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{T 0/2}
7B.81/2005 /bnm

Urteil vom 28. Juli 2005
Schuldbetreibungs- und Konkurskammer

Besetzung
Bundesrichterin Hohl, Präsidentin,
Bundesrichter Meyer, Marazzi,
Gerichtsschreiber Schett.

Parteien

1. A.________,
   
2. B.________,
   
3. C.________,
   
4. D.________ AG,
   Beschwerdeführer,
   alle vier vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Marcel Lustenberger, Postfach, 8032 Zürich,

gegen

Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, als obere kantonale Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs-und Konkurssachen, Postfach, 8023 Zürich.

Gegenstand
Inventarisierung einer Forderung nach Schluss des Konkursverfahrens,

SchKG-Beschwerde gegen den Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, als oberer kantonaler Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen, vom 19. April 2005.

Sachverhalt:
A.
A.a Mit Vertrag vom 20. Dezember 2002 erwarb die E.________ Management von der F.________ AG deren Restguthaben gegenüber der G.________ GmbH im Betrag von total rund Fr. 2,2 Mio. zu einem Kaufpreis von Fr. 550'000.--. Am 8. Januar 2003 wurde über die F.________ AG der Konkurs eröffnet. Im Inventar wurde ein Anspruch gegenüber der E.________ Management auf Rückzession der Forderungen im Betrag von Fr. 2'287'500.-- aufgenommen. In der Folge beschloss die Gläubigergesamtheit, auf die Geltendmachung des Anspruches gegenüber der E.________ Management auf Rückzession dieser Forderung gegenüber der G.________ GmbH zu verzichten. Mit Schreiben vom 24. Dezember 2004 beantragten A.________, B.________, C.________ und die D.________ AG beim Konkursamt Z.________ die Inventarisierung der Forderung der F.________ AG von Fr. 2'287'500.-- gegenüber der G.________ GmbH. Gleichentags wurde das Konkursverfahren über die F.________ AG durch den Konkursrichter des Bezirkes Hinwil für geschlossen erklärt.
A.b Mit Verfügung vom 27. Dezember 2004 wies das Konkursamt das Inventarisierungsbegehren ab mit der Begründung, die betreffende Forderung sei von den Organen der F.________ AG unmittelbar vor der Konkurseröffnung an die E.________ Management zediert worden, womit der Konkursmasse der Zugriff auf diese Forderung entzogen worden sei. Aus diesem Grunde sei im Inventar anstelle der Forderung auch der Anspruch auf Rückzession der entsprechenden Forderung aufgenommen worden.

A.________, B.________, C.________ und die D.________ AG gelangten daraufhin mit Eingabe vom 7. Januar 2005 an das Bezirksgericht Hinwil als untere Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen mit dem Antrag, ihrem Inventarisierungsbegehren sei stattzugeben. Mit Beschluss vom 24. Januar 2005 wies die untere Aufsichtsbehörde die Beschwerde ab.
A.c Der von A.________, B.________, C.________ und der D.________ AG beim Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, als oberer kantonaler Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs-- und Konkurssachen eingereichte Rekurs hatte keinen Erfolg. Das Rechtsmittel wurde mit Beschluss vom 19. April 2005 abgewiesen.
B.
A.________, B.________, C.________ und die D.________ AG haben mit Beschwerdeschrift vom 2. Mai 2005 die Sache an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts weitergezogen. Sie beantragen, die Verfügung des Konkursamtes Z.________ vom 27. Dezember 2004 und der Beschluss des Bezirksgerichts Hinwil vom 24. Januar 2005 sowie der Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich vom 21. (recte: 19.) April 2005 seien aufzuheben und ihrem Inventarisierungsbegehren sei stattzugeben.

Das Obergericht des Kantons Zürich hat bei der Aktenübersendung auf Gegenbemerkungen verzichtet (Art. 80 OG). Es wurden keine Vernehmlassungen eingeholt.

