Invalidity pension increase requires precise residual earning capacity assessmentAI generated

{T 0/2}
9C_401/2010

Arrêt du 20 janvier 2011
IIe Cour de droit social

Composition
MM. les Juges U. Meyer, Président,
Borella et Boinay, Juge suppléant.
Greffier: M. Wagner.

Participants à la procédure
R.________,
représenté par Me Gilbert Bratschi, avocat,
recourant,

contre

Office cantonal genevois de l'assurance-invalidité, Rue de Lyon 97, 1203 Genève,
intimé.

Objet
Assurance-invalidité,

recours contre le jugement du Tribunal cantonal des assurances sociales de la République et canton de Genève du 31 mars 2010.

Faits:

A.
A.a R.________, a travaillé depuis le 6 août 1986 en qualité d'étancheur pour le compte de l'entreprise X.________. Souffrant de douleurs dorsales, il a présenté le 17 mars 1994 une demande de prestations de l'assurance-invalidité en vue de l'octroi de mesures professionnelles et d'une rente. Par décision du 29 octobre 1997, l'Office de l'assurance-invalidité du canton de Genève (ci-après : l'office AI) a considéré que l'activité d'étancheur n'était plus exigible mais qu'une activité sans port de charges et avec possibilité de changer de position, comme celle de pompiste, pouvait être exercée entre 75 et 100 %. Ainsi, sur la base d'un salaire valide de 4'300 fr. réalisé comme étancheur et d'un salaire d'invalide de 2'790 fr., soit le 75 % d'un salaire de pompiste fixé à 3'720 fr., il a retenu une perte de gain de 35 % n'ouvrant aucun droit à une rente. L'assuré ayant formé recours contre cette décision devant la Commission cantonale genevoise de recours en matière d'AVS/AI, l'office AI a déclaré le 14 août 1998 avoir procédé à un nouvel examen du degré d'invalidité qui lui avait permis de constater que celui-ci avait droit en réalité à une demi-rente d'invalidité. Ayant annulé la décision du 29 octobre 1997 de rejet de la demande, il a, par décision du 24 novembre 1998, alloué à R.________ une demi-rente d'invalidité dès le 1er octobre 1994.
A.b Suite à un rapport médical du docteur K.________, rhumatologue et médecin traitant de l'assuré, du 20 septembre 2001 mentionnant une aggravation de l'état de santé et demandant une révision du cas, l'office AI a procédé à la révision du droit de R.________ à une demi-rente d'invalidité. Dans ce cadre, le docteur K.________ a diagnostiqué avec répercussion sur la capacité de travail des rachialgies diffuses à prédominance lombaire associées à des douleurs polyarticulaires et musculaires diffuses mal systématisées dans le cadre d'une fibromyalgie, des protrusions discales L3-L4 et L4-L5 à gauche, une petite hernie discale médiane L5-S1, un canal lombaire étroit et un état dépressif, ainsi que, sans répercussion sur la capacité de travail, un lupus érythémateux tumidus, un eczéma dysidrosique de la main droite et un syndrome du tunnel carpien bilatéral nettement plus accentué à droite, opéré à droite le 3 septembre 2001 (rapport du 25 octobre 2001). Le docteur C.________, psychiatre traitant, a pour sa part diagnostiqué avec répercussion sur la capacité de travail des lombosciatalgies gauches, de la fibromyalgie et un épisode dépressif moyen, ainsi que sans répercussion sur la capacité de travail, un lupus érythémateux et un tunnel carpien bilatéral (rapport du 26 novembre 2001). Il a estimé que l'incapacité de travail était totale (rapport du 23 novembre 2001).
Le Centre médical d'observation de l'assurance-invalidité (COMAI) de Lausanne a effectué une expertise, laquelle a été confiée aux docteurs P.________, interniste et médecin-chef adjoint, O.________, neurologue et chef de clinique adjoint, et U.________, psychiatre. Dans leur rapport du 17 septembre 2003, les experts ont posé les diagnostics avec répercussion sur la capacité de travail de syndrome somatoforme douloureux persistant ([CIM-10] F45.4), de trouble dépressif récurrent, épisode actuel moyen (F33.1) et de spondylarthrose lombaire sans radiculopathie (M47.86). S'agissant d'apprécier l'incapacité de travail engendrée par ces différentes affections, les experts ont retenu une aggravation de l'état de santé causée par une extension de la symptomatologie douloureuse traduisant une péjoration du syndrome somatoforme douloureux et par l'apparition de troubles thymiques sous forme d'un état dépressif, en relevant ce qui suit:« Ce sont ces deux diagnostics qui représentent à notre avis les éléments principaux ayant un impact sur la capacité de travail. D'une façon générale, même s'il existe de nouveaux diagnostics (les troubles thymiques), nous pensons néanmoins que la capacité de travail de (l'assuré) est restée relativement stable et nous l'évaluons dans une activité adaptée comme étant de l'ordre de 50 % ». Le docteur L.