Conditional sentence revocation and evidentiary refusal upheldAI generated

{T 0/2}
6B_784/2009

Urteil vom 22. Dezember 2009
Strafrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Favre, Präsident,
Bundesrichter Schneider, Wiprächtiger,
Gerichtsschreiberin Unseld.

Parteien
X.________, vertreten durch Rechtsanwalt Eric Stern,
Beschwerdeführer,

gegen

Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt, 4001 Basel,
Beschwerdegegnerin.

Gegenstand
Gehilfenschaft zum Betrug etc.; Strafzumessung; Widerruf,

Beschwerde gegen das Urteil des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 20. März 2009.

Sachverhalt:

A.
Das Strafgericht Basel-Stadt verurteilte X.________ am 26. Januar 2007 wegen Gehilfenschaft zum Betrug sowie wegen unrechtmässiger Aneignung, mehrfacher Sachbeschädigung, mehrfacher geringfügiger Sachbeschädigung und mehrfacher versuchter Nötigung zu einer bedingten Freiheitsstrafe von 11 Monaten sowie einer Busse von Fr. 300.--. Vom Vorwurf der Urkundenfälschung sprach es ihn frei. Die vom Obergericht des Kantons Bern am 30. August 2002 bedingt ausgesprochene Strafe von 10 Monaten Gefängnis erklärte es als Freiheitsstrafe vollziehbar.
Auf Appellation von X.________ hin bestätigte das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt am 20. März 2009 das erstinstanzliche Urteil.

B.
X.________ beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, das Urteil des Appellationsgerichts vom 20. März 2009 aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Er ersucht um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung.

C.
Vernehmlassungen wurden keine eingeholt.

Erwägungen:

1.
Die Vorinstanz hält u.a. folgende Sachverhalte für erwiesen:

1.1 Z.________ und Y.________ teilten aA.________ und bA.________ wahrheitswidrig mit, Peter Hüsy, ein enger Mitarbeiter von Bundesrätin Calmy-Rey, suche nach Möglichkeiten, 1'000 ausländische Arbeitskräfte für die NEAT in die Schweiz zu holen. aA.________ schlug vor, die Arbeitskräfte in Tunesien zu suchen und sagte hierfür die Mithilfe seiner aus Tunesien stammenden Ehegattin bA.________ zu. bA.________, die der Sache nicht traute, wollte den Mitarbeiter des EDA persönlich kennenlernen, woraufhin ein Treffen organisiert wurde, anlässlich dessen der Beschwerdeführer sich als Peter Hüsy ausgab. bA.________ gelang es, in Tunesien in ihrem Familien- und Bekanntenkreis ca. 500 Arbeitskräfte zu rekrutieren. Diese mussten je Fr. 650.--, angeblich als Vorauszahlung für Visum, Aufenthalts- und Arbeitsbewilligung, Reisekosten sowie Versicherungsschutz bezahlen. Der Schwindel flog auf, als am Tag der geplanten Abreise das versprochene Flugzeug nicht bereit stand. Die einbezahlten Gelder von fast Fr. 300'000.-- wurden nicht zurückerstattet.

1.2 Der Beschwerdeführer richtete sich mit zahlreichen anonymen Aktionen gegen B.________ und dessen Lebensgefährtin C.________, da er der Überzeugung war, dieser schulde ihm für eine Liegenschaftsvermittlung Fr. 10'000.--. Im März und April 2005 klebte er Zettel mit der Aufschrift "Kaufe Auto sofort, guter Preis, Barzahlung, B.________" sowie dessen Adresse auf die Windschutzscheiben von insgesamt sechs Personenwagen. Der verwendete Kleber liess sich nur schwer entfernen. Im April 2005 sandte er ein als "Aufruf/Bekanntmachung" an die "Anwohner Q.________s" betiteltes Schreiben an B.________, in welchem er diesen als pädophil schilderte und vor ihm warnte. Die Bekanntmachung sollte gemäss der handschriftlichen Notiz auf dem Schreiben in der Stadt Zürich verteilt werden, falls B.________ seine Schuld nicht innert 14 Tagen begleiche.

2.
2.1 Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe seinen Beweisantrag auf Einvernahme seiner Lebensgefährtin L.________ zu Unrecht in antizipierter Beweiswürdigung abgewiesen.

2.2 Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist in Art. 29 Abs. 2 BV verankert. Danach haben die Parteien Anspruch darauf, mit rechtzeitig und formgültig angebotenen Beweisanträgen und Vorbringen gehört zu werden, soweit diese erhebliche Tatsachen betreffen und nicht offensichtlich beweisuntauglich sind. Ein Verzicht auf die Abnahme von weiteren Beweisen ist zulässig, wenn sich das Gericht aufgrund der bereits erhobenen Beweise seine Überzeugung gebildet hat und ohne Willkür in vorweggenommener Beweiswürdigung annehmen kann, dass die abgelehnten Beweisanträge nichts an seiner Überzeugung zu ändern vermögen (BGE 134 I 140 E. 5.3; 131 I 153 E. 3, mit Hinweisen).

2.3 Anlässlich der Hausdurchsuchung beim Beschwerdeführer wurde ein Briefumschlag mit Zetteln, welche mit den auf den Windschutzscheiben angebrachten identisch oder sehr ähnlich sind, beschlagnahmt. Der Beschwerdeführer machte im Untersuchungsverfahren geltend, er habe die Zettel in seinem Milchkasten gefunden und aufbewahrt, um in den Besitz der Adresse B.________s zu gelangen und ihn so betreiben zu können. Später gab er an, seine Lebensgefährtin L.________ habe die Zettel im Briefkasten gefunden und ohne sein Wissen bei ihnen zu Hause im Schrank aufbewahrt. Die Vorinstanz erwägt, die Darstellung des Beschwerdeführers, seine Lebensgefährtin habe die Zettel im Briefkasten gefunden und vor ihm versteckt, sei als reine Schutzbehauptung zu werten. Weshalb er in dieser Hinsicht im Untersuchungsverfahren eine andere Erklärung abgab, habe er nicht erklären können und sei auch nicht ersichtlich. Der Beschwerdeführer sei aufgrund der Hinweise auf das Liegenschaftsvermittlungsgeschäft als der Verfasser des anonymen Schreibens an B.________ identifiziert worden. Das Tatmotiv des Beschwerdeführers sei klar. Anlässlich seiner ersten Befragung habe er B.________ beschimpft und erklärt, dieser schulde ihm Geld. Auch der erstmals vor dem Appellationsgericht aufgestellten Behauptung, der im November 2005 ermordete M.________ habe die Zettel angefertigt und in seinen Briefkasten gelegt, sei kein Glaube zu schenken. Hinzu komme, dass es sich bei L.________ um die langjährige Lebensgefährtin des Beschwerdeführers handle, welche ohnehin nur als Auskunftsperson zu befragen gewesen wäre. Möglicherweise entlastende Aussagen hätten von vornherein keine grosse Überzeugungskraft gehabt, da diese ein persönliches Interesse am Ausgang des Verfahrens habe. Im Sinne einer antizipierten Beweiswürdigung könne daher auf die Befragung von L.________ verzichtet werden.

2.4 Die Vorinstanz durfte angesichts der beim Beschwerdeführer sichergestellten Beweise, seiner widersprüchlichen und wenig plausiblen Aussagen, seines Tatmotivs und unter Berücksichtigung des Umstands, dass es sich bei L.________ um die langjährige Lebenspartnerin des Beschwerdeführers handelt, ohne Willkür von deren Einvernahme absehen. Die vorinstanzlichen Ausführungen sind nicht zu beanstanden. Daran ändert auch nichts, dass die Vorinstanz L.________ als Zeugin vorlud und erst auf die Einvernahme verzichtete, nachdem diese aus gesundheitlichen Gründen nicht zur Verhandlung erschienen war. Die Rüge ist unbegründet.

3.
Der Beschwerdeführer macht eine Verletzung des Beschleunigungsgebots geltend (Beschwerde Ziff. 2b S. 10).

3.1 Das in Art. 29 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK festgeschriebene Beschleunigungsgebot verpflichtet die Behörden, das Strafverfahren voranzutreiben, um den Beschuldigten nicht unnötig über die gegen ihn erhobenen Vorwürfe im Ungewissen zu lassen (BGE 133 IV 158 E. 8; 130 IV 54 E. 3.3.1; 124 I 139 E. 2a, je mit Hinweisen). Gegenstand der Prüfung, ob ein Verfahren zu lange gedauert hat, ist das Verfahren in seiner Gesamtheit. Die Beurteilung der Verfahrensdauer entzieht sich starren Regeln. Es ist vielmehr in jedem Einzelfall unter Würdigung aller konkreten Umstände zu prüfen, ob sich diese als angemessen erweist. Zu berücksichtigen sind insbesondere die Komplexität des Falls, das Verhalten des Angeschuldigten, die Behandlung des Falls durch die Behörden und dessen Bedeutung für den Angeschuldigten (BGE 130 IV 54 E. 3.3.3; 124 I 139 E. 2c, je mit Hinweisen).

3.2 Die Untersuchung gegen den Beschwerdeführer bis zur Anklageerhebung am 15. Juni 2006 dauerte rund ein Jahr. Das erstinstanzliche Urteil vom 26. Januar 2007 wurde den Parteien in schriftlicher Begründung im Oktober 2007 ausgehändigt. Die Urteilsbegründung des Appellationsgerichts erfolgte im August 2009. Damit vergingen seit Verfahrenseröffnung bis zur Ausfertigung des vorinstanzlichen Urteils etwas mehr als vier Jahre. Dies ist angesichts der Komplexität des Verfahrens in Sachen Z.________ und Y.________ nicht übermässig lange. Die Vorinstanz weist zutreffend darauf hin, dass Z.________, Y.________ und der Beschwerdeführer sinnvollerweise im gleichen Verfahren zu beurteilen waren. Das Beschleunigungsgebot wurde nicht verletzt.

4.
4.1 Der Beschwerdeführer wendet sich gegen den Widerruf des bedingten Vollzugs der Strafe aus dem Jahre 2002. Mittlerweilen seien seit Ablauf der Probezeit mehr als drei Jahre verstrichen, was gemäss Art. 46 Abs. 5 StGB hätte berücksichtigt werden müssen. Er sei nun 68 Jahre alt und habe sich in den letzten 4 ½ Jahren nicht mehr das Geringste zu Schulden kommen lassen. Es sei daher unverhältnismässig, ihn nun wegen einer längst zurückliegenden Sache die zehnmonatige Freiheitsstrafe verbüssen zu lassen (Beschwerde Ziff. 2b S. 10).

4.2 Begeht der Verurteilte während der Probezeit ein Verbrechen oder Vergehen und ist deshalb zu erwarten, dass er weitere Straftaten verüben wird, so widerruft das Gericht die bedingte Strafe oder den bedingten Teil der Strafe (Art. 46 Abs. 1 StGB). Ist nicht zu erwarten, dass der Verurteilte weitere Straftaten begehen wird, so verzichtet das Gericht auf einen Widerruf. Es kann den Verurteilten verwarnen oder die Probezeit um höchstens die Hälfte der im Urteil festgesetzten Dauer verlängern (Art. 46 Abs. 2 StGB). Der Widerruf darf nicht mehr angeordnet werden, wenn seit dem Ablauf der Probezeit drei Jahre vergangen sind (Art. 46 Abs. 5 StGB). Art. 46 StGB ist auch auf den Widerruf des bedingten Strafvollzugs, der nach bisherigem Recht angeordnet wurde, anwendbar (Ziff. 1 Abs. 1 der Schlussbestimmungen der Änderung des StGB vom 13. Dezember 2002).

4.3 Die Anforderungen an die Prognose der Legalbewährung für den Widerrufsverzicht sind unter neuem Recht weniger streng. Ein während der Probezeit begangenes Verbrechen oder Vergehen führt nicht zwingend zum Widerruf des bedingten Strafaufschubs. Dieser soll nach Art. 46 Abs. 1 StGB nur erfolgen, wenn wegen der erneuten Straffälligkeit eine eigentliche Schlechtprognose besteht. Dem Richter steht bei der Prüfung der Prognose des künftigen Legalverhaltens ein Ermessensspielraum zu. Das Bundesgericht greift nur ein, wenn der Richter sein Ermessen über- bzw. unterschreitet oder missbraucht und damit Bundesrecht verletzt (BGE 134 IV 140 E. 4.2 und 4.3 mit Hinweisen).
Die Prüfung der Bewährungsaussichten des Täters ist anhand einer Gesamtwürdigung aller wesentlichen Umstände vorzunehmen. In die Beurteilung miteinzubeziehen ist im Falle des Widerrufs des bedingten Strafvollzugs einer Freiheitsstrafe auch, ob die neue Strafe bedingt oder unbedingt ausgesprochen wird. Der Richter kann zum Schluss kommen, dass vom Widerruf des bedingten Vollzugs für die frühere Strafe abgesehen werden kann, wenn die neue Strafe vollzogen wird. Wird die frühere Strafe widerrufen, ist es umgekehrt auch zulässig, unter Berücksichtigung des nachträglichen Vollzugs eine ungünstige Prognose für die neue Strafe im Sinne von Art. 42 Abs. 1 StGB zu verneinen und die neue Strafe bedingt auszusprechen. Besonders günstige Umstände, wie sie Art. 42 Abs. 2 StGB für den bedingten Strafaufschub bei entsprechender Vorverurteilung verlangt, sind für den Widerrufsverzicht nicht erforderlich. Art und Schwere der erneuten Delinquenz bleiben jedoch auch unter neuem Recht für den Entscheid über den Widerruf insoweit von Bedeutung, als diese Rückschlüsse auf die Legalbewährung des Verurteilten erlauben. Die Prognose für den Entscheid über den Widerruf kann umso eher negativ ausfallen, je schwerer die während der Probezeit begangenen Delikte wiegen (BGE 134 IV 140 E. 4.4 und 4.5 mit Hinweisen).

4.4 Das Obergericht des Kantons Bern verurteilte den Beschwerdeführer am 30. August 2002 wegen Betrugs und Nötigung zu einer bedingten Gefängnisstrafe von 10 Monaten, unter Ansetzung einer Probezeit von vier Jahren (kantonale Akten, Urk. 46). Das Amtsstatthalteramt Luzern bestrafte ihn am 16. April 2003 wegen mehrfacher, teilweise versuchter Nötigung mit drei Wochen Gefängnis. Es verzichtete auf den Widerruf des mit Urteil vom 30. August 2002 gewährten bedingten Strafvollzugs, verlängerte jedoch die Probezeit um ein Jahr auf fünf Jahre. Die Probezeit lief somit bis am 30. August 2007. Entgegen dem Einwand des Beschwerdeführers sind folglich auch gegenwärtig noch nicht mehr als drei Jahre seit Ablauf der Probezeit vergangen.

4.5 Die Vorinstanz führt aus, die erneute Delinquenz während der Probezeit und das Verhalten des Beschwerdeführers, der auch zweitinstanzlich keinerlei Einsicht und Reue zeigte, führe zu einer ungünstigen Prognose. Die am 30. August 2002 bedingt ausgesprochene Strafe sei daher für vollziehbar zu erklären. Damit könne die Hoffnung verbunden werden, dass der Beschwerdeführer nach dem Vollzug der Vorstrafe von 10 Monaten nicht mehr delinquiere. Für die zu beurteilenden Taten könne daher der bedingte Vollzug gewährt werden.

4.6 Damit hat die Vorinstanz das ihr zustehende Ermessen nicht überschritten. Das Alter des Beschwerdeführers und der Umstand, dass er während des hängigen Strafverfahrens nicht erneut straffällig wurde, erlauben noch keine Verneinung der ungünstigen Prognose und einen Verzicht auf den Widerruf des Strafaufschubs für die Vorstrafe, unter gleichzeitigter Gewährung des bedingten Vollzugs für die neue Freiheitsstrafe von 11 Monaten. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass selbst die unbedingte Gefängnisstrafe von drei Wochen aus dem Jahre 2003 den Beschwerdeführer nicht von weiteren Straftaten abzuhalten vermochte. Seine Einwände gegen den Widerruf des bedingten Strafvollzugs lassen den vorinstanzlichen Entscheid nicht bundesrechtswidrig erscheinen.

5.
Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung ist infolge Aussichtslosigkeit der Beschwerde abzuweisen (Art. 64 Abs. 1 und 2 BGG). Der finanziellen Lage des Beschwerdeführers ist bei der Festsetzung der Gerichtskosten Rechnung zu tragen (Art. 65 Abs. 2 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege des Beschwerdeführers wird abgewiesen.

3.
Die Gerichtskosten von Fr. 1'600.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 22. Dezember 2009

Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:

Favre Unseld