriebenen Tätigkeiten zu dokumentieren. Dem objektiven Betrachter käme nicht in den Sinn, dass hier eine Arbeitskraft am Werk war, die zu 100 % arbeitsunfähig geschrieben war.

4.5 Bereits im Laufe der Strafuntersuchung hat der Berufungskläger Bedenken betreffend die Rechtmässigkeit von privaten Observationen angemeldet. Solche Bedenken werden allerdings durch BGE 135 I 169 zerstreut. Das Bundesgericht hält hier ausführlich fest, dass die Anordnung einer Observation und die Verwertung der Ergebnisse den Schutzbereich des Grundrechts des Schutzes der Privatsphäre (Art. 13 Abs. 1 BV) tangieren. Dieser Schutz gilt allerdings nicht absolut; vielmehr können die Grundrechte gemäss Art. 36 BV eingeschränkt werden, wenn eine gesetzliche Grundlage vorliegt (Abs. 1), ein öffentliches Interesse an der Einschränkung besteht (Abs. 2), die Einschränkung verhältnismässig ist (Abs. 3) und der Kerngehalt der Grundrechte nicht angegriffen wird (Abs. 4). Obliegt es gemäss Art. 43 ATSG (Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts) dem Versicherungsträger, die notwendigen Abklärungen vorzunehmen, so stellt diese Gesetzesbestimmung – jedenfalls in Verbindung mit Art. 28 Abs. 2 ATSG, welcher eine allgemeine Auskunftspflicht der versicherten Person statuiert – eine Grundlage für die Anordnung einer Observation dar. Das öffentliche Interesse an der Einschränkung des Schutzes der Privatsphäre liegt darin, keine nicht geschuldeten Leistungen zu erbringen, um die Gemeinschaft der Versicherten nicht zu schädigen. Die Anordnung einer Observation durch einen Privatdetektiv ist zur Erreichung des angestrebten Zieles (wirksame Bekämpfung von Missbräuchen) geeignet und auch erforderlich, da nur diese Beweismittel – beispielsweise bei offensichtlich bestehenden Anhaltspunkten einer effektiv bestehenden Arbeitsfähigkeit – eine unmittelbare Wahrnehmung wiedergeben können. Auf Grund dieser klaren und mehrfach bestätigten Haltung des Bundesgerichts (BGE 136 III 410; 137 I 327) kann vollumfänglich auf die Observationen der Firma M_____ abgestellt werden. Dabei spielt es keine Rolle, wie oft und für welche Versicherungen diese Privatdetektei tätig ist. Der Auftrag wurde sorgfältig ausgeführt und gut dokumentiert. Auf diese Ergebnisse ist abzustellen.

Die Ergebnisse der M_____ werden schliesslich auch durch die Beobachtungen von Detektivkorporal (DK) N_____ bestätigt, der die gleichen Beobachtungen am Tage der Anhaltung des Berufungsklägers gemacht hat (Akten S. 551).

4.6 Weiter sind die Aussagen von Dr. F_____ von erheblicher Bedeutung. Dabei ist festzuhalten, dass Dr. F_____ der langjährige Hausarzt des Berufungsklägers war, diesen somit gut kannte und nicht als Interessenvertreter der Versicherungsbranche bezeichnet werden kann. Seine Aussagen in der Voruntersuchung und vor Strafgericht sind schlüssig, detailliert und nachvollziehbar. Es kann auf diese abgestellt werden, so wie dies die Vorinstanz auch getan hat. Dr. F_____ hat erklärt, dass es ausgesprochen schwierig sei, ein Schleudertrauma zu objektivieren, denn oft gebe eine Bildgebung nichts her. Der Arzt sei auf Angaben des Patienten, objektive Befunde und Angaben von Spezialisten angewiesen. Offenbar trifft dies auch auf die Schulterproblematik zu. Die Befunde seien objektiv diskret gewesen. Die HWS-Beweglichkeit war nach einer gewissen Zeit normal, er hatte eine starke Druckdolenz. Die Schulter war in der Beweglichkeit eingeschränkt. Dies führte schliesslich zur Operation im Sommer 2007. Es sei schwierig, die Arbeitsunfähigkeit festzulegen. Der Patient komme, klage über Schmerzen, habe entsprechende Befunde, da seien sich die Gutachter aber sehr oft nicht einig. Dr. F_____ hat als Zeuge vor dem Strafgericht angegeben, dass er die Arbeitsunfähigkeit sofort auf Null gesetzt hätte, hätte er von der Arbeitstätigkeit seines Patienten gewusst (Protokoll, Akten S. 1129).