________ du SMR, faisant siennes les évaluations des experts, a conclu à une absence de modification de l'état de santé (rapport du 22 octobre 2003). Pour ce motif, l'office AI, dans une communication du 31 octobre 2003, a informé R.________ que le degré d'invalidité n'avait pas changé au point d'influencer son droit à une demi-rente.
A.c Par lettre du 2 mars 2004, R.________, contestant le point de vue de l'office AI du 31 octobre 2003, a requis une augmentation de la rente d'invalidité, en raison d'une aggravation de son incapacité de gain. Suite à la découverte d'un déficit de champ visuel périphérique des deux yeux par la doctoresse M.________ (rapport du 19 septembre 2005), le docteur L.________ a considéré qu'il n'y avait pas de changement depuis l'expertise du COMAI sur le plan rhumatologique et que l'atteinte au champ visuel ne concernait que la zone périphérique alors que la vision centrale était normale, l'état de santé de l'assuré étant objectivement inchangé (rapport du 12 décembre 2005). Se fondant sur cette appréciation, l'office AI, par décision du 13 février 2006, a refusé d'augmenter la rente dès lors que l'état de santé était inchangé. Il a rejeté l'opposition formée par R.________ contre cette décision, après avoir constaté que la capacité de travail de l'assuré était strictement identique à celle qui prévalait lors de la décision du 24 novembre 1998 et qu'en conséquence le taux de 50 % ne permettait que l'octroi d'une demi-rente (décision du 12 juillet 2006). Sur recours de l'assuré, le Tribunal cantonal genevois des assurances sociales, par jugement du 29 août 2007 annulant les décisions des 13 février et 12 juillet 2006, a renvoyé la cause à l'office AI pour la mise en oeuvre d'une expertise multidisciplinaire et nouvelle décision.
Le Centre d'expertise médicale de Genève s'est vu confié cette expertise, dans le cadre de laquelle les docteurs T.________, spécialiste FMH en médecine physique et réhabilitation-médecine du sport, et I.________, spécialiste FMH en psychiatrie et psychothérapie, ont procédé le 3 mars 2008 à un examen clinique et une évaluation psychiatrique. Dans leur rapport du 28 juillet 2008, les experts ont posé les diagnostics avec répercussion sur la capacité de travail de rachialgies sur troubles dégénératifs légers à modérés (M47.8), de lupus cutané (L93.0) et de rétrécissement du champ visuel sur probable vasculite lupique (H53.4 - H32.0), ainsi que les diagnostics sans répercussion sur la capacité de travail de syndrome du tunnel carpien bilatéral (G56.0), de probables doigts à ressaut dans le cadre de troubles dégénératifs de l'articulation métacarpo-phalangienne du troisième doigt de la main droite (M65.3), de dysthymie (F34.1), de trouble panique (F41.0) et de trouble somatoforme indifférencié (F45.1). S'agissant de l'influence de ces atteintes sur la capacité de travail, les experts ont retenu que, sur le plan physique, l'atteinte cutanée limitait les travaux à l'extérieur et tout ce qui entraînait une exposition au soleil et à la chaleur, que l'atteinte du champ visuel ne permettait pas de conduire d'engins dangereux et que l'atteinte au rachis limitait le port de charges et les activités sollicitant le rachis (positions prolongées, en porte-à-faux ou gestes répétés). En revanche, ils n'ont admis aucune limitation sur les plans psychique, mental et social. Dans leur appréciation du cas, les experts ont relevé que l'activité de nettoyeur n'était plus exigible, alors que dans une activité adaptée respectant les limitations fonctionnelles - comme celle d'aide-mécanicien - l'assuré gardait une capacité de travail de trois heures par jour (40 %).

Dans un avis médical du 7 août 2008, le docteur A.________ du SMR a relevé qu'il n'existait pas d'évaluation ophtalmologique, que le dosage médicamenteux dans le sang indiquait une compliance insuffisante, que le taux d'incapacité de travail avait été surévalué par les experts et que l'état de santé de l'assuré justifiait tout au plus une diminution de rendement de 20 % en raison de l'atteinte au rachis, les limitations liées au lupus ayant trait à l'exposition au soleil et à la chaleur et pouvant donner lieu à des aménagements. R.________ a été soumis à une expertise ophtalmologique confiée aux docteurs N.________ et S.________, respectivement chef de clinique et médecin assistante de l'Hôpital Y.________ Dans leur rapport du 28 avril 2009, ceux-ci ont posé le diagnostic ayant une répercussion sur la capacité de travail de restriction concentrique du champ visuel périphérique des deux côtés, en relevant qu'elle s'aggravait d'année en année et que le patient ne présentait par contre aucune atteinte de la vision centrale qui était de 100 % sans correction des deux côtés. En ce qui concerne l'influence de ces lésions sur la capacité de travail, les experts ont admis que l'activité d'aide-garagiste était exigible et que celle-ci exercée à raison de 3 heures par jour « semblait tout à fait raisonnable ».
Dans un préavis du 19 octobre 2009, l'office AI a informé R.________ que son état de santé ne s'était pas aggravé de manière notable depuis la décision initiale de rente et qu'il continuait d'avoir droit à une demi-rente fondée sur un taux d'invalidité de 50 %. Par décision datée du 19 octobre 2009 (recte: 24 novembre 2009), il a rejeté la demande tendant à une augmentation de la rente d'invalidité.

B.
R.________ a déféré cette décision au Tribunal cantonal des assurances sociales de la République et canton de Genève en concluant, sous suite de frais et dépens, à son annulation et à l'octroi d'une rente entière d'invalidité dès mars 2004. Par jugement du 31 mars 2010, la juridiction cantonale a rejeté le recours.

C.
R.________ interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement, en concluant, sous suite de frais et dépens, à son annulation. Il invite le Tribunal fédéral à sommer l'office AI de lui allouer une rente entière d'invalidité dès le 1er mars 2004.
L'office de l'assurance-invalidité du canton de Genève conclut au rejet du recours. De son côté, l'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à se déterminer.

Considérant en droit:

1.
1.1 Le recours peut être formé notamment pour violation du droit fédéral (art. 95 let. a LTF), que le Tribunal fédéral applique d'office (art. 106 al. 1 LTF), n'étant ainsi limité ni par les arguments du recourant, ni par la motivation de l'autorité précédente (cf. ATF 130 III 136 consid. 1.4 p.140). Le Tribunal fédéral n'examine en principe que les griefs invoqués, compte tenu de l'exigence de motivation prévue à l'art. 42 al. 2 LTF et ne peut aller au-delà des conclusions des parties (art. 107 al. 1 LTF). Il fonde son raisonnement sur les faits retenus par la juridiction de première instance (art. 105 al. 1 LTF). Il examine sur la base des griefs soulevés dans le recours si le jugement entrepris viole (notamment) le droit fédéral dans l'application des règles pertinentes du droit matériel et de preuve (art. 95 let. a LTF) y compris une éventuelle constatation des faits manifestement inexacte ou en violation du droit (art. 97 al. 1, art. 105 al. 2 LTF).

1.2 Les principes relatifs au pouvoir d'examen développés dans l'ATF 132 V 393 consid. 3 p. 397 s. (en relation avec l'art. 132 OJ dans sa version en vigueur du 1er juillet au 31 décembre 2006) continuent à s'appliquer pour distinguer les constatations de fait de l'autorité précédente (qui lient en principe le Tribunal fédéral) de l'application du droit par cette dernière (question qui peut être examinée librement en instance fédérale). Conformément à ces principes, les constatations de l'autorité cantonale de recours sur l'atteinte à la santé, la capacité de travail de l'assuré et l'exigibilité - dans la mesure où elle dépend d'une évaluation de la personne concrète, de son état de santé et de ses capacités fonctionnelles - relèvent d'une question de fait et ne peuvent être contrôlées que sous un angle restreint (ATF 132 V 393 consid. 3.2 p. 398). Ces principes s'appliquent également en ce qui concerne la question de savoir si la capacité de travail, respectivement l'incapacité de travail, de l'assuré s'est modifiée d'une manière déterminante sous l'angle de la révision au cours d'une certaine période (par exemple arrêts 9C_413/2008 du 14 novembre 2008 et 9C_270/2008 du 12 août 2008).

2.
Le litige porte sur le droit du recourant à une rente entière d'invalidité dès le 1er mars 2004 en lieu et place de la demi-rente allouée par l'intimé, singulièrement sur l'atteinte à la santé et l'incidence de la capacité de travail dans une activité exigible sur le taux d'invalidité fondant le droit à la prestation.
A cet égard, le jugement entrepris expose correctement les règles légales et la jurisprudence sur le droit applicable ratione temporis, sur la notion d'invalidité et son évaluation, ainsi que sur les conditions de la révision. On peut ainsi y renvoyer.

3.
La juridiction cantonale a retenu de façon à lier le Tribunal fédéral, qu'une appréciation globale des avis médicaux ne permettait pas d'admettre que le taux d'incapacité de travail était supérieur à 50 % et qu'en conséquence aucune modification ne justifiait une augmentation du taux d'invalidité, respectivement du taux de rente. Ils n'ont en particulier pas admis l'existence d'un trouble somatoforme douloureux invalidant.

3.1 Le recourant estime que les critères retenus par la jurisprudence pour qu'un trouble somatoforme douloureux soit invalidant sont donnés et que l'appréciation des experts T.________, I.________, N.________ et S.________ conduit à une capacité de travail de 40 % (trois heures par jour). De ce fait, les premiers juges ne pouvaient pas s'écarter de cette appréciation en niant que l'incapacité de travail soit supérieure à 50 %.

3.2 L'argumentation du recourant ne saurait être suivie. En effet, pour étayer son point de vue, celui-ci se prévaut de l'expertise des docteurs T.________ et I.________ sur les plans somatique et psychique ainsi que celle des docteurs N.________ et S.________ sur le plan ophtalmologique. Si l'on examine de façon détaillée ces expertises, il y a lieu de constater que le docteur I.________ retient que la capacité de travail n'est pas limitée par les troubles psychiatriques constatés et que la capacité résiduelle de travail est de 100 %. Dans l'appréciation dont on peut penser qu'elle est globale et qu'elle émane des deux experts (expertise p. 16), on voit que la capacité de travail n'est pas limitée sur les plans psychique, mental et social mais qu'elle l'est sur le plan somatique en raison de l'atteinte cutanée pour les travaux au soleil et à la chaleur, de l'atteinte au champ visuel pour la conduite d'engins dangereux et de l'atteinte au rachis pour les ports de charges et les positions sollicitant la colonne vertébrale (positions prolongées, en porte-à-faux ou gestes répétitifs). Ces atteintes rendent inexigible le travail de nettoyeur mais permettent l'exercice d'une activité légère et respectant les limitations fonctionnelles à raison de 40 % (trois heures par jour).
Pour justifier cette réduction de la capacité de travail, les experts, en page 15 du rapport du 28 juillet 2008, ont relevé ce qui suit :« Globalement, on peut dire qu'il y a une aggravation de l'état de santé somatique. En effet, l'ensemble des pathologies, même si prises isolément ne sont pas invalidantes, et notamment l'aggravation des troubles visuels vont influencer négativement les troubles de l'humeur et ainsi diminuer les capacités à mobiliser les ressources. Les possibilités pour surmonter le trouble somatoforme sont donc restreintes ». Cette explication est peu convaincante dans la mesure où elle fait état d'un trouble somatoforme dont les experts ont dit qu'il constituait un diagnostic sans répercussion sur la capacité de travail. Dans ces conditions, on peut comprendre que le docteur A.________ du SMR parle d'une incapacité de travail surévaluée. Sur le plan ophtalmologique, les docteurs N.________ et S.________ admettent que l'activité exercée semble tout à fait exigible, en ajoutant « l'activité exercée 3 heures par jour semble tout à fait raisonnable ». Ensuite, les experts se sont prononcés sur l'évolution de la capacité de travail depuis la décision d'octroi d'une rente d'invalidité à 50 % le 24 novembre 1998 en précisant que le degré d'incapacité de travail était resté inchangé.
On est en présence d'avis médicaux divergents sur la capacité résiduelle de travail du recourant. L'état de santé de celui-ci semble s'être amélioré entre l'expertise des docteurs P.________, O.________ et U.________ et celle des docteurs T.________ et I.________. En effet, les premiers avaient retenu un trouble somatoforme douloureux persistant et un état dépressif alors que ces affections ont partiellement disparu dans la deuxième, une dysthymie ayant remplacé l'état dépressif et le trouble somatoforme indifférencié n'est plus diagnostiqué comme atteinte ayant une répercussion sur la capacité de travail. Dans ces conditions, ce n'est pas de façon manifestement erronée que la juridiction cantonale a retenu un taux d'incapacité de travail ne dépassant pas 50 %.

4.
Se fondant sur la notion économique de l'invalidité, le recourant reproche à l'autorité précédente de ne pas avoir comparé le revenu de 1'200 fr. par mois qu'il réalise en mettant totalement à profit sa capacité résiduelle de travail et le salaire de 6'202 fr. 50, qu'il aurait obtenu chez son ancien employeur en qualité d'étancheur. La comparaison de ces deux salaires aboutit à un taux d'invalidité de 80,65 %.

4.1 La juridiction cantonale a rappelé dans son jugement que l'invalidité est une notion économique et qu'en l'absence de données économiques due à l'inactivité de l'assuré, il faut se fonder sur les données d'ordre médical dans la mesure où elles permettent d'évaluer la capacité de travail de l'intéressé dans des activités raisonnablement exigibles. La juridiction cantonale ne s'est toutefois pas déterminée sur ces différents éléments.