Die Kammer zieht in Erwägung:
1.
Vorweg ist festzuhalten, dass Anfechtungsobjekt gemäss Art. 19 Abs. 1 SchKG nur der Entscheid der oberen Aufsichtsbehörde ist. Auf das Begehren, die Verfügung des Konkursamtes Z.________ vom 27. Dezember 2004 und den Beschluss des Bezirksgerichts Hinwil vom 24. Januar 2005 aufzuheben, kann somit nicht eingetreten werden.
2.
2.1 Die Vorinstanz führt aus, die untere Aufsichtsbehörde habe erwogen, dass nur ein nachträglich entdeckter Vermögenswert Gegenstand der Inventarisierung sein könne, weil das Begehren an das Konkursamt betreffend Inventarisierung und die Verfügung des Konkursrichters, mit welcher das Konkursverfahren als geschlossen erklärt wurde, gleichzeitig erfolgt seien. Die Forderung über Fr. 2'287'500.-- stelle keinen nachträglich entdeckten Vermögenswert dar, da die Beschwerdeführer 1 und 3 anlässlich der Einvernahme vom 16. Januar 2003 dem Konkursamt zu Protokoll erklärt hätten, die Forderung sei an die E.________ Management in Y.________ verkauft worden, und sie habe auch in der Debitorenliste der Gemeinschuldnerin nicht existiert. Gestützt auf die Angaben der Gemeinschuldnerin und den Kaufvertrag habe das Konkursamt daher diese Forderung als nicht mehr im Gewahrsam der Konkursmasse stehend erachtet und dafür den Anspruch auf Rückzession als Nr. 3.1. ins Inventar aufgenommen.

Diesen Erwägungen würden die Beschwerdeführer mit ihrem Rekurs nichts Stichhaltiges entgegen halten. Insbesondere legten sie nicht plausibel dar, inwiefern es sich bei der abgetretenen Forderung um einen nachträglich entdeckten Vermögenswert handeln soll. Entgegen ihrer Auffassung komme es nicht darauf an, ob im Zeitpunkt der Erstellung des Schlussberichtes bereits eine Verteilung des Erlöses stattgefunden habe, sondern darauf, wann der Konkursrichter das Konkursverfahren als geschlossen erklärt habe. Wenn die Beschwerdeführer heute die Gültigkeit des Abtretungsvertrages anders beurteilten als im Zeitpunkt des Abschlusses - die Beschwerdeführer 1 und 3 hätten den Vertrag unterschrieben - habe dies nichts mit dem nachträglichen Entdecken eines Vermögenswertes zu tun. Das Konkursamt habe daher auch keine Veranlassung gehabt, weitere Abklärungen mit Bezug auf die Gültigkeit der Abtretung zu treffen.
2.2 Die Beschwerdeführer bringen dagegen vor, das Konkursamt habe gegen Art. 268 Abs. 1 SchKG verstossen, weil es den Schlussbericht erstellt habe, obwohl in diesem Zeitpunkt die Verteilung noch nicht stattgefunden habe und das Konkursverfahren noch nicht habe abgeschlossen sein können. Das Konkursgericht habe Art. 268 Abs. 2 SchKG verletzt, indem es den Konkurs vor der Verteilung als geschlossen erklärt habe.
2.2.1 Gemäss Art. 268 Abs. 1 SchKG legt die Konkursverwaltung nach der Verteilung dem Konkursgericht einen Schlussbericht vor. Findet das Gericht, dass das Konkursverfahren vollständig durchgeführt sei, so erklärt es dasselbe für geschlossen (Abs. 2 dieser Bestimmung).
2.2.2 Am 8. Dezember 2004 hat das Konkursamt Z.________ den Gläubigern den Schlussbericht zugestellt und einleitend ausgeführt, dass dies nicht üblich sei. Betreffend die Verteilung hat es bemerkt, die Auszahlung der Dividende auf den Lohnforderungen werde - wegen der bevorstehenden Festtage - vermutlich erst im Laufe des Monats Januar 2005 möglich sein.