Die Vorinstanz hat das Verhalten des Berufungsklägers als gewerbsmässigen Betrug im Sinne von Art. 146 Abs. 1 und 2 StGB gewertet. Die B_____ Versicherung sei getäuscht worden und habe dem Berufungskläger nicht geschuldete Taggeldzahlungen ausgerichtet, währenddem dieser weiterhin gearbeitet habe.

5.1 Diese rechtliche Qualifikation ist zu bestätigen. Die Ärzte hatten keine Kenntnis davon, dass der Berufungskläger seine Arbeit wieder aufgenommen hatte, und konnten dies anlässlich der Untersuchungen auch nicht überprüfen. Sie mussten diesbezüglich auf die Angaben ihres Patienten vertrauen. Bei Kenntnis der wahren Umstände hätten die Ärzte jedenfalls keine Arbeitsunfähigkeit in diesem Umfang be­stätigt. Es ist dem Berufungskläger vorzuwerfen, dass er die Ärzte nicht über die möglichen und tatsächlich ausgeführten Arbeiten informiert hat. Dies ist nur damit zu erklären, dass er nicht bestehende Beschwerden vorgetäuscht oder kleinere Beschwerden, trotz derer er arbeiten konnte, dramatisiert hat. Für sprachliche Verständigungsschwierigkeiten gibt es keine Anhaltspunkte, konnten doch die medizinischen Eingriffe offensichtlich mit ihm vorbesprochen und durchgeführt werden. Überdies verfügt der Berufungskläger über hinreichende Ausdrucksmöglichkeiten, wie es seiner Tätigkeit als Gemüseverkäufer […] entspricht und wie sich das Gericht anlässlich der Berufungsverhandlung auch unmittelbar überzeugen konnte. Nach den zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz besteht zwischen Patient und insbesondere Hausarzt ein spezielles Vertrauensverhältnis, bei welchem der Arzt vor allem beim Fehlen objektiver Befunde auf die Angaben seines Patienten abstellen muss. Die Ärzte sind bei der Feststellung des Grades der Arbeitsunfähigkeit in hohem Masse auf die Angaben des Patienten .er seine Beschwerden und Einschränkungen angewiesen. Die Schilderung der Schmerzen und Beschwerden des Patienten sind subjektiv und nicht immer überprüfbar (BGer 6B_531/2012 vom 23. April 2013 E. 3.4; 6B_188/2007 vom 15. August 2007 E. 6.4).

5.2 Entsprechendes gilt für die eingeschränkten Möglichkeiten der übrigen Beteiligten, die tatsächliche Situation anhand der eingereichten Unterlagen zu prüfen. Erst die Observation der Versicherung und die Abklärungen der Staatsanwaltschaft haben Aktivitäten des Berufungsklägers ans Licht gebracht, welche beeindruckende Arbeitsleistungen zeigen (hiervor E. 4.4). Die festgestellten Tätigkeiten sind mit einer vollen Arbeitsunfähigkeit nicht vereinbar. Rechtlich ist dieses Verhalten als gewerbsmässiger Betrug gegenüber der Versicherung durch Vorspiegeln falscher Tatsachen gegenüber den Ärzten und der Versicherung zu qualifizieren (AGE 348/2007 vom 10. Dezember 2008 E. 1.6; AS.2010.45 vom 2. November 2011 E. 4).

6.1 Der Berufungskläger hatte am 24. Oktober 2007 einen Verkehrsunfall, bei dem er ein HWS-Distorsionstrauma und eine Schulterkontusion erlitten haben soll. In der Folge reichte er bei der O_____ Versicherung einen auf 28. September 2007 datierten Arbeitsvertrag ein, wonach er per Anfang November 2007 bei der Firma J_____ AG eine Arbeitsstelle als Angestellter im Gemüsehandel zu einem Jahresgehalt von CHF 103’200.– angetreten hätte. Da dieses Gehalt für die Berechnung der Versicherungsleistung bedeutsam gewesen war und den branchenüblichen Lohn von CHF 54'000.– deutlich überstieg, wurde der Berufungskläger wegen versuchten Betrugs zum Nachteil der O_____ Versicherung angeklagt. Das Strafgericht erachtete es als erstellt, dass der Berufungskläger damit unberechtigte überhöhte Versicherungsleistungen erschleichen wollte. Dies ergebe sich aus dem unrealistisch hohen Lohn, dem Zeitpunkt des Vertragsschlusses und den wenig glaubwürdigen Erklärungsversuchen des Berufungsklägers anlässlich der vorinstanzlichen Hauptverhandlung. Der Berufungskläger wendet ein, es habe sich um eine Anstellung in leitender Stellung gehandelt. Der Zeuge C_____ könne insbesondere über das Arbeitspensum Angaben machen, was den Schluss auf die Lohnhöhe ermögliche. Überdies habe er bei einer früheren Anstellung als Schichtführer bei der P_____ AG monatlich CHF 8'000.– verdient, was sich aus einem in der Berufungsverhandlung eingelegten Kontoauszug der Ausgleichskasse ergebe.

6.2 Dem eingelegten Kontoauszug lassen keine Hinweise auf einen Monatslohn als Schichtführer in der genannten Höhe entnehmen. Das dort verzeichnete Jahreseinkommen pro 1993 beträgt insgesamt CHF 57'684.–, was einem Monatslohn von bloss CHF 4'807.– entspricht. Es bleiben also Zweifel daran, dass der vereinbarte Lohn tatsächlich ausbezahlt worden wäre, wenn der Berufungskläger die Stelle bei der J_____ AG angetreten hätte. Indessen sind die Strafbehörden durch den Untersuchungsgrundsatz verpflichtet, auch dem nachzugehen, was den Beschuldigten entlasten könnte (Art. 6 und 139 Abs. 1 StPO; Schmid, StPO Praxiskommentar, Art. 6 N 6 StPO; Wohlers, Die formelle Unmittelbarkeit der Hauptverhandlung, in: ZStrR 2013 S. 318, 329 f.). Dabei nehmen sie rechts- und entscheidungserhebliche Beweise ab (BGE 125 I 127 E. 6c/cc S. 135; BGE 127 I 54 E. 2b S. 56; BGer 6B_441/2013 vom 4. November 2013 E. 6.1, je mit Hinweisen). Dies kann gegebenenfalls noch im Berufungsverfahren geschehen (Art. 389 Abs. 3 StPO).

6.3 Mit Verfügung vom 2. September 2013 hat das Gericht dem Beweisantrag stattgegeben, C_____ als Zeugen zu laden. Es ist nicht auszuschliessen, dass durch die Befragung des Zeugen Umstände ans Licht gekommen wären, die den Berufungskläger entlastet und die Überzeugung des Gerichts geändert hätten (BGer 6B_358/2013 vom 20. Juni 2013 E. 3.4). Dass der Zeuge infolge Krankheit nicht erschien und daher nicht befragt werden konnte, ist dem Berufungskläger nicht anzulasten. Bei dieser Sachlage ist das Konfrontationsrecht des Berufungsklägers verletzt worden und es verbleiben Zweifel an der Unrechtmässigkeit seines Handelns bezüglich der Anklage-Ziffern 2.4 bis 2.6. Er ist daher von der Anklage des versuchten Betrugs zum Nachteil der O_____ Versicherung freizusprechen.

Bei der Strafzumessung ist vom Antrag der Staatsanwaltschaft von 18 Monaten Freiheitsstrafe auszugehen, wobei zu berücksichtigen ist, dass der Beschuldigte im Berufungsverfahren teilweise freigesprochen wurde. Die Vorinstanz hat zwar das Strafmass auf 20 Monate Freiheitsstrafe erhöht, aber nicht erklärt, welche Verschuldensmomente speziell belastender ausgefallen sind, als dies die Staatsanwaltschaft ausgeführt hat. Daher ist vom Antrag der Staatsanwaltschaft auszugehen.

Im Übrigen hat die Vorinstanz im Urteil (S. 20 f.) aber die be- und entlastenden Momente korrekt aufgeführt: Das Verschulden des Berufungsklägers wiegt nicht mehr leicht. Er hat über längere Zeit von seinen Falschangaben profitiert und hohe Versicherungssummen kassiert. Zu seinen Lasten fällt vor allem ins Gewicht, dass er andere (ehrliche) Versicherte mit Schleudertraumata in ein schiefes Licht bringt, indem das weit verbreitete Vorurteil der Simulation bei diesem Verletzungsbild gefördert wird, mit der Folge, dass die Versicherungen bei (richtigen) Schleudertrauma-Patienten heute sehr zurückhaltend Leistungen erbringen. Verschuldensmässig fällt weiter negativ ins Gewicht, dass der Berufungskläger hartnäckig vorgegangen ist. Entlastend ist zu berücksichtigen, dass der Berufungskläger vom Vorwurf des versuchten Betrugs gegenüber der O_____ Versicherung freigesprochen wurde. Es handelt sich dabei jedoch nicht um den Hauptpunkt der Anklage, weshalb eine Reduktion von zwei Monaten angemessen erscheint.

Unter Berücksichtigung dieser Umstände ist die Freiheitsstrafe auf 16 Monate herabzusetzen. Der bedingte Strafvollzug kann gewährt werden, wobei die Probezeit angesichts des Zeitablaufs heute auf zwei Jahre festgelegt wird.

Das Strafgericht hat den Berufungskläger zur Bezahlung der Observationskosten von insgesamt CHF 18'741.– zugunsten der B_____ Versicherung verurteilt. Die weiteren Zivilforderungen bezüglich Taggeldleistungen und Heilkosten wurden auf den Zivilweg verwiesen. Da sich die Observation als rechtmässig erweist (hiervor E. 4.5), sind die Einwände des Berufungsklägers auch bezüglich der zugesprochenen Schadenersatzforderungen unbegründet. Für die weitere Begründung ist auf das angefochtene Urteil (S. 21 f.) zu verweisen.

Der Berufungskläger beanstandet die Urteilsgebühr des vorinstanzlichen Entscheids von CHF 5'500.–, im Falle der Berufung CHF 11'000.–. Dem mittellosen Berufungskläger werde der Rechtsweg verunmöglicht, indem für ihn unbezahlbare Forderungen an die Erstellung der Begründung geknüpft würden.

9.1 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts gewährleistet der Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege gemäss Art. 29 Abs. 3 BV zwar die Befreiung vom Kostenvorschuss, nicht aber den definitiven Erlass der verursachten Gerichtskosten. Es ist nicht verfassungswidrig, der betroffenen Person Kosten aufzuerlegen, welche bei einem nachträglichen Wegfall der finanziellen Bedürftigkeit und nach Massgabe des anwendbaren Prozessrechts eingefordert werden (vgl. BGE 135 I 91 E. 2.4.2.2–2.4.2.3 S. 96 f.; 122 I 5 E. 4a S. 6; 122 I 322 E. 2c S. 324; BGer 1B_732/2011 vom 19. Januar 2012 E. 7.2, je mit Hinweisen). Entsprechend sieht Art. 421 Abs. 1 StPO vor, dass die beschuldigte Person die Verfahrenskosten unabhängig von ihrer Mittellosigkeit trägt. Weiter ergibt sich aus der Lehre, dass für eine schriftliche Urteilsbegründung jedenfalls eine „mässig höhere“ Gerichtsgebühr angesetzt werden kann als für ein bloss mündlich begründetes Strafurteil (Schmid, a.a.O., Art. 82 N 4 StPO; ferner Stohner, in: Basler Kommentar, Art. 82 N 23 StPO). Da der Berufungskläger für das Berufungsverfahren keinen Kostenvorschuss leisten musste und auch sonst nicht gehindert war, dieses Rechtsmittel zu ergreifen, ist die Verfassung nicht verletzt worden.

9.2 Entgegen der Vorschrift von Art. 81 Abs. 3 lit. a StPO werden aber im angefochtenen Urteil die Kostenfolgen nicht begründet, weshalb die Irritation des Berufungsklägers insoweit verständlich erscheinen kann. In der Sache aber erweist sich der vorinstanzliche Kostenentscheid aus folgenden Gründen als zutreffend: Bezüglich der Urteilsgebühr reicht der Gebührenrahmen für Entscheide des Strafdreiergerichts grundsätzlich von CHF 150.– bis CHF 5'000.–. Dieser Rahmen wird aber u.a. für den Fall einer mehrtägigen Hauptverhandlung bis auf CHF 100'000.– ausgedehnt (§ 10 Ziff. 3.1 lit. b und Ziff. 3.2 der Verordnung über die Gerichtsgebühren, SG 154.810). Da die vorinstanzliche Hauptverhandlung vom 30./31. Januar 2013 zwei Tage dauerte und die gesprochene Urteilsgebühr von CHF 11'000.– im unteren Bereich des bis CHF 100'000.– reichenden Spektrums liegt, erweist sich die Urteilsgebühr als massvoll und zulässig. Die zusätzlich auferlegten Verfahrenskosten von CHF 4'602.– beruhen auf der Kostenrechnung der Staatsanwaltschaft (CHF 4'272.–) und dem Zeugengeld, welches gemäss dem Protokoll der vorinstanzlichen Hauptverhandlung ausgerichtet wurde (insgesamt CHF 330.–; Akten S. 1121, 1128, 1132), weshalb der vorinstanzliche Kostenentscheid auch insoweit zu be­stätigen ist.

Nach dem Gesagten ist das vorinstanzliche Urteil insoweit abzuändern, als der Berufungskläger von Anklage des versuchten Betrugs freigesprochen und die ausgesprochene Freiheitsstrafe auf 16 Monate herabgesetzt wird. Im Übrigen ist das angefochtene Urteil zu bestätigen.

Bei diesem Ausgang trägt der Berufungskläger die Kosten des Berufungsverfahrens nach Massgabe seines Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO). Mit Verfügung des Instruktionsrichters vom 17. Dezember 2013 wurde das Gesuch von Rechtsanwalt Philip Stolkin um amtliche Verteidigung bewilligt. Anlässlich der Berufungsverhandlung wurde ihm Gelegenheit gegeben, seine Honorarnote nachzureichen. Die Höhe seiner Entschädigung wird mit separatem Entscheid festgelegt.

Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Ausschuss), in Abänderung des erstinstanzlichen Urteils:

://: A_____ wird von der Anklage des versuchten Betrugs zum Nachteil der O_____ Versicherung freigesprochen. Im Übrigen wird das erstinstanzliche Urteil im Schuldpunkt bestätigt.

A_____ wird verurteilt zu 16 Monaten Freiheitsstrafe, unter Einrechnung des Polizeigewahrsams vom 14. bis 15. August 2007 (1 Tag), mit bedingtem Strafvollzug, unter Auferlegung einer Probezeit von 2 Jahren, sowie zu einer Busse von CHF 100.– (bei schuldhafter Nichtbezahlung 1 Tag Ersatzfreiheitsstrafe).

Im Übrigen wird das erstinstanzliche Urteil bestätigt.

Der Berufungskläger trägt die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens mit Einschluss einer Urteilsgebühr von CHF 800.– (inkl. Kanzleiauslagen, zuzüglich allfällige übrige Auslagen).

Über die Entschädigung des amtlichen Verteidigers wird separat entschieden.

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Präsident Der Gerichtsschreiber

Dr. Jeremy Stephenson Dr. Urs Thönen

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.