4.2 En l'absence de motivation sur la question, il n'est pas possible de savoir sur quels éléments de fait les premiers juges ont constaté un taux d'invalidité inchangé. En effet, le seul fait de retenir une incapacité de travail de 50 % n'était pas suffisant pour nier le droit à une augmentation de la rente. Il fallait encore évaluer l'incidence de celle-ci sur l'activité exigible et sur le gain réalisable.
En l'espèce, il n'existe aucune constatation de fait sur le genre d'activités exigibles du recourant et le taux de celles-ci. Il semble être admis par tous les médecins que l'activité d'aide-garagiste est exigible du recourant. En revanche, le taux d'occupation dans ce type d'activité ne ressort pas du jugement attaqué. Pour le docteur K.________, une activité de trois heures par jour en qualité d'aide-garagiste est le maximum de ce que le recourant peut faire (rapport du 21 décembre 2009). Les experts T.________ et I.________ arrivent également à une capacité de travail de trois heures par jour sans justifier leur évaluation. Auparavant, les experts du COMAI avaient retenu une incapacité de travail de 50 % pour des atteintes à la santé apparemment plus graves. Enfin, les experts en ophtalmologie ont considéré que l'activité d'aide-garagiste était exigible à raison de trois heures par jour sans préciser s'il s'agit d'un maximum. Leur appréciation sur l'incapacité globale de travail laisse même penser le contraire puisqu'ils évoquent une incapacité de travail de 50 % inchangée depuis le 24 novembre 1998.
Tous ces éléments ne permettent pas à l'autorité de céans de déterminer le salaire que le recourant est à même de réaliser compte tenu de son état de santé. Cet élément est primordial au cas présent. En effet, pour fixer le revenu sans invalidité, il faut se baser sur un salaire horaire avant incapacité de travail, de 26 fr. 10 en 1997 (attestation de l'employeur du 3 novembre 1997). Indexé jusqu'en 2008, on arrive à un salaire horaire de 30 fr. 19 (indexation selon les données de l'office fédéral de la statistique : 0.7 pour 1998, 0.3 pour 1999, 1.3 pour 2000, 2.5 pour 2001, 1.8 pour 2002, 1.4 pour 2003, 0.9 pour 2004, 1.0 pour 2005, 1.2 pour 2006, 1.6 pour 2007 et 2.0 pour 2008), ce qui représente un salaire mensuel de 5'363 fr. 75 ( 30 fr. 19 x 41 heures par semaine x 52 semaines par année, divisé par 12). Dans la mesure où il faudrait retenir que le recourant utilise au maximum sa capacité de travail dans un emploi d'aide-garagiste à 50 % (taux retenu par la juridiction cantonale), le salaire d'invalide pourrait être de 1'639 fr. 86 (1'200 fr par mois pour 65 heures [3 heures par jour, soit 15 heures par semaine x 52 semaines divisé par 12] x 41 heures par semaine x 52 semaines, divisé par 12 x 50 %) et la comparaison des revenus donnerait un taux d'invalidité de 69,42 %, arrondi à 69 %. Ainsi, il apparaît que la capacité de gain du recourant pourrait avoir changé de façon à entraîner une hausse du taux de la rente, ce qui constituerait une modification notable au sens de l'art. 17 LPGA.

5.
Le recours doit dès lors être admis et la cause renvoyée à l'office AI pour qu'il détermine avec précision la capacité résiduelle de travail du recourant dans une activité exigible ainsi que le revenu que celui-ci est susceptible de réaliser en mettant totalement à profit sa capacité résiduelle de travail et qu'il évalue l'invalidité du recourant en procédant à une comparaison des revenus.

6.
Vu l'issue du litige, les frais et dépens de la procédure fédérale doivent être mis à la charge de l'intimé qui succombe (art. 66 al. 1 et 68 al.1 LTF ; ATF 123 V 159). La cause doit être renvoyée à la juridiction cantonale pour nouvelle décision sur les dépens de la procédure antérieure (art. 61 let. g LPGA).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:

1.
Le recours est admis en ce sens que le jugement du Tribunal cantonal des assurances sociales de la République et canton de Genève, du 31 mars 2010, et la décision de l'Office de l'assurance-invalidité du canton de Genève du 19 octobre 2009 (recte: 24 novembre 2009) sont annulés, la cause étant renvoyée à l'Office de l'assurance-invalidité du canton de Genève pour qu'il statue en procédant conformément aux considérants.

2.
Les frais judiciaires, arrêtés à 500 fr., sont mis à la charge de l'intimé.

3.
L'intimé versera au recourant la somme de 2'800 fr. (y compris la taxe sur la valeur ajoutée) à titre de dépens pour la dernière instance.

4.
La cause est renvoyée à la Chambre des Assurances Sociales de la Cour de justice du canton de Genève pour nouvelle décision sur les dépens de la procédure antérieure.

5.
Le présent arrêt est communiqué aux parties, à la Chambre des Assurances Sociales de la Cour de justice du canton de Genève et à l'Office fédéral des assurances sociales.

Lucerne, le 20 janvier 2011
Au nom de la IIe Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Le Greffier:

Meyer Wagner