Nach dem Gesetz ist das Konkursgericht Adressat des Schlussberichts und nicht die Gläubiger. Wird diesen ausnahmsweise das Dokument trotzdem mitgeteilt, sind sie nicht legitimiert, dagegen Beschwerde nach Art. 17 ff. SchKG zu erheben (vgl. BGE 120 III 1). Die Rügen der Beschwerdeführer, die auf dem Schlussbericht basieren, sind demnach unzulässig. Das gilt insbesondere auch für den Vorwurf gegenüber dem Konkursgericht, denn der Entscheid des Richters über die Schliessung des Konkurses kann nicht an die Aufsichtsbehörde weitergezogen werden (BGE 120 III 1 E. 1 S. 2; Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, articles 159-270, N. 8 und 11 zu Art. 268 SchKG, S. 1011 f.)
2.3 Ferner machen die Beschwerdeführer geltend, sie hätten mit Schreiben vom 24. Dezember 2004 die Inventarisierung der Forderung der konkursiten Gesellschaft von Fr. 2'287'500.-- gegenüber der Generalunternehmung beantragt. Gleichentags habe das Konkursgericht Hinwil das Konkursverfahren der F.________ AG als geschlossen erklärt. Das Konkursamt und die Vorinstanzen würden klar vom Wortlaut des Art. 269 SchKG abweichen, wenn sie das gleichzeitig mit dem Ergehen des Schlusserkenntnisses gestellte Inventarisierungsbegehren als nachträglich qualifizierten.
2.3.1 Die Beschwerdeführer machen geltend, Art. 269 SchKG sei auf den Fall zugeschnitten, in welchem nach Abschluss des Konkursverfahrens, mithin erfolgter Verteilung des Vermögens, neue Vermögenswerte im Eigentum des Schuldners entdeckt würden. Die von den Beschwerdeführern für ihre Meinung zitierten Autoren (Jaeger, Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. II, N. 2 zu Art. 269 SchKG; Fritzsche/ Walder, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Bd. II, Zürich 1993, § 54 N. 10) nehmen allerdings mit keinem Wort Bezug auf die Verteilung. Ob eine abgeschlossene Verteilung Voraussetzung für einen Nachkonkurs bildet, kann im vorliegenden Fall - gestützt auf die nachfolgende Erwägung - offen gelassen werden.
2.3.2 Das Bundesgericht hat in ständiger Rechtsprechung festgehalten, dass dasjenige Vermögen, dessen Existenz und Massezugehörigkeit der Konkursverwaltung und den Gläubigern bereits vor Abschluss des Konkurses bekannt war oder bekannt gewesen sein sollte, nicht im Nachkonkurs im Sinne von Art. 269 SchKG liquidiert werden kann. Werde die Geltendmachung trotz Kenntnis hinreichender Anhaltspunkte für den Bestand dieser Ansprüche unterlassen, so sei zu vermuten, dass die Konkursmasse bewusst darauf verzichtet habe; dadurch sei der Konkursbeschlag entfallen und, in entsprechendem Umfang, die Verfügungsmacht der Masse wieder auf den Gemeinschuldner übergegangen (BGE 116 III 96 E. 2a S. 98 mit Hinweisen). Der Ausschluss des Nachkonkurses setzt voraus, dass eine Mehrheit der zur Teilnahme an der zweiten Gläubigerversammlung berechtigten Gläubiger vor Abschluss des Konkursverfahrens um Existenz und Massezugehörigkeit der nachträglich ausfindig gemachten Vermögenswerte wusste. Das Wissen eines einzelnen Gläubigers genügt nicht (BGE 116 III 96 E. 3-6 S. 100 ff).
Gemäss dem angefochtenen Entscheid hat die Gläubigergesamtheit beschlossen, auf die Geltendmachung des Anspruches gegenüber der E.________ Management auf Rückzession der Forderung von Fr. 2'287'500.-- gegenüber der G.________ GmbH zu verzichten. Die Beschwerdeführer setzen sich damit und den weiteren Darlegungen der Vorinstanz nicht ansatzweise im Sinne von Art. 79 Abs. 1 OG auseinander (BGE 119 III 49 E. 1). Sie bringen lediglich vor, bei der anlässlich des Konkurses der F.________ AG inventarisierten Forderung auf Rückzession der Forderung über Fr. 2'287'500.-- gegenüber der Generalunternehmung G.________ GmbH handle es sich nicht um die Forderung an sich, die Gegenstand des Inventarisierungsbegehren der Beschwerdeführer sei. Im Inventar wurde unter der Position 3.1 der Anspruch auf Rückzession der Forderung im Betrage von Fr. 2'287'500.-- gleichsam als Surrogat aufgenommen. Gemäss dem angefochtenen Beschluss hat die Mehrheit der Gläubiger um diesen Sachverhalt gewusst (Art. 63 Abs. 2 i.V.m. Art. 81 OG). Deshalb ist die Schlussfolgerung, dass die Forderung der F.________ AG von Fr. 2'287'500.-- gegenüber der G.________ GmbH kein neu entdecktes Aktivum ist, nicht zu beanstanden.
2.4 Die Vorinstanz hat nach dem Ausgeführten kein Bundesrecht verletzt, wenn sie dem Inventarisierungsbegehren der Beschwerdeführer nicht entsprochen hat.
3.
Das Beschwerdeverfahren ist grundsätzlich kostenlos (Art. 20a SchKG und Art. 61 Abs. 2 lit. a GebV SchKG), und es darf keine Parteientschädigung zugesprochen werden (Art. 62 Abs. 2 GebV SchKG).

Demnach erkennt die Kammer:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Dieses Urteil wird den Beschwerdeführern, der Konkursmasse F.________ AG, c/o Konkursamt Z.________ und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, als oberer kantonaler Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 28. Juli 2005
Im Namen der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber: