Sentence deferral for ambulatory treatment requires serious treatment impairmentAI generated

{T 0/2}
6S.586/2006 /hum

Urteil vom 14. Februar 2007
Kassationshof

Besetzung
Bundesrichter Schneider, Präsident,
Bundesrichter Favre, Mathys,
Gerichtsschreiber Borner.

Parteien
K.________,
Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt
Dr. iur. Hans Wipfli,

gegen

Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Postfach, 8090 Zürich.

Gegenstand
Aufschub der Strafe zwecks ambulanter Behandlung (Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB),

Nichtigkeitsbeschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Strafkammer,
vom 20. Oktober 2006.

Sachverhalt:
A.
Das Bezirksgericht Zürich verurteilte K.________ am 3. November 2005 wegen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz, einfacher Verletzung der Verkehrsregeln und fahrlässiger Tierquälerei zu 3 Jahren Zuchthaus. Zudem ordnete es eine ambulante Massnahme im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB während des Strafvollzugs an.
B.
Auf Berufung des Verurteilten und Anschlussberufung der Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich bestätigte das Obergericht des Kantons Zürich am 20. Oktober 2006 den erstinstanzlichen Entscheid. Zudem ordnete es den Vollzug früherer Strafen von 8 Monaten Gefängnis sowie 4 Jahren und 10 Monaten Zuchthaus an, nachdem die damalige ambulante Behandlung gescheitert war.
C.
K.________ führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

Das Obergericht hat auf Gegenbemerkungen verzichtet.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Das angefochtene Urteil ist vor dem Inkrafttreten des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110) am 1. Januar 2007 ergangen. Auf das Rechtsmittel dagegen ist noch das bisherige Verfahrensrecht anwendbar (Art. 132 Abs. 1 BGG, e contrario), hier somit dasjenige der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde nach Art. 268 ff. BStP.
Am 1. Januar 2007 ist auch der revidierte Allgemeine Teil des Strafgesetzbuches in Kraft getreten. Die neuen Bestimmungen sind hier aber noch nicht von Bedeutung, da das Bundesgericht im Verfahren der Nichtigkeitsbeschwerde nur prüft, ob das kantonale Gericht das eidgenössische Recht richtig angewendet habe (Art. 269 Abs. 1 BStP), mithin das Recht, welches im Zeitpunkt der Ausfällung des angefochtenen Urteils noch gegolten hat (BGE 129 IV 49 E. 5.3 S. 51 f., mit Hinweisen).
2.
Der gerichtliche Gutachter war zum Schluss gelangt, es lägen keine Gründe für einen Aufschub des Strafvollzugs zugunsten einer ambulanten Therapie vor. Mit der empfohlenen deliktsorientierten Therapie bestehe eine gewisse Aussicht auf eine relevante Senkung der erheblichen Rückfallgefahr. Allerdings sei die Erfolgsaussicht gegenwärtig als unsicher zu beurteilen. Zudem sei nicht erkennbar, dass eine strafvollzugsbegleitende Therapie die Erfolgsaussichten nennenswert einschränken würde.

Die Vorinstanz erachtet diese fachärztliche Beurteilung nach wie vor als zutreffend. Für einen Aufschub der Strafe fehle es somit an der unerlässlichen Voraussetzung, dass der Vollzug der Freiheitsstrafe die Aussicht auf eine erfolgreiche Behandlung erheblich beeinträchtigen würde. Auch die Ausführungen des Privatgutachters begründeten daran keine wesentlichen Zweifel. Dieser habe den Beschwerdeführer nur während gut zwei Stunden im Gefängnis sprechen und untersuchen können, was bei der Gewichtung seiner Stellungnahme zu berücksichtigen sei. Zudem gehe auch er davon aus, dass die Persönlichkeit des Beschwerdeführers in verschiedener Hinsicht auffällig sei und er schwierige Voraussetzungen biete. Wenn die beiden Gutachter eine ausgeprägte Rückfallgefahr feststellten, könne dem nicht ernsthaft widersprochen werden. Nebst einer allfälligen Verweigerungshaltung des Beschwerdeführers würden jedoch keine Gründe dargetan, weshalb die Erfolgsaussichten im Falle einer strafbegleitenden Behandlung erheblich beeinträchtigt wären.
3.
Der Beschwerdeführer macht geltend, es fehle ihm die minimale Kooperationsbereitschaft für eine ambulante Behandlung während des Strafvollzugs, weshalb eine solche gar nicht hätte angeordnet werden dürfen. Das Bundesgericht habe mehrfach auf den Stellenwert der Frage hingewiesen, inwieweit ein Mindestmass an Kooperation Voraussetzung für eine Massnahme sei. Die von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB geforderte Therapiewilligkeit liege zwar vor, jedoch nur beschränkt auf die Form einer ambulanten Massnahme mit Strafaufschub. Der Beschwerdeführer habe im früheren Verfahren schlechte Erfahrungen mit der vollzugsbegleitenden Therapie gemacht. Er habe während der ganzen Haftdauer immer wieder erfolglos Vorstösse unternommen, damit der Psychiatrisch-Psychologische Dienst (PPD) eine Massnahme im Vollzug anhand nehmen würde. Sein Vertrauen zum PPD sei auf dem Nullpunkt. Deshalb würde er sich keiner vollzugsbegleitenden Behandlung unterziehen.
4.
Soweit sich der Beschwerdeführer auf den Standpunkt stellt, die Vorinstanz hätte keine vollzugsbegleitende Massnahme anordnen dürfen, weil die erforderliche minimale Kooperationsbereitschaft fehle, gehen seine Vorbringen an der Sache vorbei. Denn die Frage des Aufschubs des Strafvollzugs stellt sich erst, wenn die Voraussetzungen einer therapeutischen Behandlung gegeben sind. Dass die Vorinstanz eine solche zurecht angeordnet hat, wird nicht in Frage gestellt und ist auch nicht Thema dieses Verfahrens. Der Beschwerdeführer setzt sich nicht näher mit den vorinstanzlichen Erwägungen auseinander, wonach die Erfolgsaussichten einer Behandlung während des Strafvollzugs grundsätzlich nicht erheblich beeinträchtigt sind. Seine blosse - sachlich unbegründete - Weigerung, eine von ihm selbst als notwendig erachtete Behandlung auch während des Strafvollzuges zu akzeptieren, kann nicht entscheidend sein. Würde eine derartige ablehnende Haltung genügen, um einen Strafaufschub zu rechtfertigen, könnte der Vollzug der Strafe in vielen Fällen, in denen eine ambulante Behandlung erforderlich ist, nicht mehr angeordnet werden. Dies widerspräche dem Willen des Gesetzgebers, welcher den Aufschub nur zulassen will, wenn im konkreten Fall der Vollzug der Strafe die Erfolgschancen einer Therapie aufgrund besonderer Verhältnisse erheblich vermindern würde (BGE 129 IV 161 E. 4.4 S. 165 mit Hinweisen).

Wenn ein Verurteilter den Sinn und Zweck einer Behandlung einsieht, kann das durchaus als Indiz seiner späteren Motivierbarkeit angesehen werden. Lehnt er es trotzdem beharrlich ab, sich im Vollzug behandeln zu lassen, wird die vorgesehene Massnahme undurchführbar. Dies bedeutet wiederum, dass wegen der fehlenden Therapiewilligkeit die Voraussetzungen für eine gerichtliche Massnahme nicht (mehr) gegeben sind. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers kann dies nicht dazu führen, den Strafvollzug aufzuschieben.
Die Vorinstanz hat deshalb kein Bundesrecht verletzt, wenn sie den Strafvollzug nicht zugunsten der ambulanten Behandlung aufschob.
5.
Damit erweist sich die Beschwerde als unbegründet und ist abzuweisen. Da sie von vornherein keine Aussicht auf Erfolg hatte (Art. 152 Abs. 1 OG; BGE 124 I 304 E. 2c mit Hinweisen), ist das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege abzuweisen. Folglich trägt der Beschwerdeführer die bundesgerichtlichen Kosten (Art. 278 Abs. 1 BStP). Seinen angespannten finanziellen Verhältnissen ist bei der Bemessung der Gerichtsgebühr Rechnung zu tragen.

Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.
2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 800.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
4.
Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 14. Februar 2007
Im Namen des Kassationshofs
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: